海上走私治理中涉案船舶处置问题研究——以近6年N 市海上走私案件船舶处置为样本

“海上走私治理中涉案船舶处置问题研究”课题组

近年来，我国海上走私违法犯罪呈现多发、高发态势。船舶通常是走私分子实施海上走私必不可少的作案工具，而如何处置涉案船舶，也成为困扰司法实践较为突出的问题。一方面，我国法律有关刑事涉案财物处置的相关规定总体上还不够完备；另一方面，船舶是一种以登记取得物权对抗权利的特殊动产，所有权与经营权相分离现象较为常见，流动性大，涉外性强，价值巨大，也增加了处置的难度。从实践看，没收涉案船舶障碍较多，先行处置难，司法成本高，走私分子违法成本低，直接影响海上走私的治理成效。

一、海上走私涉案船舶处置基本情况

为研究海上走私刑事案件涉案船舶处置问题，课题组搜集2016年至2021年这六年期间N市某缉私部门所办理的全部海上走私刑事案件。经梳理，侦察机关在共计66起案件中扣押81艘船舶。

（一）涉案船舶走私情况

1.走私货物

扣押在案的81艘涉案船舶中，从走私货物种类看，以成品油为主，涉及船舶69艘，占比85%；涉及白糖、冻品的船舶分别为5艘、4艘；其余3艘分别涉及香烟、废物（见图1）。上述数据的分布情况，与近几年来查获的海上走私刑事案件中涉案货物种类相对集中的情形一致。

图1 涉案船舶涉及货物种类分布

2.走私航次

扣押在案的81艘船舶中，共计走私1 457航次，平均18航次/艘。其中，走私超过3航次的船舶52艘，占比64%；超过10航次的船舶33艘；最多的1艘船舶，达到103航次（见图2）。一方面，涉案船舶多次参与走私，是认定其与走私犯罪之间具有密切联系的表征之一；另一方面，海上走私呈现组织化和规模化的特征，在一定程度上对行为人与船舶之间的关系认定造成困难。

图2 涉案船舶走私航次数量分布

（二）涉案船舶基本情况

1.船舶吨位

从船舶载重吨位看，1 000 t以上的14艘，其中3艘吨位超过1万t；不满1 000 t的共计67艘，占比83%。1 000 t以下的船舶中，具体分布如下：500 t以上不满1 000 t的33艘，200 t以上不满500 t的24艘，不满200 t的10艘（见图3）。涉案船舶吨位分布情况，与海上走私案件中查获的以“小巴船”（俗称）为主、“中巴船”（俗称）次之、“大巴船”（俗称）极少的情形相对应。小型船舶建造（或买卖、租赁）成本低，靠泊方便，“三无”船舶现象突出，登记不规范，监管难度大，既与海上走私犯罪难以杜绝具有一定关联性，也增加了涉案船舶权属查明的难度。

图3 涉案船舶吨位分布图

2.船舶权属

涉案81艘船舶中，属于嫌疑人（或被告人）所有的42艘，占比52%；案外人所有的27艘，占比33%；无主或权利人不明的共计12艘，占比15%（见图4）。对于嫌疑人（或被告人）所有的涉案船舶，处置相对容易。而案外人所有的船舶，往往存在出租、挂靠、买卖等情形，这部分船舶在权属认定和处置上存在更多问题，其中，有部分疑似犯罪嫌疑人（被告人）所有的船舶，因证据不足而最终被认定为案外人所有，影响了对船舶的处置。

图4 涉案船舶归属分布图

3.船舶类型

涉案81艘船舶中，正规船舶46艘，占比57%；“三无”船舶19艘，占比24%；非法改装或套用船名的船舶6艘，占比7%（见图5）。另外还有6艘疑似正规船舶仍在鉴定中，其他尚不确定的船舶有4艘。对于正规船舶，经发还或者拍（变）卖后，可以依法营运；“三无”船舶则应当没收拆解，但该种船舶既涉及鉴定认定问题，往往也涉及权利人不明问题，影响处置程序和效率。

图5 涉案船舶类型分布图

4.船舶国籍

已确定的46艘正规船舶中，其他船籍船舶8艘，中国籍船舶38艘。中国籍船舶中，又以舟山籍为主，共计22艘，其余分布则较为分散。

（三）涉案船舶处置情况

1.船舶实际处置情况

从实际处置情况看，已完成处置的船舶共计52艘，其余29艘所涉案件尚在办理，如何处置未确定。①涉案81条船舶实际处置情况的数据截至2021年底。在已处置的船舶中，从处置方式看，发还22艘，占比42%；变卖15艘，拆解11艘，另有4艘无主船舶拟在完成无主公告后，予以拆解。发还比例高达42%，折射出没收难度之大。总体来看，涉案船舶处置过程长、环节多，处置效率不高，实际处置前保管期限长、成本高。

2.涉案船舶的判决没收情况

从法院判决情况看，有65艘船舶对应的案件已经做出判决，其中判决没收和未判决没收各35艘、30艘。已经判决没收的35艘船舶中，“三无”船舶、合规船舶各16艘，非法改装船舶3艘。未判决没收的30艘船舶中，由于船舶所有人不明确原因导致的有8艘；其余未判决没收的主要原因在于，无法认定系供犯罪所用的本人财物，以及船舶所有人既不涉案也无证据证明所有人对船舶被用于走私违法犯罪存在明知。

