非法经营罪在食品领域的司法适用

邵 贞

（南京森林警察学院 侦查学院，江苏 南京 210023）

俗话说，“国以民为本，民以食为天，食以安为先”。但是，当前食品安全事故一次次刷新人们的认知底线。为使食品色泽更好看，将本属于化工染色剂的苏丹红作为食品添加剂使用；为提高生猪及羊的生长速度、增加瘦肉率，使用既不是兽药、也不是饲料添加剂的药物如盐酸克仑特罗等β－兴奋剂类激素混在饲料或水中喂食动物；为使陈米、其他霉变的大米或农药及重金属超标的大米色泽透明、卖相好，将本属于工业原料的白蜡油掺进其中制成毒大米；为了让腐竹变白、光洁度提高、韧性增强，将本属于工业用增白剂的“吊白块”①又称雕白粉，系以福尔马林结合亚硫酸氢钠再还原制得，化学名称为次硫酸氢钠甲醛，是一种强致癌物质，对人体的肺、肝脏和肾脏损害极大，是国家明文严禁在食品加工中使用的物质。参见百度百科https://baike.baidu.com/item/%E5%90%8A%E7%99%BD%E5%9D%97/8421537?fr=aladdin，访问日期：2021年4月15日。掺入其中，全然不顾其加热后会分解出剧毒致癌物质的严重后果；为使各类水发食品保持表面色泽光亮，增加韧性和脆感，同时也为了延长存放时间，用属于一类致癌物的甲醛水（俗称“福尔马林”）来浸泡水产品等等。各类涉及食品领域的制假、贩假、非法添加、滥用食品添加剂等报道不时见诸于报端，令人触目惊心。频发的食品安全事件不仅危害广大群众的身体健康和生命安全，更引发了全社会对食品安全状况不同程度的担忧甚至是恐慌，这极大地影响了人民群众的幸福感指数。

十九大报告中提到，我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡、不充分发展之间的矛盾，而食品安全问题正是这一主要矛盾在民生领域的集中体现。与此同时，各类频发的食品安全事件不仅给国家和社会造成了巨大的经济损失，也给中国的国际形象带来了极其恶劣的影响。食品安全问题已不再是局限于行业内的事件，而成为了全社会最为关心的民生问题之一，成为国家层面上与金融安全、生态安全等并列的属于“国家安全”体系内的一个严峻又严肃的问题。据统计，食源性疾患的发病率居各类疾病总发病率的第二位，成为突出的卫生问题之一。[1]118“病从口入”放在这里似乎是最确切不过的用语。食品安全关系人民群众身体健康和生命安全，关系中华民族未来。习近平总书记多次指出，要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，切实加强食品药品安全监管。2019年5月9日，中共中央、国务院印发《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称《意见》），强调落实“四个最严”以确保人民群众“舌尖上的安全”。

一、“瘦肉精”类食品安全犯罪的刑事立法现状①根据现有司法裁判文书统计，食品类非法经营案件主要包括私设生猪屠宰场类、涉瘦肉精类及涉其他食品类。参见拙著：《非法经营罪的司法适用研究》，江苏人民出版社2019年版，第264页。出于行文的方便，本文仅就涉“瘦肉精”类食品非法经营行为展开讨论。

我国的刑事立法和司法对食品安全领域的关注经历了一个从无到有、从轻到重的过程。1997年刑法中对食品安全领域犯罪行为的刑事处罚主要涉及三个罪名的适用，即：刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪、第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪。2001年前后，食用含有“瘦肉精”的猪肉导致食物中毒的事件在各地时有发生，并由此曝光出众多生产、销售或使用含有“瘦肉精”的饲料饲养生猪的行为，各地群众一时谈猪色变。但彼时刑法中的上述三个罪名在处理此类行为时都难以完全适用，实践中各地司法机关对能否以及如何追究非法生产、经营和使用“瘦肉精”的单位和个人的刑事责任问题，认识并不一致。为严厉打击有关“瘦肉精”犯罪案件，统一执法标准，最高人民法院、最高人民检察院于2001、2002年先后出台了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）、《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《饲料和水禁用药品解释》），对生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的定罪量刑标准做出了具体的规定，并明确非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品行为以非法经营罪定性。2004年6月21日最高人民法院出台《关于依法惩处生产销售伪劣食品药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》，其内容仍然是强调通过开展食品安全专项整治工作，打击一批生产、销售伪劣食品、药品等破坏市场经济秩序的犯罪案件，来扎实推进整顿和规范市场经济秩序的工作，以此来解决关系人民群众身体健康、生命安全和切身利益的突出问题。2005年5月，农业部发出《关于进一步加强瘦肉精等违禁药品专项治理工作的通知》，对彼时社会影响较大的“瘦肉精”事件做出回应。

