立法法理学视野下政策法律化的证成

肖 恒

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

引言

党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代。国家治理体系和治理能力现代化一方面要求推进全面深化改革，另一方面又要保证改革始终运行在法治轨道上。既“不能让一些过时的法律条款成为改革的‘绊马索’”，又要“做到重大改革于法有据”，改革与法规范之间的张力凸显。在政策科学和立法学的共同语境下，改革无疑是由与立法相关的党和国家制定的公共政策推动的，而法规范则是由立法产生的。这样，改革与法规范之间的张力就表现为政策与立法之间的紧张关系。政策法律化(1)又称“政策文本的法律化”或“政策立法”，指“有立法权的国家机关将有些成熟、稳定的政策上升为法律的过程”。参见宁骚主编：《公共政策学》(第3版)，北京：高等教育出版社，2018年，第282页。位于政策与立法这组紧张关系的中心地带。

习近平总书记指出“党的政策是国家法律的先导和指引”，十九届四中全会提出要“不断提高立法质量和效率”。当代中国的立法质量很大程度上取决于立法者能否将公共政策有效转化为法规范。然而，改革任务与立法质量之间的辩证矛盾导致了在立法实践中，尤其是在行政法规、地方性法规和规章的制定中出现两种截然相反的极端倾向，要么为落实党和国家的政策不惜突破上位法规定，要么为了维护法制统一照搬照抄政策文件使立法流于形式。这两种倾向的共同问题在于都没有对政策法律化的证成(justification)予以应有的重视。政策法律化的证成所关注的不是党和国家政策转化为法规范的必要性与可行性，而是更加聚焦如何通过政策法律化来产生高质量的良法。立法法理学已经为处理这个问题提供了一把钥匙。主权者的立法行为并非天然具有正当性、合理性与融贯性，而是要通过理性的检验。因此，要兼顾改革任务与立法质量、正确处理政策与立法的关系，就必须认真对待政策法律化的证成。

一、立法法理学视野下的政策法律化问题

(一)政策与立法关系的学说

所谓政策法律化，即是将公共政策转化为法规范的这一过程及其结果。要讨论政策法律化的问题，不可避免地需要对政策过程与立法过程的关系予以明确把握。然而这两个看似清晰的概念其边界却一直处于模糊之中，不同的研究路径似乎能得出完全相反的结论。目前学界关于政策过程与立法过程之关系的态度大致可以分为以下三种：

1.立法的宪制理论

宪制理论又被称为立法的教义理论，是我国法律人最耳熟能详的立法理论。这种理论采纳狭义政策观，将政策视为党和国家发布的政策性文件，主张“以立法排斥政策”，其在我国大致始于20世纪80年代开启的民主法治建设，成于20世纪90年代周旺生教授创立的立法学学科体系，定于2000年制定的《立法法》。这种理论进路将立法看作在宪法框架下立法机关依照立法程序行使立法权限的过程。主张强调立法过程的法定属性，将立法过程与政策过程截然区分开来，防止公权力的僭越。它的产生与发展有着深刻的时代背景，是以权利本位取代阶级斗争、(2)张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》，《中国法学》2001年第1期，第62-78页。以法律治理反对政策治理(3)蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，《中外法学》1999年第2期，第7-12页。的观念更新在立法领域的缩影。这种理论进路的贡献在于清晰地界定了立法过程，明确了法是政策的一种替代性制度，其局限性则在于仅仅满足于立法的合宪性与合法律性，无法更加深入地考察立法过程与政策过程之间的内在关系，这就限制了对政策法律化现象的全面研究。毕竟在现代行政国，大部分立法都是为了实现政策目标而制定的，因此立法质量肯定不能仅仅满足于符合法律规定。

2.法政策学

其源于政策科学的理论传统，采纳广义政策观，将政策视为目标导向的政治行动方案，主张“以政策吸收立法”。这种理论进路至少可以追溯到19世纪末20世纪初近代行政国的兴起。(4)舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期，第337-355页。美国经济大萧条后，凯恩斯主义与罗斯福新政联手拉开了国家干预经济社会的序幕，国家对政策分析的需求显著提升。20世纪50年代，美国政治学家哈罗德·拉斯韦尔(Harold Lasswell)提出政策科学的概念，后来又和美国法学家麦克道格尔(Mynes Smith McDougal)共同创立了“政策导向法学”(policy-oriented jurisprudence)或“法律的政策科学”(policy-science of Law)。与所有公共政策学一样，这种进路将法律视为一种政策工具形态，拒绝立法过程与政策过程之间的区分。在我国大陆这种观点主要为政策科学所继承，在法学领域则鲜有专门讨论。总体而言，法政策学的贡献在于打通了政策与立法过程，其局限性则是由于否定了立法相较于政策的独立地位，因而无法识别立法过程区别于政策过程本身的特征。(5)[美]哈罗德·D·拉斯韦尔、[美]迈尔斯·S.麦克道格尔：《自由社会之法学理论：法律、科学与政策研究》(上册)，王贵国总审校，北京：法律出版社，2013年，第14页。这种为了强调法规范实现政策目标的有效性仅采纳政策研究方法而排斥法学研究方法显然也有失偏颇。