二、海上走私涉案船舶处置实务困境

（一）涉案船舶真实权属关系查明难

《刑法》第64条规定，供犯罪所用的本人财物应当判决没收。具体到海上走私案件中，是否判决没收涉案船舶，首先需要确定船舶权属关系，明确船舶是否系犯罪人所有。从实际调研情况看，未判决没收或处置困难也往往与此相关：所有船舶中，归属案外人所有或属于无主船的数量占比高达48%；在已判决案件中，未判决没收的船舶占比46%；在已完成处置的船舶中，实际发还数量占比42%。此外，查扣的船舶九成以上是载重1 000 t以下的小型船舶，登记不规范、监管难落实也是其中一个原因。权属关系查明难主要表现在以下几方面：一是船舶买卖未在相关主管部门登记，难以确定实际所有人。由于船舶物权设立、变更和消灭以登记为对抗要件而非生效要件，且船舶买卖办理过户登记并无期限限制，买卖后长期未变更登记以及多次买卖未变更登记的情形较为常见，据以办理过户登记的主要文件——船舶登记注销证明书持有人不明，导致船舶实际所有人难以查明。二是船舶采用挂靠方式，登记所有人与实际所有人分离，挂靠事实真伪难辨，实际所有人信息难以查明。三是大量船舶租赁未经登记，不少案件中相关人员事后仅仅提供内容简单的所谓租赁合同，真伪难辨，难以查明租赁关系是否真实存在。四是船舶在境外登记，船舶属性认定缺乏有效的协助途径，权属关系难以查明，进一步导致处置困难。

（二）船舶出租人主观明知认定难

在分析的样本中，从船舶权属看，属于嫌疑人（或被告人）所有的船舶占比52%，归属案外人或无主船数量占48%，二者大致各占一半。对于后者，特别是案外人所有的船舶如何处置，一直是司法实践中最大的困惑。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《非设关地走私纪要》）规定，①署缉发〔2019〕210号。对登记所有人或者实际所有人明知他人实施走私犯罪而出租的船舶，依法予以没收，并列举4类推定出租人主观明知的具体情形，一定程度上降低了主观明知的认定难度。然而，这些规定可操作性仍然不强，作为推定主观明知的基础事实在实践中很少见或者很难查证，适用范围十分有限，具体体现在：一是有些基础事实实践中很少见。例如，第1项规定出租人擅自改装船舶后再出租的，以及第3项规定出租人因出租船舶受过处罚后再出租给同一走私团伙的，这两类情形实践中很少出现，或者很容易规避。二是有些基础事实很难查实。例如，第2项规定出租人默许承租人改装船舶的，仍然需要查明出租人明知承租人实施了改装船舶的行为，而这种情况要查实仍然难度很大。三是有些事实如何理解与适用争议较大。例如，实践中不少船东仅提供一个无法查实的承租人信息，对于能否直接认定为该款第4项所规定的出租人拒不提供真实承运人信息或者提供虚假承运人信息，认识上存在较大分歧，司法中不敢轻易适用。以王某走私成品油案为例，船东多次提供承租人身份信息（包括姓名和身份证号码），但根据该身份信息查无此人，公诉机关认为属于提供虚假承运人信息，应当没收船舶，但审判机关基于慎重起见未予判决没收。

此外，即便根据该条规定查实相关基础事实，能够认定出租人主观明知他人实施违法犯罪，从而在不处罚出租人的情况下没收其船舶，逻辑上又容易陷入一种悖论：既然推定出租人主观上明知他人实施走私而提供船舶，那么出租人就很可能是走私共犯，应当作为同案犯处理；而当出租人作为同案犯处理时，则完全可以根据《刑法》第64条规定（即供犯罪所用的本人财物应予没收）没收涉案船舶，没必要单独另行规定出租船舶没收规则。也正因此，司法人员在能否推定以及如何推定出租人主观明知时就会更加慎重。

（三）船舶保管期限长、风险大、成本高

海上走私案件通常涉案人数众多，取证难度大，刑事诉讼周期长。与之相对应，涉案船舶扣押期间，通常保管期限长、难度大，司法成本高。具体体现在：一是长时间保管的船舶多。6年期间，N市海关缉私部门实际处置完毕的涉案船舶共计52艘，平均扣押期限超过18个月，其中扣押期限超过1年的有32艘，超过2年的有16艘，超过4年的有4艘。二是保管费用高。船舶体积大，保管条件要求高，相应的保管成本也比较大，而且时间越长成本越大。仅2018年10月至2021年底，N市海关缉私部门支付的船舶保管费用就超过2 000万元。三是保管风险大。由于东南沿海地区特有的周期性台风天气，部分船舶因吨位巨大，极少有船坞、码头适宜停放，锚地停泊难以保证安全，一旦脱管走锚，就存在触礁沉没或撞击其他船舶、桥梁、码头等重要设施的风险。据调研发现，实践中已经出现一些涉案船舶在长期保管期间，受台风影响而导致船舶毁损的情况。

当然，如果司法机关最终能够没收、变卖涉案船舶，一定程度上可以缓解司法成本。但如前所述，由于法律适用存在诸多困境，不少船舶最终未被判处没收，长期保管的大量费用却已经支出，司法成本昂贵。在已经处置完毕的扣押船舶中，共计22艘发还相关人员，其中有8艘是在法院裁判生效之后发还，而船舶实际扣押期限均已超过1年，最长扣押期限为2年2个月，8艘船舶实际保管费用已超过100万元。