2009年2月《中华人民共和国食品安全法》出台，这是我国食品安全领域首部统一的法律，从“卫生”到“安全”，中国的食品安全立法经历了重大转变，从立法观念到监管模式，强调食品安全标准的强制效力，建立了严格的食品安全标准体系和全过程监管制度，并对刑事条款适用中会遇到的“食品”“食品安全”“食物中毒”“食源性疾病”等专有名词做出了规定。2010年10月中央机构编制委员会办公室出台《关于进一步加强“瘦肉精”监管工作的意见》，专门就“瘦肉精”监管工作的职责分工问题做出规定。2011年，国务院食品安全委员会办公室发布了《“瘦肉精”专项整治方案》，同年，农业部、卫生部、国家食品药品监管局联合公安部、工业和信息化部、商务部、国家工商总局、国家质检总局出台了《“瘦肉精”涉案线索移送与案件督办工作机制》，专门就“瘦肉精”监管工作中的行政执法与刑事司法衔接问题做出安排，为严厉打击“瘦肉精”违法犯罪行为理顺机制，创造条件。该规定一方面强调多部门之间要建立案件会商制度，对重大复杂的案件，要召集各成员单位共同研究调查，强调法、检部门的提前介入和证据指引、转化和衔接工作；另一方面则强调要建立联合行动长效机制，适时开展专项联合行动，联合办理大案要案，深挖源头，连根拔起，以达到根治彻查的效果。2011年2月25日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，对生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪作了修改完善，并增设了食品监管渎职罪。为进一步加大对危害食品安全犯罪的打击力度，为依法惩治危害食品安全犯罪编织严密的刑事法网，2013年4月28日，经综合各方面的意见，多次研究修改，两高出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全解释》），这对于依法严惩非法生产、销售、使用“瘦肉精”等食品领域犯罪活动具有十分重要的意义，能够在全社会范围内形成预防和惩治危害食品安全犯罪的良好氛围，以便更好地保护公民身体健康和保障食品安全。2021年3月19日，农业农村部办公厅印发《关于开展“瘦肉精”专项整治行动的通知》，部署在全国范围开展为期三个月的“瘦肉精”专项整治行动，严厉打击违禁使用“瘦肉精”行为。

二、“瘦肉精”类食品非法经营行为的刑事司法适用现状

统计表明①数据来源：本文数据根据北大法意网所载案例及裁判文书整理获得。笔者在该网站刑事裁判文书类项下，以“非法经营罪”为检索范围，以“瘦肉精”为检索关键词设置，共计获得有效样本裁判文书49份。检索日期为：2021年3月20日。，从1997年至今，司法机关适用非法经营罪处理的涉“瘦肉精”类案件共计49件，其中，2000年1件，2007年1件，2011年14件，2012年13件，2013年2件，2015年1件，2016年3件，2017年2件，2018年4件，2019年5件，2020年2件，2021年1件。（见表1）适用非法经营罪处理涉“瘦肉精”案件虽然始于2000年，但在此后很长一段时间内并无类似判例，直到2011年央视315晚会曝光双汇子公司河南济源双汇食品有限公司连续多年收购“瘦肉精”猪肉，引发社会各界广泛关注。此后，2011、2012年，该类判例呈现出集中爆发式增长，之后案件数量又有所回落，并集中在个别省份。从区域分布情况来看，涉瘦肉精类非法经营案件主要集中在河南、山东两地，其他地区零散分布，具体为：河南省23件，山东省17件，湖南省2件，天津2件，四川省、江苏省、浙江省、黑龙江省和辽宁省各1件。其中，河南省处理这类案件的数量居全国之首，占全部案件总量的46.94%，山东次之，占全部案件总量的34.69%。从目前“瘦肉精”类食品非法经营行为的刑事司法适用现状来看，呈现出年份、地域相对集中的特点。分析其原因，这既有食品安全犯罪的地域性原因，又与当时国内食品安全事故频发以及各部门开展专项打击行动、集中整治有一定的关联。值得注意的是，不同于河南该类判例主要集中于2011、2012年，占到了该地区全部案件总量的95.65%，山东此类判例的年份分布更为平均，显示出该地区对该类案件的持续打击和发力。

