脑机行为对思想犯不处罚原则的突破

高 原

山东隆泰律师事务所，山东 临沂 276000

一、脑机行为发展现状

2021年4月19日，央视网转载了Neuralink公司发布的一则视频，视频中的猴子为了吸到奶昔学会了用手柄玩游戏，与此同时大脑的活动被检测记录下来，然后手柄与游戏的链接被断开，设备只通过检测猴子发出的大脑信号来实现游戏的运行。这个实验让脑机接口实现了猴子用意念玩游戏，也证明了脑机接口技术（brain-computer interface BCI）应用于人类、服务人类的日子已不再遥远。

2021年7月14日，《新英格兰医学杂志》报道，一名现年30多岁的男子，自中风10多年以来第一次使用脑机接口，用放置在大脑上的电极记录大脑皮层神经活动，并只通过大脑活动将他想说的单词投射在电脑上。实验结果是他不用通过任何肢体动作，仅凭思想活动便在大脑之外产生完整的单词，他甚至可以传输多达1000个完整的句子。

我国不仅在2016年实现了人类首次太空脑机交互实验，关于脑机行为的研究也取得了重大成果。2021年1月16日，浙江大学宣布完成国内第一例植入式脑机接口临床研究，患者可以完全利用大脑运动皮层信号精准控制外部机械臂与机械手实现三维空间的运动。该患者利用脑机接口技术实现了控制机械臂拿取可乐的动作。

经过多年的发展，脑机接口技术已经开始应用于人体，人们已经在实验室和临床上实现了脑机连接，并不断提高着脑机行为的能力。这种人类利用脑机接口技术实施的行为便是脑机行为，未来这种颠覆人类行为定义的脑机行为将逐渐走出实验室并服务于人类社会。那么当脑机行为进入人们日常生活时，这种行为的法律界限在哪？责任主体是谁？等等问题必将需要解答，这些问题的答案正是法学界迎接人工智能时代不可回避的课题。

二、脑机行为的概念及特点

（一）脑机行为的概念

在讨论脑机行为之前，我们需要先明确脑机接口的定义。脑机接口（Brain-Computer Interface，BCI）是不依赖于外围神经和肌肉组成的输出通路的通信系统，使人直接通过大脑表达想法或操纵外接设备的通信技术。脑机行为就是人利用脑机接口技术实现大脑和外部设备连接后，由大脑控制外部设备实施的行为。脑机接口技术大致有两类，一种是外接式（非侵入式）的，即将电极放在头皮上，通过脑波诊断来判断大脑状态，进而控制外面的机器。另一种是侵入式的，即直接把电极插入到大脑皮层，进而操纵外接设备。随着技术的进步，脑机接口技术还会有更多种类和更大发展，作为社会科学领域我们需要把握的脑机行为的本质就是人类建立脑机连接后，再也不用任何肢体动作，就可以实现自己的意志，也就是意念控制。

（二）脑机行为的特点

根据现有的技术和临床研究成果，可以归纳脑机行为有着三个基本特征。1．需要建立大脑与机器的连接。不管是外接式还是侵入式的连接方式，只有连接后才能实施脑机行为，也就是说脑机行为需要以连接行为为前提，这个连接行为是由本人或者他人实施的。2．外接设备受人脑控制。连接后的外接设备是受人的大脑控制的，这种控制仅限于大脑思维活动释放的信号，不包括眼球的活动、微表情、语音等。3．人体无肢体的动作。脑机行为是人脑发出指令，机器实施指令，这个过程人体是没有任何动作和举动的，实施者完全是机器。

马克思在《资本论》中这样评价机器，“机器使肌肉力成为多余的东西，也就是说机器的使用，形成了一种没有肌肉力或身体发育不成熟而四肢比较灵活的工人的手段”。[1]人类从原始社会走来，文明的进步无不是借助着自己制造的工具。工具的逐渐强大和智能，越来越降低了对人的体力的要求，工具发展的最高阶段也许就是不再需要人的任何体力的支持，仅需要人的大脑发出指令便可完成人类指示的任务。脑机行为在可预见的未来将实现这种可能，也正是脑机行为对人类行为模式的根本改变，犯罪行为也将表现出新的样式。