（四）涉案船舶先行处置难

先行处置涉案船舶是降低保管风险、减少司法成本的有效途径，相关法律、法规和规范性文件对此都有所规定。根据目前相关规定，先行处置需要以权利人同意为前提。然而海上走私案件中船舶权属关系比较复杂，权利人不明确或部分权利人不同意的情形比较常见，导致大量船舶无法先行处置。在已经完成处置的52艘船舶中，先行处置24艘，占比46%，不足一半，其余均在判决之后才处置。而先行处置的24艘船舶中，14艘予以发还，9艘变卖，1艘拆解，发还比例超过半数。涉案船舶先行处置难主要体现在以下几方面：一是明显应当予以没收的船舶，相关权利人不同意先行处置。如前所述，先行处置通常需要征得权利人同意。然而，实践中常常存在明显应当没收的船舶，但权利人不同意先行拍卖、变卖，既导致船舶贬值，也徒增保管成本。二是共有船舶处置难。共有船舶由于涉及多方权利人，如何先行处置目前并无明确规定，实务中也有不同意见。一种意见认为，可以参照我国《民法典》的规定，经三分之二以上权利人同意即视为同意先行处置，但共有人之间另有约定的除外。①《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”另一种意见认为，只要有船舶权利人书面申请或者同意，即可启动先行拍卖、变卖。三是权利人不明时如何处置。对权利人明确的船舶，经权利人书面同意或者申请，可以先行变卖，但对于权利人不明的船舶，是否可以先行处置，相关规定并不明确。从执法效果看，船舶长期停泊，易导致机械性能下降、价值贬损，且存在诸多安全风险，及时处置可以有效保障权利人合法权益，但目前仍缺乏更高层级的法律依据。四是公告的方法、范围、期限无明确规定。《非设关地走私纪要》《公安机关办理刑事案件程序规定》等文件对无主财物处理的公告有所规定，但既不统一，也不明确。公告期限有长有短，公告方式、范围也未规范，比如是否必须在报纸上刊登还是网络发上布即可，需要在报纸上刊登的，应当在哪一类报纸刊登，等等。

三、海上走私涉案船舶常见类型与处置原则

（一）海上走私涉案船舶常见类型

船舶属于特殊动产，一方面具有流动性，另一方面又以登记取得物权对抗权利。①《海商法》第9条、《民法典》第225条。船舶的这一特性，使得船舶所有与占有、所有权与经营权相分离成为常态，给司法实践中认定涉案船舶是否属于“供犯罪所用的本人财物”带来诸多困扰。因此，有必要结合海上走私刑事案件实际情况有针对性地对船舶权属形态作类型化分析，这也是判定涉案船舶是否应依法没收以及如何先行处置的事实基础。

1.合规船舶与“三无”船舶

按是否持有有效船舶证书，涉案船舶可以区分为合规船舶与“三无”船舶。船舶从事海上运输生产作业，依法应持有各类有效证书，尤其是表征其具有航行许可的国籍证书，有经依法核准的具体船名，有注册登记的船籍港，并按规定予以标志。海上走私刑事案件中，大量涉及“三无”船舶。所谓“三无”船舶，是指无船名船号、无船舶证书、无船籍港的船舶。②参见《关于清理、取缔“三无”船舶的通告》（国函〔1994〕111号）。至于是否属于“三无”船舶，应通过鉴定确定。③参见海关总署、公安部、交通运输部、农业农村部、中国海警局联合制定的《“三无”船舶联合认定办法》。

2.有主船舶与无主船舶

按所有人是否明确，涉案船舶可以区分为有主船舶与无主船舶。所谓无主船舶，是指所有人不明确的船舶，如无人主张所有权的“三无”船舶，注销登记后长期未重新办理登记的船舶，以及一些虚假登记的船舶等。

3.中国籍船舶与其他船籍船舶

按船籍，涉案船舶可以区分为中国籍船舶与其他船籍船舶。其他船籍船舶包括在外国以及我国港、澳、台地区注册登记的船舶，此类船籍的船舶会给船舶权属认定带来很多不便。

4.登记所有船舶与实际所有船舶

按权属是否登记，涉案船舶可以区分为登记所有船舶与实际所有船舶。船舶所有与占有、登记所有与实际所有相分离以挂靠和租赁最为常见。船舶挂靠是实践中常见的经营方式，在挂靠经营模式下，船舶登记所有人与实际所有人不一致，应当按照实际所有人进行判断。

5.自有船舶与租赁船舶

实践中，租赁船舶从事相关经营活动比较常见。船舶租赁包括光租、期租和航次租船，后两种租船方式船员均由出租人配备，也未导致船舶所有与占有分离，在认定是否属于“本人财物”问题上通常不会有歧义，只有光租情形下，船员由承租人配备，船舶所有才会与占有分离。值得注意的是，行为人行为构成走私犯罪的，无论船舶挂靠合同、租赁合同均可能构成无效合同。在海上走私案件中，当事人经常以船舶租赁为借口，极力撇清走私人与船舶所有人之间的关系，但由于实际操作中租赁手续不全，只有形式租赁合同甚至口头租赁约定，给真实权属关系的认定带来了诸多困难。

6.共有船舶与非共有船舶

按是否共有，涉案船舶可以区分为共有船舶与非共有船舶。共有船舶的共有份额，同样可能存在虚假登记、借名登记现象，给船舶共有份额认定带来难度。同时，对于海上走私刑事案件涉案共有船舶，能否先行处置，是否判决没收，是没收船舶还是没收船舶共有份额（等价替代追缴并没收），也存在争议。