表1 涉瘦肉精非法经营司法判例地区-数量-年份分布表

三、“瘦肉精”类食品非法经营行为的司法认定

2001年前后，浙江、广东、江苏等地陆续发生多起食物中毒事件，经查，均由食用含有“瘦肉精”的猪肉引起[2]733，一时间，老百姓谈“肉”色变，正常的猪肉消费也受到了巨大影响。对此，中央要求有关部门切实采取措施，严惩非法生产、销售和使用“瘦肉精”行为，依法保护人民群众身体健康。尽管早在1999年5月，国务院颁布的《饲料和饲料添加剂管理条例》中，就已明令禁止在饲料和饲料添加剂中添加“瘦肉精”等激素类药品①《饲料和饲料添加剂管理条例》第十七条第三款规定，饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产饲料。第二十三条第三款规定，饲料、饲料添加剂经营者禁止经营用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产的饲料。而该条例第三十九、第四十三条则规定了相应的罚则，并强调“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。，但由于刑法条文中并没有针对此类非法添加行为的明确规定，在实际的司法操作中，各地司法机关出于对刑法条文的理解和掌握尺度的差异与不同，对能否以及如何追究非法生产、销售和使用“瘦肉精”行为人的刑事责任问题，认识并不一致。为严厉打击有关“瘦肉精”犯罪案件，统一执法标准，2002年8月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台《饲料和水禁用药品解释》。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》获通。2013年4月28日，“两高”又出台了《食品安全解释》。这对于依法严惩非法生产、销售、使用“瘦肉精”等犯罪活动，保护公民身体健康，维护社会主义市场经济秩序，具有十分重要的意义。在此之后，一批包括非法生产、销售、使用“瘦肉精”等在内的危害食品安全犯罪被依法立案、侦查、起诉与审判，相关行为人被依法追究刑事责任，这有力地净化了人民群众的餐桌，增强了人民群众的安全感。当然，这其中还涉及到几个具体问题的理解与认定。

（一）盐酸克仑特罗的认定

前述《饲料和水禁用药品解释》第一、二条在规定禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品时，均明确列举了盐酸克仑特罗。那么盐酸克仑特罗是什么？盐酸克仑特罗，是一种肾上腺素类神经兴奋剂，原本是作为一种人用药，用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病。有学者提及盐酸克仑特罗就是俗称的“瘦肉精”[2]733，甚至一些官方发文中也采用这种说法。②“两高”《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中在说明解释出台目的时，就使用了“为依法惩治非法生产、销售、使用盐酸克仑特罗（Clenbuterol Hydrochloride俗称“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等犯罪活动”的说法。笔者认为，这种说法并不准确。实际上，“瘦肉精”作为一种俗称，并不是特指某一种药，而是一类药品的统称，包括盐酸克仑特罗（Clenbuterol Hydrochloride）、莱克多巴胺（Ractopamine）、沙丁胺醇（Salbutamol）等③国务院食品安全委员会办公室2011年4月18日发布的《“瘦肉精”专项整治方案》中明确指出，“瘦肉精”的品种目录包括：盐酸克仑特罗（Clenbuterol Hydrochloride）、莱克多巴胺（Ractopamine）、沙丁胺醇（Salbutamol）、硫酸沙丁胺醇（Salbutamol Sulfate）、盐酸多巴胺（Dopamine Hydrochloride）、西马特罗（Cimaterol）、硫酸特布他林（Terbutaline Sulfate）、苯乙醇胺A（Phenylethanolamine A）、班布特罗（Bambuterol）、盐酸齐帕特罗（Zilpaterol Hydrochloride）、盐酸氯丙那林（Clorprenaline Hydrochloride）、马布特罗（Mabuterol）、西布特罗（Cimbuterol）、溴布特罗（Brombuterol）、酒石酸阿福特罗（Arformoterol Tartrate）、富马酸福莫特罗（Formoterol Fumatrate）16种。，只是实践中以盐酸克仑特罗和莱克多巴胺较为常见而已。④从统计样本来看，涉“瘦肉精”类非法经营案件中，有42件为盐酸克仑特罗，占样本总量的85.71%，6件为莱克多巴胺，占总量的12.24%，1件为沙丁胺醇，占总量的2.04%。在养殖生猪时，在其饲料和饮用水中添加一定剂量的“瘦肉精”，可以促进生猪生长，提高胴体瘦肉率10%以上。但是，“瘦肉精”具有相当的毒性，会在动物组织中形成残留，特别是在肝、肾、肺等脏器中“终生”残留。人食用后，轻者会出现心慌、头疼、恶心、呕吐等症状，重者会导致死亡。作为一种人用药，盐酸克仑特罗不能用于动物的饲喂。2002年，“两高”《饲料和水禁用药品解释》的出台，进一步明确，非法生产、销售以盐酸克仑特罗为代表的违禁药品、含药饲料，或者使用、销售违禁药饲养供人食用的动物或提供屠宰等加工服务的，达到相应的情节，均有可能构成犯罪。事实上，作为一种人用药，盐酸克伦特罗也因其存在的潜在风险而于2011年9月被叫停。2011年9月23日，国家食品药品监督管理局发布《关于停止生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的通知》，考虑到该药物的潜在风险及临床药用价值的有限性，要求停止境内一切生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的行为。①《关于停止生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的通知》规定：“盐酸克仑特罗片剂具有潜在滥用风险，临床价值有限，长期不合理使用可对患者心肺功能产生严重影响，在我国使用风险大于效益。根据《药品管理法》第四十二条规定，国家食品药品监督管理局决定停止盐酸克仑特罗片剂在我国的生产、销售和使用，撤销药品批准证明文件。”也就是说，自2011年9月23日起，盐酸克仑特罗片剂已不允许在我国生产、销售和使用，已生产的药品应由当地食品药品监督管理部门监督销毁。