3.立法法理学

这是一门新兴但尚未完全发展的学科，在西方国家其渊源可以追溯到边沁的“老实证主义”立法理论。当前主流意义上的立法法理学研究路径大致起源于20世纪60、70年代。(6)宋方青、姜孝贤：《立法法理学探析》，《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第6期，第49-58页。目前较为成熟的方案分别由温特根斯(Luc J.Wintgens)和沃尔德伦(Jeremy Waldron)提供，其中前者关注作为结果之立法的合理性因素，强调运用实践理性提高立法质量；(7)Luc J.Wintgens,Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Farnham:Ashgate publishing,2012,p.6.后者关注作为过程之立法的政治性因素，强调立法是一种为共同行动处理分歧的解决方案。(8)[美]杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，北京：法律出版社，2009年，第21页。虽然目前这两种主流进路都没有专门讨论政策与立法的关系，但其实尤里乌斯·科恩(Julius Cohen)正是试图将美国“现实主义”所主张的司法裁判中的政策考量引入立法才最早提议采用legisprudence一词。(9)[美]尤里乌斯·科恩：《立法法理学中的现实主义趋向》，刘训东、郑菁菁译，《中山大学法律评论》2017年第1版，第159-170页。因此，立法法理学的方法与政策法律化的问题有着天然的联系。相对于上述两种传统方法，立法法理学在立场上的优势比较明显。一方面通过将立法过程置于更广阔的政治过程中，使得对立法活动的研究不至于忽视其他政治活动(比如政策活动)，另一方面它又要求对立法过程与其他政治过程加以区分，由此凸显了立法自身的特性。这样的路径既承认追求政策目标是法的一种功能，又坚持这些目标必须以法本身的方式来加以实现，因而更加适合政策法律化的研究。

(二)立法法理学的问题意识

立法法理学之所以适合于政策法律化的分析，更深层次的原因还在于其问题意识。21世纪，西方现代行政国普遍出现了“立法通货膨胀”现象，即立法数量增加与质量下降。在西方(主要是欧洲)现代行政国，政党纪律导致议会成为政府的附庸，政府的大多数议案都能直接得到议会的通过。罗斯金(Michael G.Roskin)称这种现象为导致立法机关衰落的结构性缺陷。(10)参见[美]迈克尔·G.罗斯金：《政治科学》(第12版)，林震等译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第245页。以最具代表性的温特根斯为例，这种现实图景成为其所批判主权者“代理模型”的灵感来源，他认为有必要重新解释社会契约的真意，通过检视现代哲学的三个支柱，将主权的“代理模型”改造为“交换模型”，进而要求主权者通过一个正当化过程来证成立法的正当性。

事实上，自“经济大萧条”以来，对市场“看不见的手”的失望已经导致国家形象从“守夜人”转向“从摇篮到坟墓”的福利提供者。行政国家的崛起使得托管型、监护型政府及其政策运用已经获得了法律授权的正当性。换言之，现实中的主权者“代理模型”正是经选举的每一届执政党及其政府在任期内合宪合法地使用其政策的情形。在这种前提下，处理社会问题的整个政治过程就成为执政党及其政府运用政策与立法两个前后相序的过程，这在立法起草的研究中表现得较为明显。比如规则制定(rule-making)，即立法,被认为是一种通过书面形式将政策固定下来的政府施政过程，而在起草过程中，政策、法律和起草官员之间需要持续对话，甚至当同一人承担多个角色时还要进行“有点精神分裂的”角色转换。(11)[希腊][英]海伦·赞塔基：《立法起草:规制规则的艺术与技术》，姜孝贤译，北京：法律出版社，2022年，第4、29-30页。

因此可以说，政策法律化的问题是与现代行政国相伴而生的。由于政策工具的存在，政府不可能在面临任何社会问题之时都等待立法，而是必然在法定职权范围内使用政策工具先行处理，甚至在可能预计到发生问题之前就实行预处理。不仅如此，即使不存在现实社会问题的情况下，政府也会为了与其他主体(如其他地方政府或其他国家)展开竞争而主动采取政策(如争夺人才的政策)，这些政策有时也存在转化为法规范的问题。这种情况不仅发生在国家内部，甚至发生在欧盟这样的国家共同体之间，比如“管制……(传统上)被看成是矫正已经存在的市场失败。但是欧洲人发现，需要管制来将单一的欧洲市场付诸实践：他们正在‘形成’市场，而不是在‘矫正’市场”。(12)[英]H.K.科尔巴奇：《政策》，张毅、韩志明译，长春：吉林人民出版社，2005年，第105页。只有当政府运用政策可能触碰法定职权边界或者需要调动其他社会主体参与的时候才会诉诸立法。几乎当代法治国家的绝大多数立法过程或多或少都是将执政党或政府政策转化为法规范的过程。在这一过程中，政策法律化并非从零开始，而是在立法之前已经存在一个政策过程，它可能仅仅是一个政策主张，也可能是一份成文的政策规范性文件，甚至还可能是一段时间的政策实践。这意味着在现实中，立法者不可能重复发明轮子(reinventing the wheel)，而是需要与政策制定者密切协作。在承认政策过程存在的前提下讨论政策法律化的证成是现代行政国之于立法法理学真正重要的问题。

(三)立法法理学的基本方法

立法法理学的第一个方法是将研究视角从“司法中心”转向“立法中心”。在立法法理学看来，“立法通货膨胀”问题之所以产生的根源在于当代法律理论多是以法官和裁判为中心，要么将立法视为讨论的前提而忽视立法(13)Luc J.Wintgens,Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Farnham:Ashgate publishing,2012,p.1.，要么贬低立法认为其不值得理性讨论(14)[美]杰里米·沃尔德伦：《立法的尊严》，徐向东译，上海：华东师范大学出版社，2019年，第1页。。立法法理学试图采用一种哥白尼式的革命来扭转这种思维习惯，将法学研究的关注点重新从司法转移到立法上。