（二）海上走私涉案船舶处置原则

船舶通常价值巨大，保管时间一长，不但成本高，也容易快速贬值，无论是先行处置还是没收，都会对当事人的利益、司法成本等产生重大影响。对此，处置涉案船舶时应遵循三个基本原则：一是关联性原则，二是比例性原则，三是效率原则。

1.关联性原则

关联性，是指判决没收的涉案财物须与犯罪行为有直接紧密联系。“判断关联性主要看财物是否与犯罪行为有直接联系，是否专门用于犯罪行为，是否多次用于犯罪行为。”[1]关联性具体标准包括目的性、直接性、经常性三个方面。[2]一是目的性。对物品的获取、持有或使用是出于故意实施犯罪的目的，过失或者偶尔使用的财物不具有此类目的性要件，不应作为犯罪工具没收。二是直接性。准备供犯罪使用或用于实施犯罪的物品，对犯罪行为的实施起到了直接的帮助、促进作用。三是经常性。即相关涉案财物多次、频繁被使用于实施犯罪。具体到海上走私，船舶是走私分子实施违法犯罪必不可少的工具，船舶的投入使用也对完成走私发挥了实质性的作用。而从实际案件统计情况看，上述81条涉案船舶参与走私平均达18航次/艘，64%船舶超过3个航次，最多的达到103个航次。可见，在海上走私案件中，涉案船舶与走私犯罪行为都具有直接的关联性。

2.比例性原则

所谓比例性原则，是指没收财物的价值应当与犯罪的社会危害性以及犯罪收益相当。对于供犯罪所用财物的没收，为防止没收过于严苛而失去合理性，很多国家都确立了相当性原则，例如，没收的财物价值远远超过违法所得或者犯罪对象的总价值，即为不合理的没收。[2]在绕关走私特别是海上走私中，通常大规模走私成品油、冻品、白糖、假冒卷烟等，一般偷逃应缴税额巨大或者特别巨大，多数情况下不会违反比例原则。但如果船舶、车辆在运输过程中夹带少量走私物品，或者第三人出租运输工具收取少量租金，其获利与运输工具价值明显不成比例，在把握没收条件时就应当慎重。

3.效率原则

与普通涉案财物相比，船舶具有体积大、价值高等特性。与之相对应，涉案船舶被执法部门扣押后，如果一旦保管时间拖长，不但成本高、风险大，船舶性能还会迅速降低，船舶价值也会快速贬值，这既大大增加了执法办案风险，也不利于维护当事人合法权益。因此，效率原则也是涉案船舶处置中必须考虑的。

四、海上走私涉案船舶没收问题研究

（一）没收涉案船舶的法律属性

首先，没收涉案船舶是一种使船舶的权利归属发生变化的实体性、终局性处分。不同于《刑法》第64条并列规定的追缴、退赔属于程序性强制措施，可以由侦查、审查起诉和审判机关在刑事诉讼各个阶段适用，[1]海上走私刑事案件中，没收船舶的实质在于对船舶原有权属关系的否定，只能由人民法院决定。

其次，没收涉案船舶是一种刑法强制处理措施而非刑罚。《刑法》第64条规定在第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之下，而非在第三章“刑罚”中规定。可见，没收涉案船舶本身并非刑罚，而是一种刑法强制处理措施。①对于没收涉案财物的法律属性，理论上存在多种不同的认识，主要有强制措施说、刑罚说、保安处分说和独立的刑事实体处罚措施说。[3]由于船舶所有与占有、使用经常处于分离状态，故没收船舶不以对船舶所有人定罪为前提，其本身不具有惩罚性，否则就很难解释存在没收不是“本人”的涉案财物的例外情形。

再次，没收涉案船舶与作为刑罚种类的没收财产不同。判决没收涉案财物与判决没收被告人个人财产，相同之处在于均具有否定相应财产原有权属关系的法律效果，但两者是不同的刑事法律制度。这种差异体现在：从性质上看，没收涉案财物是一种刑法强制处理措施，而没收财产则是一种刑罚；从对象上看，没收涉案财物的对象与犯罪行为本身有一定关系，即具有违禁性或者被用于犯罪，没收财产的对象则是犯罪分子的合法财产；从惩罚性上看，没收涉案财物不具有直接的惩罚性，是以处理为目的，而没收财产则以惩罚为目的。

（二）没收涉案船舶的法定条件

如何理解和把握海上走私运输工具（主要是船舶）的没收条件，是司法实践中涉案财物处置最棘手的问题之一。根据我国现行法律，没收涉案运输工具的规定主要有以下三类：一是《刑法》第64条，即供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。对此，犯罪嫌疑人、被告人所有的、用于走私的涉案船舶、车辆等运输工具，应当予以没收。二是《非设关地走私纪要》第5条规定，对“三无”船舶，无法提供有效证书的船舶、车辆，依法予以没收、收缴或者移交主管机关依法处置。三是行为人明知他人实施走私犯罪而提供自己所有的犯罪工具，可以依法予以没收，这也体现在《非设关地走私纪要》第5条中。

对于犯罪嫌疑人、被告人所有的涉案船舶，没收条件比较容易把握。但从司法实践看，用于海上走私的大量船舶属于犯罪嫌疑人、被告人以外的第三人所有，或者名义上为第三人所有，但真实权属关系难以查清。对此，相关规定确立了第三人所有的涉案财物没收规则，这一规则与犯罪人所有的涉案财物没收规则有一定区别。要准确理解上述规则，需要从以下两方面来把握：