当然，就前述解释的规定来看，禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，不仅限于盐酸克仑特罗，还包括肾上腺素受体激动剂、性激素、蛋白同化激素、精神药品、各种抗生素滤渣等共五类四十种在《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》中列举的药品。也就是，凡是违法生产、销售、使用了目录中列举的任何一种或几种违禁药品，达到相应情节的，均有可能构成犯罪。

不仅如此，2013年“两高”出台的《食品安全解释》在2002年《饲料和水禁用药品解释》基础之上，第十一条更是明确，除了盐酸克仑特罗等违禁药品以外，非法生产、销售其他国家禁止在食品中使用的物质，包括非食品原料和禁用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料的②根据《食品安全解释》的规定，“饲料原料”是指来源于动物、植物、微生物或者矿物质，用于加工制作饲料但不属于饲料添加剂的饲用物质。而“饲料添加剂”则分为一般饲料添加剂、营养性饲料添加剂和药物饲料添加剂三类。，亦有可能被追究刑事责任，并明确其定性为非法经营罪。③《食品安全解释》第十一条第一、第二款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。”

（二）非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁用药品的行为定性

根据《饲料和水禁用药品解释》第一条的规定，未经许可非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁用药品，情节严重的，可定非法经营罪。④《饲料和水禁用药品解释》第一条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”该条主要是明确非法生产、销售“瘦肉精”等违禁药品行为的刑法适用问题。目前我国对药品的生产经营实行严格的审批管理制度，未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》等许可证件和批准文号的，不得生产经营药品。违反规定，非法生产、销售违禁药品情节严重的，应当以非法经营罪追究刑事责任。