三、脑机行为将改变犯罪行为的定义

在人类文明的历史长河中，为人所用的工具从骨头到斧头再到枪械甚至无人驾驶飞机，这些工具无不是通过人的行为和动作进行操控。那么使用这些工具的犯罪行为，也未超出人的举动这一范畴。德国《刑法典》将犯罪行为定义为实现了刑法上规定的犯罪行为构成要件，违法的和有责任的可以科处刑罚的人的举止。日本著名刑法学者山口厚认为，犯罪必须是行为，只有行为才能构成处罚的对象，思想、信条、意思等只停留在行为人的内心中，不能成为处罚的对象。他认为行为是人产生意思之后的身体的动和静。[2]日本刑法学家西原春夫认为，人的行动主要是身体运动，即身体在外界产生的物理变动，而且在法律的世界中也可以这样说。[3]但是脑机行为的时代将颠覆犯罪行为的定义，因为脑机行为已经没有任何的人的举动，对工具的操控也不需要人的举动。那么犯罪行为将如何再被定义？脑机行为犯是否构成不作为犯？连接行为是否构成原因上自由行为？这些问题应当放到从建立连接到脑机行为实施的过程中，结合犯意形成的节点进行解析。

四、脑机行为与连接行为的关系

（一）连接行为是实施脑机行为的必要条件

根据上文介绍的脑机行为的技术特征可知，建立大脑与外部设备的连接是实现脑机行为的必要条件。如果没有连接行为，大脑的信号就不会被识别并传输到外接设备，那么就不会实现人机交互，也就没有脑机行为。如果外接设备的行为不是直接由大脑信号控制的，那么这种行为就和举枪射击没有了差别。脑机行为与连接行为的本质区别是，是否有人的举动。所以二者既是密切联系的，又有着本质的区别，是相互独立的。连接行为使脑机行为成为可能，脑机行为又具有独立性，二者的行为后果应当各自独立评价。在犯罪行为领域，是否有犯意是确定这两种行为承担何种责任的关键。

（二）犯意决定了连接行为和脑机行为的法律地位

犯罪行为导致社会危害性后果，是《刑法》上立案需要的连接点，犯罪行为是人之举止。[4]但是面对无人之举止的脑机行为犯罪行为作为连接点已经失去了作用。此时犯意便是确认脑机行为是否是危害之源的唯一因素。犯意产生在连接行为前和连接行为后，对脑机行为会产生不同的评价，因此本文建立象限图（如图1）对此进行分析。

图1 连接行为与脑机行为伴随犯意象限图

上图中x轴代表连接行为，y轴代表脑机行为，两轴的正轴代表有犯意，负轴代表无犯意。第一象限中脑机行为的主客观相一致是犯罪行为，连接行为因不具备犯罪的紧迫危险性，不是犯罪的着手，构成犯罪预备。第二象限中脑机行为是犯罪行为，连接行为因没有犯意只是生物学意义上的人的举动，不构成犯罪预备。第三象限两种行为均无犯意，那么在技术领域脑机行为也不会实施危害行为，所以不构成犯罪行为。第四象限中为了犯罪进行连接已构成犯罪预备，但是未实施脑机行为，如果是主动放弃可以评价为犯罪中止，如果是被动放弃可以评价为预备阶段的未遂。

由此可见，犯意成为了脑机行为是否构成犯罪的决定因素，那么脑机行为犯是否思想犯呢？是否违背了思想犯不处罚原则呢？在回答这些问题之前，应当先解答另一个问题，因为有学者认为连接行为可以类比大量饮酒陷入病态的酩酊状态的人对他人的犯罪行为，这种行为是原因上自由行为，具备当罚性。因此脑机行为可以不必评价，只处罚造成后果的连接行为即可。