第一，合理区分第三人善意提供财物与恶意提供财物。刑法兼具打击预防犯罪与保障人权双重功能，在对待海上走私涉案船舶处置问题上同样应体现上述两方面功能。从打击预防违法犯罪的角度来讲，海上走私中船舶是必不可少的犯罪工具，船舶对于完成海上走私发挥关键性作用，而没收涉案船舶旨在预防其再次被用于实施违法犯罪。同时，船舶属于价值较高的财物，行为人通常需要投入较大成本，通过没收用于作案的船舶，使得行为人为自己的走私犯罪付出沉重代价，对预防其本人或他人走私犯罪也能起到较好震慑效果。而从保障人权的角度来讲，对涉案财物的没收原则上不能随意波及无辜第三人，因为没收财物本身虽非刑罚种类，但客观上剥夺当事人的财产，同样能够起到惩罚的效果，如果允许刑事惩罚的后果随意殃及第三人，显然有违现代刑事法治中罪责自负的基本原则。

当然，没收涉案船舶不波及第三人的前提在于行为人是善意的、无辜的，换言之，其并不知道自己所有的船舶被他人恶意用于从事走私等违法犯罪活动。反之，如果船舶所有人主观上明知他人将船舶用于违法犯罪活动，仍然主动提供或者放任、默认他人利用其船舶从事上述活动，那么其已经不再是善意第三人，而应当为自己不负责任的行为付出必要的代价。①许多国家的刑事立法都将明知自己的财物被用于犯罪或对自己的财物疏于履行谨慎管理义务的第三人财物也纳入没收范围，如德国、法国、荷兰、日本等。《联合国反腐败公约》规定，没收的对象是“用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具”，没有把没收犯罪工具的范围限定于“本人所有的财物”。美国法律则规定，对于“用于犯罪或拟用于犯罪之物”予以没收是原则，只有在物主能证明自己属于“无辜物主”时才得以免于被没收；“无辜物主”必须符合“既没有卷入犯罪行为，又尽了一切合理的努力去阻止犯罪行为人对其财产的使用”。[4]因此，“如果第三人存在过错，即第三人清楚地知道其财物被他人用以犯罪而放任，或者对此虽不知情，但并未慎重地管理其财物，这种情况下应当没收。”[5]

第二，合理区分第三人主观明知（恶意提供）与事前通谋。《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《走私案件意见》）第15条进一步规定，对明知他人从事走私活动而为其提供各种方便的，属于事前通谋。可见，第三人主观上明知他人实施走私犯罪仍然出租、出借船舶的，该第三人很可能构成走私共犯。而一旦将第三人认定为走私共犯，则对涉案船舶的处理完全可以直接按《刑法》第64条“供犯罪使用的本人财物”相关规则进行没收，没必要单独确立第三人所有的涉案财物没收规则。

为破解上述矛盾，课题组认为应合理区分第三人单纯主观明知（恶意提供）与共同犯罪中的事前通谋。首先，二者的具体内容不同。“通谋”是主动的、积极的行为，各行为人基于相互沟通、共同谋划所形成的共同故意内容，或者围绕犯罪行为进行商议、策划、分工，相互支持，相互配合，积极推动犯罪结果的实现。而单纯“明知”则是相对被动、消极的行为，只能是“知”，不存在相互沟通、参与谋划、主动配合等情形，其主要表现可以较通俗地概括为“我知你为何，但你是你的，我是我的”这种形态。[6]其次，二者明知的程度不同。主观明知与事前通谋的共性在于都对他人从事违法犯罪活动有一定程度的了解。但在提供船舶供他人用于走私的场合，如果认定为共同走私中的事前通谋，要求提供者在事前（提供船舶之前）就明知他人是为了走私犯罪，而且与对方达成高度默契，互相配合，一方利用船舶走私，另一方以收取租金等形式积极介入走私收益的分配中。如果只是单纯明知，则不仅限于明知用于走私，还包括明知可能用于走私或其他违法犯罪活动；不仅限于提供船舶当时明知，还包括提供船舶之后因长期疏于管理的原因，有合理理由应当知道会被用于实施违法活动。

如前所述，对登记所有人或者实际所有人明知他人实施走私犯罪而出租的船舶，依法予以没收。从实践来看，核心问题在于如何认定出租人主观明知。对此，《非设关地走私纪要》第5条进一步规定了五种情形，在一定程度上降低了第三人主观明知的认定难度。然而，如前文所述，这些规定可操作性仍然不强，作为推定主观明知的基础事实在司法实践中很少见，或者很难查证，或者如何适用容易产生分歧。总体而言，司法实践中实际没收第三人所有的船舶很少见，其根源在于第三人主观明知的证明难度很大。对此，应适当放宽第三人主观明知的证明标准，可以适用民事诉讼中的优势证据原则和高度盖然性原则，而不适用定罪处罚中排除合理怀疑的证明标准。①《浙江省委政法委、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省财政厅、刑事诉讼涉案财物取证管理处置工作指引》（浙公通字[2021]67号）第3条，该条规定：“涉案财物的证明标准，除系犯罪事实的组成部分外，采用高度盖然性标准。除有相反证据外，具有高度可能属于违法所得及其他涉案财物的，一般应当认定为违法所得及其他涉案财物。”[7]例如，同一船舶在一定时间段内多次参与海上走私的，一般可以推定船舶所有人（包括登记所有人、实际所有人、出租人）“明知”该船舶被用于走私等违法犯罪，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外。