根据《饲料和水禁用药品解释》第二条的规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁用药品，或者主观上明知是添加了违禁药品的饲料却仍然予以销售，情节严重的，亦可定为非法经营罪。⑤《饲料和水禁用药品解释》第二条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”该条主要是明确饲料生产者、销售者非法生产、销售含有违禁药品的饲料行为的刑法适用问题。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第十七条、第二十三条的规定，饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产饲料。饲料及饲料添加剂经营者亦不得经营前述饲料。而盐酸克仑特罗不仅不是相关目录中允许的物质，而且还是农业部明令禁止使用的激素类饲料添加剂，因此非法生产、销售含有违禁药品的饲料，情节严重的，应当依照以非法经营罪追究刑事责任。但也有学者提出质疑，认为该解释第二条属于发挥性的解释，其规定的情形没有侵犯相关市场准入秩序，不能认定为非法经营罪，仅仅是因为这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪，也不能认定为投放危险物质罪，不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神而采取的不得已而为之的做法。[3]值得注意的是，《饲料和水禁用药品解释》明显区分了两种不同形式的行为：第一条的规定是以第二百二十五条第（一）项的规定来适用非法经营罪的，即其认为第一类行为在客观上违反了我国的药品行业准入制度，而第二条的规定则是以第二百二十五条第（四）项的规定即兜底条款来适用非法经营罪的，而这一点正受到部分学者的指责，认为属于越权刑法解释，因为后者的行为本身就为国家法律所禁止，不可能存在任何针对此类物质的生产、销售活动的经营许可，其本身所从事的行为并不存在市场准入一说，其在本质上并没有侵犯非法经营罪所保护的法益，明显属于兜底条款的扩张使用，第二条的规定属于忽视本罪所保护的实质法益的造法性司法解释，突破了法律解释应有的边界。[4][5]

这种争议不仅是存在于学术界，在司法判例中也有所体现。例如，最高人民法院曾于2013年5月4日公布了五起危害食品安全犯罪典型案例，其中，范某非法经营案中[6]，法院认为，范某在明知盐酸克仑特罗是国家禁止在饲料中使用的药品的情况下，仍然多次购买盐酸克仑特罗原粉，并将原粉与石粉混合加工成肉用动物饲料添加剂后予以销售，其行为即属于前述解释中规定的第二种情形，即在生产、销售的饲料中添加违禁药品①笔者认为，生产、销售包括加工、销售、运输、贮存等环节，本案当中行为人将瘦肉精原粉与石粉混合加工成肉用动物饲料添加剂的行为亦应属于生产。，且销售数量在25千克以上，销售金额达到了200余万元，构成非法经营罪。应该说，法院的裁判依据即遵循了《饲料和水禁用药品解释》的规定。

然而，笔者也注意到，该案一审检察机关的起诉罪名并非非法经营罪，而是以危险方法危害公共安全罪，且在一审法院做出非法经营罪的判决之后，原公诉机关不服，在法定期限内提出了抗诉，其抗诉理由就是范某的行为严重危害不特定多数人的生命健康并造成了巨大财产损失，其行为同时构成以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪，按照想象竞合、择重而处的原则，应依照刑法规定处罚较重的以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。笔者还注意到，确实也有类似案件是以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任的，如刘某、奚某杰等以危险方法危害公共安全案。②参见河南省焦作市中级人民法院（2011）焦刑初字第9号刑事判决书、河南省高级人民法院（2011）豫法刑一终字第137号刑事裁定书。那么，类似本案的这种情形究竟应当如何定性呢？是构成非法经营罪，还是以危险方法危害公共安全罪呢？

笔者还注意到，前面提到的河南刘某、奚某杰等以危险方法危害公共安全案，无论是在审判过程中，还是在判决生效以后，实际上关于其定性的争论就没有停止过。赞成以危险方法危害公共安全罪的观点认为，从以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件来分析，刘某等人无论是在主观方面，还是在客观方面及危害后果等，都符合该罪的入罪条件，按照《饲料和水禁用药品解释》第五条的规定③《饲料和水禁用药品解释》第五条规定：“实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”，成立想象竞合犯，应当择重即以危险方法危害公共安全罪论处。[7]④参见河南省焦作市中级人民法院（2011）焦刑初字第9号刑事判决书。赵秉志教授更是围绕“危险方法的相当性”判断这一核心内容，主张对现有的主要是通过演绎与归纳方法而获得的已有危险方法特性认识的基础之上，运用类比的思维方式，坚持同类的解释方法，具体案件具体分析，并从本案行为所涉时间、空间、数量方面、从本案行为的源头性及链条性方面、从本案生产、销售行为方面、从本案危险程度等四个方面论证了该案具备了“危险相当性”，符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。[7]反对以危险方法危害公共安全罪论处的观点则认为，根据现行刑法规定，从危害公共安全罪的犯罪手段看，其他危险方法中的“其他”并不是指任何具有危害公共安全可能性的方法，而是在危险程度上与放火、爆炸等行为相当或超过上述行为危险性的方法，否则“危险方法”就丧失了外延限制，成为罪名中的“利维坦”。[8]12-13刑法分则中环境犯罪、生产销售伪劣商品罪等其实也危及公共安全，却仍然单设罪名，原因之一就是考虑到其在犯罪手段的危险性上未达到危害公共安全罪中的“危险相当性”。因此，从尊重立法原意的角度来说，生产、销售盐酸克仑特罗的行为并不具有和放火等行为相当的危害性。