第二个方法是视立法为一种理性的活动。立法之所以同司法一样值得关注和研究，就在于其是人类实践理性的产物。早在1997年，阿蒂恩扎(Manuel Atienza)就提出了立法论证中的语言理性(linguistic rationality，R1)、法律形式理性(formal-legal rationality，R2)、实用主义(the pragmatic，R3)、目的论(the teleological，R4)和伦理的(ethical，R5)五种理性，以及后来又发展出的对上述理性加以衡平取舍的元理性(reasonableness，R6)。(15)Manuel Atienza,Reasoning and Legislation,in Luc J.Wintgens ed.,The Theory and Practice of Legislation,NewYork:Routledge,2016,p.306.又比如，迪兹-里珀勒斯(José Luis Díez-Ripollés)为建立刑法的理性制定程序，在上述五种理性的基础上增加效率(efficiency)的横断维度，聚焦于成本收益进路，用于确保不同层次的理性需求之间以及任何理性标准中包含的各种要素之间的兼容性，并调整识别伦理理性要素的方法、目的理性的内容以及目的理性和实用理性之间功利要素的分布。(16)José Luis Díez-Ripollés,Rationality in Criminal Law Making.Rational Decision Making in a Complex Socio-Legislative Process,in A.Daniel Oliver-Lalana ed.,Conceptions and Misconceptions of Legislation,Cham:Springer Publishing,2019,p.57.再比如，纳西门托(Roberta Simões Nascimento)认为起草者无权决定政治利益分配，因而在前五种理性后增加了需要通过议会辩论的政治理性(political rationality)以防止立法过度理性化。(17)Roberta Simões Nascimento,Political Rationality and the Argumentative Approach in Lawmaking:How to Deal with Them?in Francesco Ferraro & Silvia Zorzetto eds.,Exploring the Province of Legislation:Theoretical and Practical Perspectives in Legisprudence，Cham:Springer Publishing,2022,p.85.

第三个方法是对立法者提出规范性证成要求。由于立法是一项理性活动，那么实践理性就向立法者提出了一系列要求，比如温特根斯通过对强法制主义之社会契约“代理模型”的哲学批判提出社会契约的“交换模型”，即立法作为一种对自由的干涉，必须符合以下四个原则：融贯性原则(the principle of coherence，PC)、替代性原则(the principle of alternativity，PA)、暂时性原则(the principle of temporality，PT)与规范密度原则(the principle of necessity of the normative density，PN)，其中融贯性原则又分为0级或瞬时融贯性(synchronic coherence)、1级或历时融贯性(diachronic coherence)、2级或体系融贯性(system coherence)、3级或嵌入融贯性(embedded coherence)。(18)Luc J.Wintgens, Legisprudence:Practical Reason in Legislation,Farnham:Ashgate publishing,2012,p.235-279.又比如，奥利弗-拉拉纳(A.Daniel Oliver-Lalana)在对阿蒂恩扎的理论批判吸收的基础上提出的立法证成五层次：语言上的证成(J1，linguistic)、法律系统性证成(J2，legal-systematic)、社会有效性证成(J3，social effectiveness)、工具性证成(J4，instrumental)、价值论上的证成(J5，axiological)。(19)A.Daniel Oliver-Lalana,Rational Lawmaking and Legislative Reasoning in Parliamentary Debates,in Luc J.Wintgens，A.Daniel Oliver-Lalana eds.,The Rationality and Justification of Legislation:Essays in Legisprudence,Switzerland:Springer Publishing,2013,p.156.很显然，要达致如此多方面的证成要求，立法法理学就必须具有多学科性(multidiscipline)(20)宋方青、姜孝贤：《立法法理学探析》，《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第6期，第49-58页。以引入其他学科的研究成果。

二、政策法律化不同模式的证成方法

立法法理学为政策法律化的证成提供了研究进路，由此可以进一步分析将公共政策转化为不同法规范的证成方法，即一个有效证成所包含的证成标准与证成规则。由于政策法律化并不是简单概念，而是具有不同的模式，这些不同模式所采用的证成标准与规则可能不同。因此，在具体讨论这些标准与规则之前，首先需要对政策法律化的不同模式作出区别。

(一)政策法律化的不同模式

在政策法律化的实践中，立法者所面临的问题是如何将手头的公共政策材料转化为各式各样的法规范，但由于法存在着不同模式(要素)，因此政策法律化也就存在相应的不同模式。20世纪以来的西方法理学中，法的模式划分主要有庞德(Roscoe Pound)的“律令-技术-理想模式”、哈特(H.L.A.Hart)的“规则模式”以及德沃金(Ronald Myles Dworkin)的“规则-原则-政策模式”三种学说。(21)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第312页。其中，“律令-技术-理想模式”由于囊括立法和司法在内的整个法律过程因而不适合专门的立法过程分析；“规则模式”虽然清晰明了但由于过于单一显然难以囊括所有的法规范；而“规则-原则-政策模式”虽也有一些模糊之处，但对于可能存在的法规范概括得较为完整，适合作为进一步讨论的基础。受德沃金的启发，笔者根据立法实践的特点将政策法律化分为三种模式，分别是公共政策转化为规则性条款、原则性条款和政策性条款。

