论“互联网+”商业模式专利保护的制度设计

姚舜禹

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

0 引言

2015年，国务院发布《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(国发[2015]32号)，提出“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”，此后，连续出台相关政策文件，要求对新业态下商业模式知识产权保护进行研究完善。2019年12月31日，为回应创新主体对进一步明确涉及“互联网+”等新业态新领域专利申请审查规则的需求，国家知识产权局发布《关于修改〈专利审查指南〉的决定》，在《专利审查指南》第二部分第九章增加第6节“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定”，其中，对涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等新业态新领域的商业规则和方法等专利申请的特殊审查规则作出相关规定。在数字经济时代，商业模式的重要性日益凸显，如何从制度上为我国商业模式发展提供支持与保障，是亟需知识产权领域研究者充分探索和研究完善的问题。

1 “互联网+”商业模式法律保护的模式选择

在“互联网+”经济迅猛发展，线上与线下经济深度融合的背景下，传统商业模式在向互联网领域延伸的过程中，以需求为导向[1]，结合特定网络技术进行整合与重塑，并随着“互联网+”经济的兴起而被广泛接受[2]。以打破产业壁垒和产业边界的融合性以及远超传统商业模式的高度动态性与灵活性为特点，以互联网为媒介，对商业要素进行有机整合的“互联网+”商业模式[3]，日益成为企业间竞争的关键因素，为企业持续经营提供源源不断的动力，使其在数字经济时代获得更大竞争优势。关于“互联网+”商业模式的法律保护，在理论和实践中存在多种方案，但专利保护是最合适的一种方案。

以著作权、商标权或商业秘密对“互联网+”商业模式进行保护，在实践中缺乏可操作性。著作权只保护表达而不保护表达所内含的思想，商业模式的核心是经营与实施技术方案的独有创意，著作权对商业模式的保护缺乏实际意义；商标权保护的是商业标志，与商业模式的保护无关；商业秘密保护成本较高，风险较大，且在司法实践中法院也不支持商业秘密的保护方式。

以反不正当竞争的方式保护“互联网+”商业模式具有高度不确定性。有学者认为，基于竞争激烈的现状，知识产权保护路径难以满足商业模式创新与发展的需要，可以将反不正当竞争作为行为保护路径对“互联网+”商业模式进行保护[3]。但需要注意的是，行为保护路径仅针对商业模式的诚信经营行为，就商业模式本体而言，目前在反不正当竞争相关法律中并不存在与商业模式保护相关的特殊条款，缺乏类型化的救济规则。因此，如果以反不正当竞争为由对商业模式进行保护，只能将《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条作为保护依据。但该条款性质上属于兜底条款，内容上具有高度不确定性与自由裁量性，没有明确的判断标准，以其作为权利保护依据具有“向一般条款逃逸”的嫌疑。同时，反不正当竞争法调整的是竞争秩序的公益，而非权利人的私益，即使确实存在针对商业模式的不正当竞争行为，但其行为重点是不正当竞争，而非商业模式；侵害商业模式的不正当竞争行为与侵害商业机会的不正当竞争行为似乎并没有本质区别。以反不正当竞争作为“互联网+”商业模式的特定保护方式，缺乏足够的说服力。

以专利权对“互联网+”商业模式进行保护能够避免其它法律保护模式的问题，总体来说最为适宜。首先，不同于著作权与商标权，专利权的授予是对商业模式内部蕴涵的创造性思想的保护。其次，不同于商业秘密，专利权以公开自己的技术秘密换取专利法的特殊保护，在市场竞争愈发激烈的数字经济时代，这无疑是极为符合经济判断的选择。最后，不同于反不正当竞争，以专利权对商业模式进行保护在法律上具备可操作性。尽管我国《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》中没有明确涉及商业模式的条款，但早在2004年国家知识产权局就发布《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》，2017年国家知识产权局修订的《专利审查指南》提及商业模式，2019年底更是专门就具备技术特征的商业模式的专利审查在《专利审查指南》中进行专章修改。可见，使用专利权对“互联网+”商业模式进行保护并无法律上的障碍，在实践中具有较强的可操作性。但专利保护模式也存在一些自身的问题，因而需要对专利保护制度进行充分设计。