笔者认为，以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的其他危险方法危害公共安全的行为。认定是否属于“其他危险方法”，主要是遵循危险性相当原则，即所采用的方法与放火等所可能带来的危害后果相当。这种危害后果不是针对某个具体的人或财产，而是“足以危害公共安全”，即判断实际情况“是否真有具体的公共危险存在”。[9]156所谓“公共安全”，通说认为是“不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全”。[10]23即这种危险方法一经实施就可能造成不特定多数人的伤亡或重大公私财物的毁损。因此，争议的焦点就在于生产、销售盐酸克仑特罗行为的危害性是否与放火等行为的危害性相当。那么，生产、销售盐酸克仑特罗行为的危害性是否与之相当呢？从目前众多的此类案件中，我们认为还无法得出这样的结论，因为无论是在损害后果的证据方面，还是损害后果与行为的因果关系证明上，都存在相当的不足，尽管理论上确实存在食用含有盐酸克仑特罗的肉制品引起危害人体健康的可能性，但在证明方面我们还有很长的路要走。尽管赵秉志教授认可前述案件以其他危险方法危害公共安全的定性，但他也承认，一审判决书在“对危险方法的相当性这一焦点问题的论述上轻轻带过”，并没有对此做出正面和充分的论证，“有顾左右而言他之嫌”。[7]仍以范某非法经营案为例，从案件的证据材料来看，目前尚无证据证实含有盐酸克仑特罗的饲料添加剂出售给养殖户的行为已经导致不特定人员伤亡后果的发生，亦无证据证实盐酸克仑特罗达到多少含量会足以危害人体生命健康的鉴定报告。而从因果关系的角度来看，即使是在那些确实已造成了人体生命健康损害的案件中，其与食用含有盐酸克仑特罗的饲料养殖的肉食动物之间的因果关系证明也存在着相当的不确定性，毕竟，这一损害后果的发生涉及产、购、销以及使用等多个环节，如何判定各个环节对于损害后果的因果关系及其影响大小是个复杂且困难的问题。据此，笔者认为，这类情形不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，因此也就不涉及竞合的问题。而从现有的证据来看，行为人明知盐酸克仑特罗是国家禁止在饲料中使用的药品，但仍将含有盐酸克仑特罗的饲料添加剂出售给养殖户，该事实不仅有证人证言、鉴定结论、书证等证据证实，行为人亦供认不讳，符合《饲料和水禁用药品解释》第二条的规定，其行为应以非法经营罪论处。实际上，赵秉志教授也并未否认前述案件可以非法经营定性的论断，只是认为由于该案的特殊性，成立了非法经营罪与生产、销售有毒、有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪这三种犯罪的想象竞合犯，而若仅仅定性为非法经营罪，并不能完整评价被告人的行为及其危害，不能体现对危害食品安全犯罪从严惩处的刑事政策，不能回应民意吁求。[7]当然，如果非法生产、销售的违禁药品属于假药，或者生产、销售的是劣药，对人体健康造成了严重危害，那么就可能同时触犯非法经营罪和生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪，这种情形就属于想象竞合犯，应当依照《饲料和水禁用药品解释》第五条的规定，选择处罚较重的规定追究刑事责任。

（三）“情节严重”“情节特别严重”的认定标准的理解与把握

《饲料和水禁用药品解释》第一条、第二条规定了非法生产、销售违禁药品、含有违禁药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。但是，对于“情节严重”、“情节特别严重”标准的具体认定，相关司法解释中并没有做出专门规定。前文提到，非法生产、销售盐酸克仑特罗等违禁药品的行为实质亦属于药品非法经营行为，理论上可以适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准。①根据该解释第七条第三款的规定，药品非法经营的“情节严重”认定标准为非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上，“情节特别严重”的认定标准为非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上。但笔者认为，盐酸克仑特罗等违禁药品的用途目前主要是被用于饲喂供人食用的动物，其危及食品安全及人民群众的身体健康与生命安全，相较于其他的药品非法经营行为而言，其危害性更为突出，有必要规定更为严格的情节认定标准。