首先，需要说明的是这三种模式与德沃金“规则-原则-政策模式”的区别之处，即三种条款的划分都坚持法律实证主义的渊源命题。德沃金在批判哈特“规则模式”基础上提出的原则和政策是为了反对实证主义的渊源命题，即认为存在一套决定什么是法的承认规则。原则与政策的提出基于美国的三权分立和判例法的制度与文化背景。在此背景下，法官可以突破成文法对案件进行解释和裁判，因此其所谓“原则”与“政策”包括了制定法之外的法律原则与政策。但站在成文法之立法者的角度看来，只能在坚持渊源命题的前提下创制固化在成文法中的原则性条款与政策性条款。(22)原则性条款的例子如《民法典》第四条至第九条；政策性条款的例子如《民法典》第二百零六条。当然，德沃金关于原则与政策的一些结论仍然适用于原则性条款与政策性条款，比如它们也并非以规则性条款那样“全有或全无”的方式运行，在必要的时候法官也可以通过解释优先适用原则性或政策性条款。(23)典型的案例如四川泸州“二奶”案。

其次，三种条款之间可以通过表达方式对其内容加以明确区分。在德沃金那里，原则与政策可以从内容上作出明确区分，即政策“规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”(24)[美]地利罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海：上海三联书店，2008年，第41、119、44页。，而原则“说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利”(25)[美]地利罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海：上海三联书店，2008年，第41、119、44页。，但原则与规则“两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定”(26)[美]地利罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海：上海三联书店，2008年，第41、119、44页。，二者之间并不是从内容上而是从使用的逻辑上加以区别的。这样的区分，对于德沃金的论题而言已经足够清晰，但是对凯尔森(Hans Kelsen)而言则仍然是不够的，因此他将规则(rule)从规范(norm)中区分出来，认为法律机关不一定要采取规定性的(prescriptive)规范表述，而可以采用叙述性的(descriptive)规则表述。(27)[奥地利]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第48-49页。得益于德沃金与凯尔森的研究，可以从表达方式上清晰地区分三种条款，举一简单例子即可说明：一项公共政策是“要通过控制社交距离防止疾病传播”，当这条政策的内容几乎原封不动地通过立法过程转化为法规范“国家倡导通过控制社交距离防止疾病传播”即为一条政策性条款；而基于这项公共政策产生的原则性条款可以表述为“所有人应当保持安全社交距离”；当这条公共政策转化为规则性条款则可能表述为“疫情期间未经审批组织人员聚集者处罚款500元”。

最后，三种模式的区分本质上是语用学上的区别。奥斯汀(J.L.Austin)区分了言语行为的三种形式，分别是话语行为(locutionary act)、话语施事行为(illocutionary act)和话语施效行为(perlocutionary act)。(28)[英]J.L.奥斯汀：《如何以言行事：1955年哈佛大学威廉·詹姆斯讲座》，杨玉成、赵京超译，北京：商务印书馆，2017年，第90、94、96页 。三者又分别翻译为以言表意行为、以言行事行为和以言取效行为，或语谓行为、语用行为和语效行为。政策性条款仅仅是一种话语行为，它只表明国家对于某一问题的看法或态度，立法者并不指望“国家倡导控制社交距离防止疾病传播”这样的条款能够对公民发出某种要求或者产生一定的效果。但当立法者转而采用“所有人应当保持安全社交距离”的表述时，它就向全体公民提出了一项规范性要求，因此原则性条款是一种话语施事行为。当然，此时立法者仅提出一个原则性要求，还尚未指望其必然达至某种效果。最后，当立法者采用“疫情期间未经审批组织人员聚集者处罚款500元”的规则性条款时，其不再满足于通过言语提出某种要求，而是明确地希望通过言语达到某种效果，这样规则性条款就表现为一种话语施效行为。

(二)政策法律化不同模式的证成标准

区分政策法律化的不同模式确定了政策法律化的证成对象，那么对于这些对象存在哪些可能的证成标准呢？所谓政策法律化的证成实际上就是证明公共政策是否通过立法过程被转化为良法。在西方法哲学理论上，良法的判断标准不胜枚举，比如富勒(Lon L.Fuller)提出法的内在道德八项要求(29)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第55-107页。、菲尼斯(John Finnis)提出法律体系合法完备的八项要求(30)[美]菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇、杨奕、梁晓晖译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第216页。。如果立足于中国立法制度与实践的具体语境，那么法的质量标准是清晰的。其相关规定集中于《立法法》第三条至第六条，可以概括为合宪性、合法律性、民主性、科学性四项标准。也有学者进一步从学理上将立法的质量标准划分为价值标准、合法性(正当性)标准、科学性标准、融贯性(合法律性)标准与技术性标准。(31)宋方青：《立法质量的判断标准》，《法制与社会发展》2013年第5期，第43-44页。《立法法》的规定与学者的洞见为政策法律化证成标准的划分奠定了基础。但为了使概念工具更加适合于本论题，还需要进行一定程度的调整。

首先，《宪法》第五条第三款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”不具有合宪性的法规范当然无效，因而也就无所谓质量好坏的问题了。换言之，合宪性是考虑政策法律化之证成的前提，是法的先决条件而非其质量标准。其次，如果将视角严格地限制在政策法律化这一狭义的立法过程，仅仅讨论将公共政策转化为法规范的质量，由于价值目标是由公共政策给定的，那么价值标准就仅仅是政策的质量标准，而非立法的质量标准。也就是说，如果立法者试图重新调整公共政策的价值目标，那么他就不得不进行政策分析而非法律分析，此时他的身份是一个公共政策的制定者而非立法者。最后，由于只有规则性条款才最明确、具体，最具有针对性和可执行性，然而同时不可否认的是现实中的立法总是存在一些因为各种主客观原因无法用规则性条款加以明确的内容，这些内容只能采用原则性与政策性条款，所以技术性标准本身不专门针对某一类条款的证成，而是要求在一个法规范乃至一个法体系中对规则性、原则性与政策性条款进行合理选择与搭配，属于一种政策法律化的整体质量标准而非公共政策转化为某一模式法规范的质量标准。