以载重4万余吨某外籍母船走私成品油案为例，该母船船东公司位于东南亚某国，长期从境外满载成品油后开至东海海域，过驳给国内中小型油船走私入境。案发后，侦查机关扣押该母船，经查证，涉案母船长时间被用于走私成品油，船舶航行轨迹明显不合理，且多人同时在船东公司、船舶管理公司或供油公司担任公司高管，船东方无法合理解释，其应当知道船舶被用于走私。一审法院判处没收该船，二审法院维持原判。本案中，就是适用民事诉讼中的优势证据原则和高度盖然性原则，推定船东主观明知。

（三）完善涉案船舶没收制度“两法”衔接问题

根据《海关法》《海关行政处罚实施条例》相关规定，专门用于走私的运输工具或者2年内3次以上用于走私的运输工具，应当予以没收。②《海关法》第82条第2款规定：“有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收。”《海关行政处罚实施条例》第9条第2款规定：“专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，应当予以没收。”换言之，走私行政案件中没收涉案运输工具不考虑其归属问题或第三人的主观明知问题，这显然比《刑法》有关运输工具没收条件的规定更为宽松。那么，在刑事判决没有对涉案走私运输工具作出处理时，能否再行启动行政程序，依据上述行政规范予以没收？

对此，最高人民法院曾作过两个答复，但意见并不统一。最高人民法院《关于海关执法机关对刑事裁判未予处理的不属于罪犯本人的用于走私的运输工具能否作出行政处理的答复》规定：“人民法院生效刑事裁判对不属于罪犯本人所有但被用于走私的运输工具没有做出处理的，海关执法机关可以依照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定进行处理。”而最高人民法院《关于走私犯罪案件法院未判决没收的走私运输工具海关能否没收意见的复函》则认为：“对随案移送的进入刑事诉讼程序的查封、扣押、冻结的财物及其孳息，除违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理外，须经人民法院判决才能做出处理，对人民法院未判决处理的，有关单位不得自行处理。因此，对扣押的走私犯罪工具，应当由人民法院依法判决处理，不宜再适用《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》作出处罚。”

针对上述不同规定，课题组认为，后者的处理方式更为合理。刑事诉讼过程中，刑事判决不仅应当对犯罪行为本身作出评价，而且应当对在案的涉案财物一并作出评价。没收是对涉案财物的实体性处分，当刑事判决中没有没收涉案财物时，不仅说明其不符合刑事没收条件，也说明该财物能否没收已经在刑事程序中被评价过，此时就不应当将涉案财物的处置单独剥离出来重新回流到行政程序中予以没收，否则刑事司法的终极效力就会被架空。当然，如此处理也可能会导致实体上对涉案走私运输工具处置的失衡：即同样是专门用于走私或者2年内3次以上用于走私的运输工具，在对轻微走私行为处理时（即行政程序），该运输工具必定会被没收；而对更严重的走私犯罪处理时（即刑事程序），该运输工具很可能就不会被没收。这种处理结果显然是不合理的，也违背了基本的公平原则。

对此，课题组认为，在刑事程序中处理用于走私的运输工具时，可以直接援引行政法（即《海关法》《海关行政处罚实施条例》等）上有关涉案运输工具没收条件的相关规定。换言之，专门用于走私犯罪或者2年内3次以上用于走私犯罪的运输工具，应当在刑事程序中直接予以没收，而无须另行启动行政没收程序。这符合行政犯的处理原则，也符合举轻以明重的法律解释原理。

走私犯罪是典型的行政犯，具有二次违法性特征。走私犯罪法律适用中，无论是走私行为的认定、走私对象的解释，还是犯罪数额的计算，都高度依赖于海关行政法律规范。那么，在刑事程序中判断运输工具是否符合没收条件时，同样可以根据海关行政法律规范进行评判。事实上，对于在刑事程序中直接没收涉案“三无”船舶，目前已经普遍达成共识。尽管2019年下发的《非设关地走私纪要》对没收“三无”船舶已经作出规定，但是在《刑法》上却找不到直接依据，而最早却要追溯到1994年的行政规范。①详见国务院于1994年10月16日以《“三无”船舶通告的批复》（国函（1994）111号文）转发《农业部、公安部、交通部、国家工商行政管理局、海关总署关于清理、取缔“三无”船舶的通告》。该通告第2条规定：“对停靠在港口的‘三无’船舶，应禁止其离港，予以没收。”第3条规定：“对海上航行、停泊的‘三无’船舶，一经查获，一律没收。”因此，既然在刑事程序中处理“三无”船舶时，可以适用相关行政规范直接予以没收；那么，在刑事程序中处理专门用于走私或者2年内3次以上用于走私的运输工具（包括船舶）时，当然也可以适用相关行政规范予以没收。况且从法律规范的层级上看，有关“三无”船舶的没收规则仅仅规定在国务院及其部委一般性规范文件中，而有关专门用于走私或者2年内3次以上用于走私的运输工具的没收规则是规定在法律、行政规章中，②即《海关法》和《海关行政处罚实施条例》。显然后者法律效力更高，在刑事程序也更有适用的理由。

相比于行政处罚，刑事处理更为严厉。根据举轻以明重的法律解释原理，对于同样情形的涉案运输工具（即专门用于走私或者2年内3次以上用于走私的运输工具），既然在行政程序中应当予以没收，那么在刑事程序中就更有理由予以没收。这样才不会导致涉案运输工具实体处理的失衡，也不至于陷入同一违法情形已经被刑事评价后又重新回流到行政程序的尴尬境地。