实务中，对非法生产、销售违禁药品、含有违禁药品的饲料的情节认定标准并不完全一致，既有以数额作为认定标准的①参见河南省新乡市原阳县法院（2013）原刑初字第6号刑事判决书。，也有以数量作为认定标准的②参见河南省驻马店市驿城区人民法院（2012）驿刑初字第7号刑事判决书。，也有兼有数额及数量标准的③参见河南省郑州市中牟县法院（2012）牟刑初字第121-187号刑事判决书。，亦有以是否造成人员中毒或其他严重后果作为认定标准的④参见山东省东营市中级人民法院（2012）东刑一终字第6号刑事裁定书。，如造成大量饲养动物因“瘦肉精”超标而被扑杀深埋等方式进行无害化处理从而造成养殖户重大损失，或者用“瘦肉精”饲喂的动物已流向市场。可资借鉴的是，各地司法机关在实践中根据办案需要和当地实际陆续出台了一些指导意见，为定罪量刑提供了参考依据。如2005年浙江省级公、检、法部门联合出台了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体问题的意见》，其中对“情节严重”的认定标准明确了四个指标，包括数量指标、数额指标、实际造成危害后果指标以及过往同类违法经历指标。⑤浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体问题的意见》第1条规定：未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售禁用药品，扰乱市场秩序，有下列情形之一的，属于“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任：（一）盐酸克仑特罗等肾上腺素受体激动剂500克以上或者其稀释剂2500克以上；（二）其他禁用药品非法经营数额5万元以上或者违法所得1万元以上；（三）数量或数额接近上述标准，在二年内因非法生产、销售禁用药品受过行政处罚的；（四）造成人员中毒或者其他严重后果的。应该说，这一规定具有一定的借鉴和参考意义。

另外，笔者在统计案例的过程中还注意到相关判决书中对违法所得的计算标准并不统一，归纳起来，大致有两种计算方式：一种是按差额来计算违法所得，可以称为纯利润说，即仅将违法活动中获得的利润作为违法所得，而实施违法行为所付出的成本支出如购买原材料、雇佣人员、车辆等费用需要扣除；一种是按销售总额来计算违法所得，可以称为销售额说，即将违法活动中获得的全部收入包括利润和成本全部计算为违法所得。实践中对这一问题的看法也不一致，笔者认为应当按差额来计算违法所得，一方面从概念角度来看，犯罪所得不应包含成本，因成本是违法行为人原有财产，非因违法行为获得，另一方面，如果将销售总额认定为违法所得，实则就无法区分违法所得额与非法经营数额的界限。