（三）连接行为并非原因上自由行为

约翰内斯· 韦塞尔认为原因上自由行为是行为人故意造成了自己的缺陷状态，且在这个时刻他的故意是以实施犯罪行为为目标，并在其后出现的无责任能力状态中实施了犯罪行为，这种故意使自己陷入能力缺陷的行为就是原因上自由行为。西原春夫将原因自由行为描述为没有行为能力或者责任能力的状态。以醉酒为例，原因自由行为是为了实施犯罪而醉酒，连接行为是为了实施犯罪而建立连接，二者外在表现上类似，但实施犯罪行为前的状态有着本质的不同。原因自由行为是没有行为能力的状态，连接行为本质上是实现人的能力的增强，是让人的能力增强到不需要实施肢体动作的状态。所以连接行为不是原因上自由行为，而且连接行为也不必然应当受到否定性评价，因为在没有犯意的情况下，连接行为就像打开电脑一样平常和普通。

五、脑机行为和连接行为分别与不作为的关系

（一）脑机行为与不作为的关系

既然脑机行为没有肢体的运动，那么脑机行为是否构成不作为？回答这个问题应当从不作为犯的定义着手。不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，两种不作为犯主观上都是积极追求的不实施法律所要求的行为导致了危害后果。例如侵入他人住宅拒不离开的行为、知情不举、见死不救等。脑机行为是通过设备解码运动皮质的神经活动，然后将指令传输到外接设备上来完成行为。由此来看脑机行为是由外接设备外化的行为，可以拟制为人的行为。而不作为是人的行为的一种表现，如果脑机行为拟制为人的行为，那么不作为是包含于脑机行为之中的，二者是包含关系。所以脑机行为不能单纯被评价为不作为，只有通过脑机行为实施的不作为才能被评价为不作为。例如脑机连接后的侵入他人住宅拒不离开、知情不举、见死不救等，才是脑机行为中的不作为。

（二）连接行为与不作为的关系

连接行为作为像打开电脑一样的普通行为，在连接后实施犯罪行为时，是否应当因为未断开连接而被评价为不作为呢？连接行为的本质是人用一种新型科技手段实现了对工具的控制。这就如同人类发明手枪后，需要用射击技术控制手枪一样。一个用手枪射杀他人的罪犯，只会被评价为故意杀人罪，而不会被评价为不应用手指扣动扳机的不作为的杀人罪。所以人用连接行为控制外接设备杀人，也不应当被评价为不应用连接行为发出杀人指令的不作为的杀人罪。因为连接行为和持枪行为一样，可以被评价为预备行为，但不具备犯罪着手的紧迫危险性。

六、脑机行为犯是思想犯

既然脑机行为实施的犯罪既不是不作为犯，也不是举动犯，那么能够给予否定评价的只剩下犯罪思想了。思想犯罪简称为思想犯，指人在思想上出现犯罪意图就要受到刑事制裁。思想犯不处罚原则是法学发展的重大成果，是法治战胜人治的标志之一。然而法律的滞后性决定了法律的发展始终无法超越科技发展的步伐，面对脑机接口技术实现的脑机行为，思想犯不处罚原则显然需要进一步丰富。18世纪的意大利刑法学家切萨雷· 贝卡里亚认为，法律不惩罚意向，但这并不是说，当犯罪刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。[5]可见惩罚和制止犯意始终是法律追求的价值之一，面对思想能够造成现实的社会危害性的现代技术，这种通过脑机行为实施犯罪的思想显然是应当受到处罚的。那么在脑机行为时代，思想犯不处罚原则的内涵尚未发展和丰富之前，该原则势必要被突破。但是该原则的突破应当是有条件的，即只应限定在脑机行为中，否则将是法治社会的倒退。

七、结语

随着脑机接口技术的发展，脑机行为即将走出实验室，进入社会生活。为了迎接这一时刻的到来我们作了以上的讨论，显然任何借助科技手段实施的损害法益的行为都是应当禁止的。面对科技的发展，也许本文设想的思想犯会在科技层面就被解决，也许会有更多的法学理论将被突破，但是法律保护人类生命、健康和生计的原则不会改变，仍然是守护人类文明不可或缺的工具。[6]