五、海上走私涉案船舶先行处置问题研究

（一）涉案船舶先行处置的必要性

涉案财物的先行处置，是指执法司法机关在诉讼程序终结前对容易毁损、价值易于贬损等涉案财物，通过拍卖、变卖等方式予以提前处置的措施。最高人民检察院和公安部于2017年11月24日联合下发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第46条对涉案财物先行处置作了原则性规定，即“除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物”。可见，从一般刑事案件看，涉案财物先行处置是例外。课题组认为，海上走私涉案船舶就应当属于这种这种例外情形。换言之，在海上走私案件中，对涉案船舶应当以先行处置作为原则，以长期保管作为例外。

从海上走私案件自身特点看，通常真实权属关系查明难，或者查明真实权属关系需要的时间较长，而且海上走私案件实际诉讼期限也往往很长，短则数月，长则一两年甚至更长。涉案船舶如果不及时先行处置，保管期限也就不得不依附于案件本身的诉讼期限。然而，船舶长时间保管不但成本大，面临台风等各类风险，也容易导致船舶机械性能下降，价值快速贬值。对于办案机关而言，成本过高；对于当事人、船舶所有人而言，也不利于维护其财产利益。没收是对船舶的实体性、终局性处分，直接剥夺当事人的财产性利益。与之不同，先行处置则是对财物的程序性处分，旨在将有形的财物（船舶）通过拍卖、变卖等手续，转化为现金等财产或财产性凭证，这种转化不但最大限度保全了原有物品应有的财产价值，而且通过先行处置，让符合法定条件的船舶合法进入市场，也能最大限度发挥其使用价值。通过先行处置保全财产价值，而财产价值最终如何处理，需要取决于法院的最终判决。如果判决没收的，依法上交国库；判决发还或者没有判决没收的，依法退还相关权利人。

（二）涉案船舶先行处置的法定条件

对于刑事涉案财物的先行处置，《刑事诉讼法》和有关司法解释、规范性文件中均有规定。《刑事诉讼法》第245条规定，对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第16章“查封、扣押、冻结财物及其处理”进一步细化，但相关规定仍然比较原则。为规范刑事诉讼涉案财物处置工作，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年1月24日下发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称《“两办”财物处置意见》）。该意见第7条规定，对易贬值的汽车、船艇等物品，经权利人同意或者申请，并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。《非设关地走私纪要》结合海上走私案件特点，对涉案财物的处置程序、方式等也作出类似规定。根据上述规定，对涉案船舶、车辆等财物的先行处置需要以权利人同意或申请为前提，先行处置所得价款暂予保存，待诉讼终结后一并依法处理；同时先行处置过程中还应当固定证据和留存样本，以备诉讼过程中使用。

将权利人同意或申请作为对涉案财物先行处置的前提条件，有利于保障权利人合法权益。但实践中对于明显应当予以没收的涉案财物（如犯罪嫌疑人多次用于走私的本人船舶），如果权利人不同意先行处置，不但保管成本大、风险高，而且长期不处理会导致财物贬值，也不利于维护当事人合法权益。与上述规定不同，2021年颁布实施的《海警法》放宽了涉案财物先行处置的法定条件。该法第61条规定，符合下列条件之一的货物、物品，经市级海警局以上海警机构负责人批准，可以先行依法拍卖或者变卖并通知所有人，所有人不明确的，通知其他当事人：1.成品油等危险品；2.鲜活、易腐、易失效等不宜长期保存的；3.长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等；4.体量巨大难以保管的；5.所有人申请先行拍卖或者变卖的。换言之，按照《海警法》规定，当事人申请或同意只是涉案财物先行处置的充分条件而非必要条件。课题组认为，这一规定更为合理，有利于提升涉案财物先行处置的效率，最大程度保全财产价值，更能实现先行处置的制度功能，值得借鉴推广。

拍卖、变卖是先行处置的通常形式。对于那些符合没收条件的涉案船舶，或者对船舶最终如何处理存有争议的涉案船舶，尽可能通过提前拍卖、变卖等方式保存财物价值，符合海上走私案件的特性。当然，如果明确属于“三无”船舶的，可以在诉讼终结前由有关机关依法予以拆解，在最后法院裁判中予以确认。而对于明显不符合没收、拆解条件的涉案船舶，依法需要返还相关人员的，也应当在固定案件证据、查明相关事实后及时返还，没必要长期保管徒增司法成本。

（三）完善涉案船舶先行处置制度的几点思考

1.共有船舶的先行处置问题

关于共有船舶的先行处置，目前存在两种观点：一种观点认为，经三分之二以上权利人同意方可先行处置，另一种观点认为经任何一个权利人同意即可先行处置。课题组认为，后一种观点更为可取，理由在于：第一，经权利人申请或同意对船舶进行先行处置，符合相关司法解释和纪要等规定。第二，船舶长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损，先行处置在扣船舶能及时有效保护相关权利人的合法利益。第三，在权利人较多的情况下，如果征询所有权利人意见，不仅费时长而且在许多时候难以实现，比如部分权利人在境外无法联系或权利人本身即是在逃犯罪嫌疑人，将损害其他权利人的合法权益，影响处置效率和效果。第四，先行处置是刑事案件中财产保值的一种手段，不同于财产的处分、分割，对于该保值手段可能产生的不利后果，可由相关权利人自行解决。