由此，可以从上述立法质量的标准中保留下合法律性、合民意性与合规律性三个公共政策转化为不同条款的证成标准。当然，需要特别指出的是：第一，之所以采用合民意性(民主性)的表述，而不采用正当性表述是因为正当性不仅由法的合民意性提供，还可以由其合法律性与合规律性提供，合民意性(民主性)的表述更为准确。第二，之所以采用合民意性与合规律性，而不采用民主性与科学性的表述，是因为从新中国立法实践中合法律性原则产生的历史过程来看，其涵盖了一部分原有的民主性与科学性的内容。比如，2006年十届全国人大四次会议上的常委会工作报告提出，“要在总结经验的基础上，进一步推进科学立法、民主立法，使之制度化、规范化和程序化”。那些符合保障立法之形式民主与形式科学的法律制度也被纳入合法律性中，而合民意性与合规律性仅仅指内容民主性与内容科学性。因此，采用合民意性与合规律性的概念可以使之与合法律性并列，做到不重不漏。

总之，在立法法理学的视角下，如果将法规范视为公共政策的替代性制度，那么立法者就必须证明法规范相较于公共政策的替代性优势，就必须面对制度(institution)这一概念所蕴含的system(体系)、regime(体制)和function(机制)三个维度的理性检验。(32)关于制度(institution)的更多词源研究，参见韦森：《社会制序的经济分析导论》(第2版)，上海：上海三联书店，2020年，第10-11页。而这三个维度的检验也正契合了奥利弗-拉拉纳所提出的立法证成五层次理论中的法律系统性证成(J2)、社会有效性证成(J3)和工具性证成(J4)，仅排除了作为一切语用行为之前提而非政策法律化所特有的语言学证成(J1)和已经由政策制定过程所完成而无需政策法律化来实现的价值论证成(J5)。

(三)政策法律化诸证成标准的实践内涵

值得特别注意的是，上述政策法律化的合法律性、合民意性与合规律性三个证成标准并非仅仅是理论的推演，更拥有丰富的历史实践内涵。换言之，中国特色社会主义进入新时代以来，政策法律化的诸证成标准之具体含义已经不同于改革开放初期人民对于立法的那些简单要求。

首先，政策法律化的合法律性要求已经从“立法活动的制度化、规范化”发展为“形成完备的法律规范体系”。随着中国特色社会主义法律体系的建成，新时代的政策法律化不再是那个“无法可依”年代的“成熟几条，先定几条”，而是必须注重系统化。在卢曼(Niklas Luhmann)看来，法律系统具有认知上开放但运作上自成一体的特征，并以法(Recht)/不法(Unrecht)的二值符码进行自我指涉运作。(33)[德]尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，台北：五南图书出版股份有限公司，2009年，第81、95页。这种自我指涉意味着法/不法的区分也将被适用于法律系统自身的立法活动上。在我国的立法实践中，其区分的主要依据就是《立法法》(2015)的相关规定。由此，政策法律化的合法律性的内涵至少包括：1.维护法制统一，即立法文本之间要符合法律效力位阶的规定，以维护法规范体系在逻辑上的一致性；2.经由法定程序，即拟制定的法规范要经过审议、表决、公布、监督等法定程序的检验；3.遵守法定权限，即政策法律化应当由法定主体在法定权限内实施。

其次，政策法律化的合民意性要求从“坚持民主集中制”发展为“全过程人民民主”。改革开放以来，中国经济社会的快速发展带来了社会现实的多元化，而多元就意味着分歧的客观存在。但如果一个国家和社会要延续下去，那么分歧就必须得到妥善处理。(34)[美]杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，北京：法律出版社，2009年，第3页。这样，民主立法的要求不再仅仅是有没有投票权，而是人民能不能广泛深入地参与到立法过程中。就我国的立法实践而言，合民意性证成就是证明立法符合全过程人民民主的要求，主要包括：1.民意汇集，即通过立法调研、征求意见、立法评估等方式确保立法项目及其内容充分反映民意；2.公众参与，即引导民众有序参与到立法协商、立法听证、立法辩论过程中以化约分歧、扩大共识；3.民主表决，即对于不可化约的剩余分歧予以平等对待，并按照多数决原则来形成政治共同体的行动方案。

再次，政策法律化的合规律性要求从“一切从实际出发”发展为“提高立法质量和效率”。随着立法实践的不断深入，人们逐渐认识到除了要尊重和反映经济社会发展的客观规律，合理规定公民与法人的权利和义务、国家与政府的权力和责任，更要尊重和体现立法自身规律，让法律“立得住、行得通、真管用”。由此，就必须考虑法的实效(efficacy)、有效性(effectiveness)和效率(efficiency)(35)实效、有效性与效率的区别在于：实效(或成效)是指规制目标的实现程度；有效性是指立法对被规制对象的影响程度；效率是指规制的成本与收益之比值。更详细的讨论参见[希腊][英]海伦·赞塔基：《立法起草：规制规则的艺术与技术》，姜孝贤译，北京：法律出版社，2022年，第100-102页。三个维度。在立法实践中，它们分别表现为：1.更好的社会效果，即采用法律规制的方式能够比纯粹的政策工具更好地实现社会效果；2.更强的影响力，即法规范能够对规制对象施加更有力的引导，指引其作出符合规制目标的行为；3.更优的经济性，即法律规制手段符合比例原则，能够以更低的成本来实现政策目标。

