自洗钱行为的理解与适用

文/郑飞

洗钱罪从1997年设立，截至本次《刑罚修正案（十一）》，共经历了三次修改。2001年《刑法修正案（三）》第七条对洗钱罪原条文进行了第一次修改，将恐怖活动犯罪增列为本罪的上游犯罪，提高了单位犯罪的法定刑。此时洗钱罪上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪。2006年《刑法修正案（六）》第十六条对洗钱罪进行了第二次修改，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增列为上游犯罪，将“协助将财产转换为有价证券”的行为列为洗钱方式之一。《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪中“明知”“协助”的表述，在原条文第一款第（三）项规定中增加依“支付”方式转移资金的犯罪行为，以加大对“地下钱庄”的惩处。并且将原条文第一款第（四）项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。此外还将比例罚金刑修改为不定额罚金刑，对单位犯罪中直接责任人的处罚增加了罚金刑。

《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，讨论特别多的还是自洗钱行为入罪。《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中的“明知”“协助”，在这种行为模式下，该罪的实行行为发生了变化，有的协助行为可能变成《刑法修正案（十一）》之后的实行犯，本质上说是一种帮助行为实行化。自洗钱行为入罪将原来实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪等七类上游犯罪的人实施的洗钱行为，以洗钱罪加以规制，带来对协助行为评价的变化。

自洗钱犯罪几种行为的法律适用

第一，上游犯罪人提供自己资金账户的行为评价。对于《刑法》第191条第一款第一项所规定的“提供资金账户”怎样理解。从字面含义看，提供应是“供他人使用”，本项规定是一种帮助行为。自洗钱行为入罪后，提供资金账户不再限于提供他人使用的情形，因此产生了上游犯罪人提供自己的资金账户是否构成自洗钱的问题。值得注意的是，洗钱罪中所有的行为必须含有掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源的性质，使犯罪所得及其收益变成一种有效的合法收入。行为人提供自己的资金账户并不存在掩饰行为，不宜认定为洗钱行为。因此在适用自洗钱犯罪条款时，需要从实质加以考察。

第二，关于上游犯罪行为人将赃款用于购买房产及理财产品的评价。2009年第15号法释《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理洗钱案件的解释》）第二条规定了“利用典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的”，可以认定为“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，即具有利用赃款购买房产能够掩饰其犯罪所得及其收益的性质。《审理洗钱案件的解释》第二条还明确了通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移转换犯罪所得及其收益；通过虚构交易，虚设债权债务、债权担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物；通过买卖彩票、奖券等方式；通过赌博等掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质等方式。总体来看，这些方式都具有典型的暴利性的特征，而一般的购买理财产品，比如购买股票基金，并不具备这种暴利性。因此，对于正常购买的理财产品是否能够计入洗钱数额，笔者持怀疑观点。

第三，关于集资诈骗犯罪中，集资诈骗行为人将钱汇入指定分赃账户的行为评价。自洗钱犯罪一般由上游犯罪行为人实施，但是在集资诈骗犯罪中，集资诈骗行为人从上家骗来的钱马上返给下家，直接把钱汇到指定分赃账户，或者没有正当理由协助他人将巨额现金散存于多个账户，或者在不同银行账户之间频繁划转的行为，不应构成自洗钱行为而数罪并罚，其原因在于非法吸收公众存款或者集资诈骗犯罪中的银行卡之间的资金划转可能是基于借款以及还款的需要，行为人通常不具有掩饰犯罪所得及孳息的目的。

自洗钱犯罪中犯罪竞合与数罪并罚问题

《刑法修正案（十一）》实现自洗钱入罪后，上游犯罪中一些实施帮助行为的共犯转化为了洗钱犯罪的实行犯，带来了犯罪竞合与数罪并罚的问题。《审理洗钱案件的解释》第三条明确了明知是犯罪所得及其所产生的收益而予以掩饰隐瞒，构成《刑法》第312条规定的犯罪，同时又构成《刑法》第191条或者是第349条规定的犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。

一般情况下，两种犯罪之间存在四种关系：第一种是完全包含的关系，如诈骗罪和信用卡诈骗罪；第二种是交叉关系，存在一定的重合部分，如交通肇事罪和过失致人死亡罪；第三种是相邻关系，非此即彼，如强奸罪和强制猥亵罪；第四种是完全不相关的关系，比如盗窃罪和故意杀人罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，三项罪名之间在实践中，侵犯的犯罪客体大体相同，因此其关系极有可能构成交叉关系，需要根据具体案件进行梳理认定该种行为的性质，择一适用。