2.关于权利人不明船舶的先行处置问题

对于权利人不明船舶能否先行处置，相关法律、司法解释等规定并未明确，所带来的问题同样是因船舶长期停泊，导致机械性能下降、价值贬损，且存在诸多安全风险和费用负担。课题组认为，这里面主要涉及两个问题：一是执法依据，二是处置方式。从执法依据看，《财政部罚没财物管理办法》规定，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船艇、电子产品等物品，以及有效期即将届满的汇票、本票、支票等，在确定为罚没财物前，权利人不明确的，可以依法公告，公告期满后仍没有权利人同意或者申请的，可以依法先行处置，先行处置所得款项按照涉案现金管理。同时，从《海警法》第61条“所有人不明确的，通知其他当事人”的规定来看，先行拍卖或者变卖措施包括了船舶权利人不明的情形。此外，司法实践中，海事法院在审理多个申请认定海上财产无主案件中，根据申请人的申请依照《海事诉讼特别程序法》的相关规定先行处置了涉案船舶和船载货物，①《海事诉讼特别程序法》第29条规定：“船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。”申请认定海上财产无主案件中，申请人并非财产权利人，而是利害关系人，包括查扣机关、发现或保管所有人不明财产的单位或自然人。[8]上述做法可以引入海上走私案件涉案船舶的处理中来。由此可见，对于权利人不明的船舶，先行处置既有一定的执法依据，也有利于船舶保值减损。从处置方式方法看，如果海上走私案件由海警机构侦查，对权利人不明的船舶需要先行处置的，可按照《海警法》第61条规定执行；案件由海关缉私局等其他侦查机关侦办的，可以根据《财政部罚没财物管理办法》，经公告后先行处置。至于公告期限，从平衡权利人权利保障和船舶保管等因素综合考虑，可参照《非设关地走私纪要》确定为3个月。②该先行处置公告不同于无主船舶认领公告，两者目的、内容、功能均不同，期限也可以有所不同。先行处置侧重于效率和保值，期限缩短，而公告认领更侧重于对权利人的权益保障，期限相对要长，故无论《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》都规定为1年。

3.涉案船舶先行处置中海事法院的参与问题

海事法院作为专门法院，扣押和拍卖船舶具有相对丰富的经验和成熟做法。《海事诉讼特别程序法》第43条规定：“执行程序中拍卖被扣押船舶清偿债务的，可以参照本节有关规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事特别程序法〉若干问题的解释》第15条规定：“地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。”上述规定，可以理解为包括了对刑事案件涉案船舶的执行。因此，海上走私案件涉案船舶处置过程中，可以由受理刑事案件的人民法院委托相关海事法院进行拍卖，有法可依。③参见宁波海事法院（2020）浙72执保372号裁定书。值得注意的是，上述规定中委托海事法院拍卖船舶的是受理刑事案件的人民法院，而未包括海关缉私部门、海警机构和公诉机关等其他办案机关。案件侦查或审查起诉阶段需要先行处置船舶的，在符合先行处置实体条件的情况下，可以通过进一步完善相关规则，委托海事法院对涉案船舶进行先行处置，由海事法院依据《海事诉讼特别程序法》的规定先行拍卖、变卖涉案船舶，并保留价款。

4.涉案船舶处理中第三人的参与问题

海上走私涉案船舶处置过程中，如何保障利害关系人的救济权利也是一个需要引起高度重视的问题。这里所指的“利害关系人”主要是船舶登记所有与实际所有、船舶所有与经营占有相分离情形下的船舶登记所有人、挂靠人或被挂靠人、出租人等对船舶具有物权利益的刑事案件第三人。我国刑事立法缺乏对第三人提出异议的方式、期限、诉讼权利的具体规定，第三人也缺乏参与刑事诉讼的路径，权利救济渠道狭窄。[7]根据《刑事诉讼法解释》第279条规定，“必要时，可以通知案外人出庭”，但由于刑事诉讼程序主要是对“人”而设，而判决没收涉案财物本身并非刑罚，程序上具有对“物”诉讼的性质，案外人参与庭审仍有许多问题值得研究。[7]课题组认为，目前情况下，结合《刑事诉讼法》《刑事诉讼法解释》和《“两办”财物处置意见》，为保障涉案船舶利害关系人诉讼权利，可以采取以下几项措施：一是办案机关应当告知利害关系人有提出异议、提供证据、申请参加诉讼参与庭审等的诉讼权利；二是办案机关应当听取利害关系人对涉案船舶处置的意见，可以是庭外听取，也可以是庭审过程中听取；三是必要时，通知利害关系人出庭；四是利害关系人如果出庭的，其就涉案船舶的处置享有相应的诉讼权利，尤其是举证、质证和辩论的权利。

六、结语

海上走私案件涉案船舶处置过程中，存在船舶真实权属关系查明难，船舶出租人主观明知认定难，案发后船舶先行处置难，长期保管风险大、成本高，以及判决没收认定标准不统一等诸多问题。刑事诉讼中，应坚持关联性原则、比例性原则和效率原则，针对海上走私中涉案船舶权属关系特性，进一步完善第三人所有的涉案船舶没收规则，合理区分第三人善意提供财物与恶意提供财物以及第三人主观明知与事前通谋，并可以直接援引行政法上有关涉案运输工具没收条件的相关规定。对涉案船舶应当以先行处置为原则，以长期保管为例外，《海警法》规定当事人申请或同意只是涉案财物先行处置的充分条件而非必要条件，这一规定更具有合理性，值得推广借鉴。在海事审判“三合一”改革背景下，①如宁波海事法院，该院是我国首个试点审理刑事案件的海事法院，2017年开始试点以来，截至2021年底共受理各类海事刑事案件42件。可以尝试引入海事法院参与到涉案船舶处置程序中，并充分保障相关利害关系人的合法权益。