当然，从立法实践工作者的角度上看，我国政策法律化之合法律性、合民意性与合规律性之微观层面的证成仍有很多细节上的具体要求，在这方面国内学界已有专门而深入的探讨，(36)王锋：《立法论证研究》，北京：商务印书馆，2019年，第95-104、139-145、164-174页。由于篇幅所限，笔者暂不进一步展开。

(四)政策法律化之不同模式的证成规则

在得出合法律性、合民意性与合规律性三个政策法律化之证成标准及其具体内涵后，就可以将这些标准应用于将公共政策转化为政策性、原则性与规则性条款的证明上，看实践理性提出了哪些足以证明该种类型的法规范是公共政策之合适替代的证成规则。

首先，立法者将公共政策转化为政策性条款时，二者在内容上并没有发生实质上的变化，仅仅是其形式从政策转化为法律。正是基于这个原因，有学者对政策性条款存在的必要性表示怀疑，甚至认为其存在本身就是一种立法技术的失败。然而在仔细对比后，可以发现即使政策性条款的内容仍然是政策性的，但其与仅仅以规范性文件存在的党和国家政策之间还是有着明显的区别。比如政策性条款因属于法律系统而具有了规范性文件所不具备的法的体系性(37)即不同的公共政策在实施过程中可能产生冲突，但政策性条款则可以适用法体系的一整套冲突解决机制。、稳定性(38)即政策性条款不同于公共政策那样可能因为政府和官员的更替(比如换届、调动)而有所变化。、权威性(39)即拉兹(Joseph Raz)所谓排他性行动理由，当作为法规范的政策性条款与仅仅作为规范性文件的公共政策内容发生冲突时，必须得到优先适用。等特征。要实现政策性条款对公共政策的这些替代性优势，就必须证明政策转化为法规范符合法律系统运作的二值符码，即具有合法律性。当然，认为政策性条款仅需合法律性证成可能会遭到质疑——难道其合民意性与合规律性不需要证明吗？毕竟科学立法、民主立法与依法立法都是《立法法》所确立的基本原则。一个可能的回答是，合法律性的要求通过已经固化在成文法中的立法科学性与民主性保障制度，确保了公共政策转化为政策性条款至少要保证形式上的科学性与民主性。由于公共政策转化为政策性条款其内容没有发生变化，合民意性与合规律性作为内容民主性与内容科学性则是由政策过程所保证的。由于政策性条款相较于政策的内容不变，针对这部分转化，立法者不需要为了合民意性与合规律性再进行重复调研，而只需要使其通过满足形式民主性(如听证会、表决)与形式科学性(如论证会)的法定程序检验即可，属于合法律性范畴。(40)陈振明主编：《政策科学——公共政策分析导论》(第2版)，北京：中国人民大学出版社，2003年，第229页。立法的参与者当然可以对将要转化为政策性条款的公共政策内容之科学性与民主性表达质疑，但正如前所述，那时他就已经化身为一个政策制定者而非立法者。那种重新证明政策之内容的科学性与民主性的过程就是一个政策过程而非立法过程。

其次，当立法者试图进一步将公共政策转化为原则性条款时，这样一种条款除了同样相对于公共政策具有法规范的体系性、稳定性、权威性等优势(因而仍然要求证明其合法律性)以外，其相较于政策性条款还具有一种新的优势，即他向守法者提出了一个规范性要求。原则性条款的这种额外要求就像道德原则一样施加于道德主体，也就是说它除了法的强制力外还主要靠社会压力自我实施。要实现事实的有效性，就必须同时具备规范的有效性。理论上，这种规范的有效性一般诉诸可普遍化准则、商谈一致或是多数表决。简言之，规范的接受者必须同时成为规范的制定者。(41)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第155页。因此，公共政策转化为原则性条款就被要求对其合民意性或内容的民主性加以证明。那么，原则性条款的证成将要面对的质疑是：其合规律性(内容的科学性)不需要证成吗？事实上的确如此，因为一项公共政策包含其政策手段与政策目的，由于原则性条款仅仅变更了公共政策的手段，而没有变更其目的，目的的合规律性仍由政策过程加以证明。又由于道德不受因果律限制，原则性条款也不以全有或全无的方式运行，因此原则性条款之手段与政策目的之间的关系是不可知的，也就无所谓合规律性的问题。