（四）链条式犯罪及竞合问题

实践中，盐酸克仑特罗等违禁药品的用途目前主要是被用于饲喂供人食用的动物，危及食品安全，属于典型的食品安全犯罪，存在大量犯罪竞合时的罪名选择适用问题，同时，还具有明显的链条式犯罪的特点。根据《饲料和水禁用药品解释》第三条的规定，使用违禁药品或者含药饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用前述物质养殖的动物的，定性为生产、销售有毒、有害食品罪。在《饲料和水禁用药品解释》出台的过程中，也有少部分意见提出，根据彼时尚生效的《食品卫生法》的规定，食品的生产不包括养殖业和种植业，养殖的生猪不应当属于食品，只有猪肉才属于食品。因此，使用违禁药品或者含药饲料饲养生猪，或者销售明知是使用前述物质养殖的生猪的，不能适用解释的规定。但多数意见认为，对刑法中的食品应作相对广义的解释，这样更符合立法原意。[11]笔者认为，刑法中涉及的行业专有名词的概念与其他法律、行政法规中的概念并非绝对一一对应的关系，应当具体情况具体分析。就“食品”而言，《食品卫生法》的规定仅是表明国务院卫生行政主管部门与农业行政主管部门之间管理范围的不同，意在划分两部门的工作职责范围，明确分工，而并不是说养殖业和种植业生产的不是食品。否则，养殖业、种植业生产的瓜果蔬菜、鱼虾等都不称作食品，既违背人们的饮食习惯，又不合情理，实践中也行不通。当然，随着《食品安全法》的出台，《食品卫生法》失效，这一问题变得更为明确。《食品安全法》明确规定，除了以治疗为目的的物品外，其他各种供人食用或者饮用的成品和原料都属于食品，包括按照传统属于食药同源的物质。仍以前述范某非法经营案为例，该案作为非法经营案件，其被告人仅范某，但从已经查证的事实可以看到，范某非法经营的盐酸克仑特罗原粉系从安徽省淮南市倪某某等人处购买获得，二次加工后他又将其销售给山东省广饶县顾某某、利津县季某某等人，而顾、季二人再加价转手或直接销售给当地养殖户。也就是说，作为一起链条式犯罪，违禁药品的上游“供应商”倪某某亦应以非法经营罪被追究刑事责任，而违禁药品的下游“销售商”亦可能构成非法经营犯罪。①原判决书中也提及顾某某、季某某二人均另案处理。而原判中仅提到牛羊养殖户使用瘦肉精喂养的肉用牛羊一部分已流入各地市场，另一部分因所含瘦肉精超标而被当地畜牧执法部门销毁，而并未提及这部分牛羊养殖户是否系明知而使用瘦肉精喂养肉用牛羊。如果这部分牛羊养殖户系明知是瘦肉精而购买并用于喂养肉用牛羊，则构成生产、销售有毒、有害食品罪，且该罪属于行为犯，不受数额、数量等情节的限制，一经实施即构成犯罪。而向其销售“瘦肉精”等药品的销售者（顾某某、季某某）明知或应当知道其瘦肉精销售的对象是养殖户的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯追究刑事责任。②参见《上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于本市贯彻<最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的意见》。此外，《饲料和水禁用药品解释》第五条规定，行为人实施某一有关“瘦肉精”等犯罪行为，同时触犯多个罪名的，应以其中处罚较重的规定定罪处罚而不实行数罪并罚。此外，为体现对危害食品安全犯罪行为依法从重惩处的精神，以取得更好的法律效果和社会效果，2013年《食品安全解释》中还规定了危害食品安全犯罪竞合情况下的处理原则，即一般情况下以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪来定罪，除非适用其他罪名处罚更重。这实际上就是遵循了想象竞合的处理原则，即择重而处。这是因为，在《刑法修正案（八）》对前述两个罪名做出了一定的修改，增加了“有其他严重情节”并补充调整了相关量刑规定之后，该两罪名的法定刑规定通常要高于非法经营罪等其他罪名，它们成为了打击危害食品安全犯罪的基本罪名，通常情况下都适用该两罪名来定罪处罚，除非同时构成其他处罚较重的犯罪，或者达不到这两个罪名的入罪标准但可以构成其他犯罪的情况下，才适用刑法有关其他犯罪的规定定罪处罚。[12]24-31③事实上，在以生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪名修改后，其法定的量刑档次较之非法经营罪更高，更多地是以该两罪来定罪处罚，通常只有不构成这两个犯罪但构成非法经营罪的情况下，才会以非法经营罪定罪处罚。

不仅如此，相对牛羊而言，猪肉的食用普及度及需求度更高，在涉及生猪的问题上，司法的处理与态度不仅涵盖了生猪养殖环节，还包括生猪的屠宰、销售环节。根据《生猪屠宰管理条例》的规定，国家实行生猪定点屠宰和强制检验检疫制度。除农村地区个人自宰自食外，只有经过许可获颁生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌的生猪定点屠宰厂（场）才能从事生猪屠宰活动，其他任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动，上述证书及标志牌不得以任何形式出借或转让。④见《生猪屠宰管理条例》第二条、第六条、第十条。未经定点从事生猪屠宰活动构成犯罪的，要追究刑事责任。⑤《生猪屠宰管理条例》第二十四条规定：“违反本条例规定，未经定点从事生猪屠宰活动的，由畜牧兽医行政主管部门予以取缔，没收生猪、生猪产品、屠宰工具和设备以及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款；货值金额难以确定的，对单位并处10万元以上20万元以下的罚款，对个人并处5000元以上1万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2013年两高出台的《食品安全解释》中明确规定非法从事生猪屠宰、销售行为可以非法经营罪来定性，当然，也有可能因想象竞合构成其他量刑更重的罪名如生产、销售有毒、有害食品罪。⑥《食品安全解释》第十二条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定对扼制地下生猪屠宰厂（场）非法从事相关经营活动、确保猪肉及其制品安全从而保障基本民生的“菜篮子”“饭桌子”非常重要。