图1 政策工具与规则性条款的效益函数对比

再次，如果立法者试图将公共政策进一步转化为规则性条款，就意味着他为了实现政策目标向守法者施加了一种新的手段：它要求行为人遵守某种指定的行为模式，否则就会面临某种特定的法律后果(可能是无效也可能是制裁)。与原则性条款一样，由于一项规则性条款既是一个法律条款，同时也是一个集体向自身施加的约束，因此同样要满足合法律性(包含形式民主性与形式科学性)与合民意性(内容民主性)，但更重要的是它还新增了一种需要借助外力(比如警察、法院)且能够明确获知结果的手段。这种新的手段使得行为人遵守或不遵守规则都将导致一种社会后果，与此同时为了实现这种后果也需要社会付出一定的代价。因此，如果要证明这种手段相较于政策工具是更优的，就需要证成其合规律性(内容的科学性)，具体而言就需要采取一种经济分析。需要特别说明的是，这种经济分析并非要求证明规则性条款的实施能够达到某种促进经济增长的效果，而是要通过说明规则性条款本身的经济性来表明其作为实现政策目的之手段的适当性。由于不可能详细对比政策与法规范的所有经济模型，此处可举一最简单的例子加以说明。设一项政策工具以及相应的规则性条款都试图实现一个规定的政策目标x，实现的概率(期望)分别为ap与al，为实现政策目标的实施成本分别为bp与bl，制度收益为y。假如a、b、x、y之间的关系都符合线性表达式y=ax-b(如图1)。其中政策工具效益函数yp=apx-bp，规则性条款效益函数yl=alx-bl，当yl>yp,即(al-ap)x>(bl-bp)时，规则性条款较政策工具产生经济优势，规则性条款的合规律性得以证成。(42)当然，在现实的政策法律化中，政策与法规范的效益函数可能不是单调的，甚至不是连续的，那就会导致更加复杂的情形，但并不改变这样的证明方法。相似模型的数学推导，参见肖恒：《制度竞争视角下法律多元演化的经济分析》，《福建论坛(人文社会科学版)》2021年第6期，第80-88页。

三、政策法律化的整体证成与质量优化

政策转化为不同模式之法规范的证成标准与证成规则的明确，为政策转化为法规范的整体证成奠定了基础。由此，可以进一步说明政策法律化的质量除了与政策转化为不同类型的条款有关，还与法规范整体上在不同条款之间的选择与搭配有关。

(一)政策法律化的整体证成

理想中，政策法律化的最优结果是产生一种能够直接实现政策目的的法律手段，就如边沁所设想的那样可以对法律手段与政策目的之间的关系进行全面评估和改进。然而这是不现实的，正如上文所述，只有当一部法规范中的所有实质性内容都是规则性条款，而不含任何原则性或政策性条款之时才能符合这样的要求。现实表明，由于种种原因，立法实践中法规范总是存在着原则性和政策性内容。所以更加实际的政策法律化整体质量判断标准就应当被视为规则性、原则性与政策性条款之间能否做到合理的选择与搭配。

那么，如何证明不同条款之间的某种搭配是合理的呢？如前所述，在政策法律化过程中，如果立法者试图采用某一种条款，就需要负担相应的证明义务。当立法者试图采用一个政策性条款时，需要对其合法律性加以证成；如果立法者试图使用原则性条款时则需要证成其合法律性与合民意性；如果立法者更进一步试图采用规则性条款时，就需要同时证成其合法律性、合民意性与合规律性。那么这是否就意味着当立法者试图将公共政策转化为一部法规范或融入一个法体系时，只要证明他所试图采用的所有条款符合上述要求即可？

事实并不然，问题的关键在于将公共政策转化为不同模式法规范之间的内容上存在着逻辑蕴含关系。以上述“防止疾病传播”的公共政策依次转化为政策性条款、原则性条款与规则性条款为例，可以很明确地发现不同条款之间存在着一条“证成之链”。具体而言，同意“未经审批组织人员聚集活动者处罚款500元”的命题，就蕴含着同意“所有人应当保持安全社交距离”的命题，进而又蕴含着同意“要通过控制社交距离防止疾病传播”的命题。也就是说，一个规则性条款可以仅仅写为一个原则性条款，因为如果法律后果是合民意的，那么导向这种法律后果的规范性要求自然也是合民意的。而一个原则性条款也可以仅仅写为一个政策性条款，因为以原则性的规范要求去实现一项政策自然就认可了这项政策。在形式逻辑看来，政策性、原则性与规则性条款之间，靠前者是靠后者的必要条件，而靠后者是靠前者的充分条件。当认可了一项规则性条款时，就意味着已经认可了一项原则性条款；而当认可了一项原则性条款时，就已经认可了一项政策性条款。这样，立法者就总是可以用更加模糊的、一般的条款来替代更加明确的、具体的条款。反过来说，当已经认可了一项政策性条款，要进一步认可一项原则性条款，或者当已经认可了一项原则性条款，要进一步认可一项规则性条款都需要额外的理由。政策法律化不同模式之间的这种关系实际上导致了立法者证明义务的负担问题。

(二)立法者证明负担水平递减与“向一般条款逃逸”

前面已经提到过，如果严格区分政策与立法过程，那么就会发现在狭义的政策法律化中，将公共政策转化为不同模式的法规范所需的证成标准并非都是相同的。如果将不同证成标准分为内容与形式、而将不同模式的法规范分为手段与目的两组范畴，那么可以发现，由于合法律性吸收了形式民主性与形式科学性，因此所有的形式证成标准都必须由立法过程证明，又由于将政策转化为所有形态法律条款的目的都是实现政策目标，因此都是由政策过程予以证明的。这样所有的形式证成标准(即合法律性，包括形式科学性与形式民主性)的证成都是由立法过程负担的，而政策转化为所有模式的法规范(即规则性、原则性和政策性条款)目的的证成都是由政策过程负担的。当然，无论公共政策转化为政策性、原则性和规则性条款中的哪一种，其目的的形式证成标准都需要由政策过程和立法过程的双重证明(见表1)。

表1 政策法律化的不同范畴所属证明过程

由此看来，真正导致立法者对政策法律化之不同模式产生证明义务差异的是不同法规范手段的内容证成标准上的差异，即政策手段转化为三种法律手段的合法律性、合民意性与合规律性的差异。从表2中可以发现在政策法律化阶段，从规则性条款到原则性条款再到政策性条款，立法者所需要负担的证明义务是递减的，这就导致了政策法律化实践上“向一般条款逃逸”的倾向。这并不是说，立法者必然会为了逃避论证义务而“向一般条款逃逸”(比如立法起草时常为了特定目的而故意采用模糊的表述)，而是说缺少一种论证义务来防止立法者随意采用更一般的条款。(43)[希腊][英]海伦·赞塔基：《立法起草：规制规则的艺术与技术》，姜孝贤译，北京：法律出版社，2022年，第100-102页。

表 2 政策法律化不同模式的证明义务负担差异

在“司法法理学”中，当论及法律规则与法律原则的司法适用时，时常会提到“禁止向一般条款逃逸”这项裁判规则。其具体含义是，在裁判一个案件的过程中，法官应当优先适用法律规则，如果他要跳过规则径直适用法律原则就需要说明理由，这就要求法官负担一个证明义务。这个裁判规则的存在，一方面说明了法律规则相较于法律原则的优先性，另一方面也说明如果没有此项裁判规则的约束，法官就存在径直适用原则性条款进行裁判的倾向，否则也不需要此项规则了。事实上，“向一般条款逃逸”的问题也存在于政策法律化的实践中，而且可能比法院更加严重。这恐怕也是2015年《立法法》修改时增加第六条第二款(44)《立法法》第六条第二款规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”的最主要原因，因为政策法律化中“向一般条款逃逸”会使得法规范从明确、具体的规则性条款向模糊、一般的原则性条款，甚至是政策性条款滑坡。

(三)政策法律化的证明义务分配

如同司法活动为了防止法官在裁判案件时“向一般条款逃逸”的倾向而要求其跳过法律规则径直适用法律原则时应当说明理由一样，实践理性的“普遍证立规则”(45)“普遍证立规则”即“任何言谈者必须应(他人的)请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立”。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性辩论理论》，舒国滢译，北京：商务印书馆，2019年，第162-163页。也将对政策法律化提出以下要求：如果立法者试图采用更模糊、一般的条款，且无法转致同一法体系中相应的更加明确、具体的条款，那么他就负有一个证明义务：说明其为何不能采用更具有可操作性的条款。具体而言，对于公共政策转化而来的每一项政策性条款，如果同一法体系中没有相应的原则性或规则性条款，则必须证明为什么不能将这项公共政策进一步转化为原则性条款；对于公共政策转化而来的每一项原则性条款，如果同一法体系中没有相应的规则性条款，则必须证明为什么不能将这项公共政策进一步转换为规则性条款。

那么，这种证明是可能的吗？或者立法者需要具体说明的是什么呢？仍以“要通过控制社交距离防止疾病传播”这项公共政策转化为法规范为例加以说明。比如，如果立法者决定采用一项政策性条款“国家倡导通过控制社交距离防止疾病传播”而不是相应的原则性条款“所有人应当保持安全社交距离”，那么可兹证成的理由是：即使法律向公民发布了这样一个规范，由于某些原因他们仍然不能自觉予以遵守。这种情况常见于国家出于家长主义的考虑对公民的轻微不良行为予以教化的情形，比如禁烟、阅读、爱护环境等，在这些情形中公民整体意识尚未达到能够自行通过社会压力对这些不良行为予以制止的程度，那么就比较适合先通过政策性条款指引公权力部门通过宣传、指导等方式对公民意识逐步加以调整，待时机成熟时再通过法律修改将其转化为原则性条款。再比如，如果立法者决定采用一项原则性条款“所有人应当保持安全社交距离”，而不是相应的规则性条款“疫情期间未经审批组织人员聚集者处罚款500元”，那么可兹证成的理由是：目前的技术手段尚不足以判断通过规则的规定就能更好地实现政策目的。这种情况常见于许多法律效果不可量化的场合，比如要求子女探望老人、商业上的诚信交易等，在这些情形中社会本身存在着一些公序良俗，基本能够通过社会压力自我实施，法规范主要起到“搬运工”与激活的作用。

如果前面的论证成立的话，那么就能得出立法法理学应用于政策法律化这一特殊领域所需要遵循的原则：

1.即使在政策制定过程中公共政策本身已经得到完美的证明，实践理性仍然对将其转化为每一种模式的法规范提出了额外的证明要求，对于政策性条款而言是合法律性证成、对于原则性条款而言是合民意性与合法律性证成、对于规则性条款而言是合规律性、合民意性与合法律性证成。

2.将公共政策转化为法规范，应当优先采用更加具体和明确的条款，各种条款的优先级的排序是规则性条款优先于原则性条款又优先于政策性条款。

3.如果将公共政策转化为原则性或政策性条款，则立法者应当说明为什么不能将公共政策转化为优先级更高的法规范模式。

21世纪以来，西方学术界基于自由主义立场已成功开辟出一条立法法理学进路。由于历史与文化的差异，中国的立法实践中存在着我们自身独特的问题，包括如何协调改革与法治、处理政策与立法之间的关系、将党和国家的政策有效转化为法规范等。要解决这些问题，势必要求我们从实践出发，对既有理论作出全新阐释，进而迈向政策法律化之证成这一立法法理学的中国化道路，以使之对立法实践具有更强解释与指导作用。