2 “互联网+”商业模式专利保护的可行性探索

2.1 商业模式不可专利的理论及其反驳

反对授予商业模式专利权，认为商业模式不可专利的观点主要集中于以下几点：其一，商业成功已经足够激励企业创造新的商业模式，而不需要再使用专利权对商业模式进行保护，这是对商业模式创新企业的重复奖励；其二，“互联网+”商业模式属于服务业，对其授予专利并不能发挥专利在工业上的良好效果[4]，不能促进创新，甚至可能阻碍创新[5]；其三，商业模式被授予专利权可能破坏整体经济平衡，在申请专利成功后，其高昂成本可能转嫁到公共利益上，滋生大批专利流氓(patent troll)，进而破坏创新环境[6]。然而，实践已经证明了这些观点的片面性，授予商业模式专利权非但没有阻碍创新，而且对创新具有巨大促进作用。

(1)专利的激励对商业模式创新与发展是必要的。并非所有商业模式创新都能够像亚马逊“一键订购”一样带来极其巨大的商业成功，直接对企业产生创新激励，商业价值稍低的商业模式所带来的商业利益或许并不足以激励发明人继续在商业模式领域深耕，继续钻研与发展新的商业模式。因此，以基本取向为鼓励创新的专利制度对其进行保护是很有必要的，即使这对于一些商业模式可能确实产生了双重奖励，不过，超出正常市场经营收益之外的额外专利收益将更加鼓励企业继续创新。

(2)发挥专利制度促进创新的作用，需要在国家、政府、市场、企业等多角度多层面进行总体战略上的合作。“事实上，只有市场经济充分发育，只有通过有效的利用机制，专利制度才能实现制度设计的目的。”[7]仅授予商业模式专利权，而在市场环境、政策机制等其它方面缺乏配合，专利保护就无法促进创新甚至阻碍创新。有些学者甚至把“专利流氓”的出现也“归功于”商业模式专利授权，这是预设立场而对事物发展的机械看待。

(3)商业模式专利促进市场环境发展，尤其在数字经济时代，“互联网+”商业模式更多地促进创新，甚至带动一个新的产业领域出现。首先，以申请专利时的技术特征作为锚点，通过确定权利边界，可以更有目的性地在相关领域进行类似的商业模式创新。例如，受共享单车启发，创造“共享电动车”“共享汽车”等新的共享出行商业模式。其次，商业模式具有很强的扩散效应，“基于网络行为的知识创造机制是诱发商业模式内容创新的更重要途径”[8]，在瞬息万变的数字经济时代，成功的商业模式会迅速带动大量相关商业模式创新出现。例如，从共享单车向共享充电宝、共享雨伞等其它领域扩散，带动共享经济整体发展。

2.2 “互联网+”商业模式专利保护的可行性：数据与实例的有力支撑

“互联网+”商业模式专利保护的可行性，不仅在学理讨论上得到支持，也有统计数据与国外立法实例予以证实。

(1)面对针对“互联网+”商业模式专利质量的质疑，Allison等[9]收集大量专业数据进行比对，发现“互联网+”商业模式专利具有较高的专利质量和价值。在互联网领域，商业模式专利并不比一般的专利差，甚至可能比大多数互联网专利更好；它们也不比大多数个别技术领域的专利差，相反，它们通常比其它专业技术领域的专利更好。在对现有技术的引用上，“互联网+”商业模式专利普遍高于普通专利，与14个主要的技术领域专利相比表现也不差，这反驳了“互联网+”商业模式不尊重现有技术的常见论断。同时，学界一般将索赔数额作为衡量专利价值的一个重要指标，专利诉讼中索赔数额越高，证明专利价值越大[10]，而“互联网+”商业模式专利索赔数额远超过其它专利。此外，在发明人总数、专利有效期等多个方面，“互联网+”商业模式专利均不落下风[9]。因此，“互联网+”商业模式专利具有较高的质量和价值，是专利制度所倡导的优秀专利，体现了专利制度对于商业模式领域创新的激励。“商业方法专利化并不只是一个观念的创新，它与专利法的创新目标是一致的。”[11]

(2)美欧日加等国关于商业模式专利的立法及司法实践态度变化也为“互联网+”商业模式专利的可行性提供了佐证。

一是美国。美国曾在立法上明确反对授予商业模式专利权，并长期奉行“商业方法除外”原则，但经过一系列裁判，其已转变态度，开始对商业模式进行专利保护[12]。1908年，在Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.案中，美国正式确立了“商业方法除外”原则，根据此原则，独立于物理手段而实施的商业模式不能被授予专利。此后几十年，美国一直坚持此原则，未对任何商业模式给予专利授权。1998年，以State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.案(州街银行案)为发轫，美国正式废除“商业方法除外”原则，开始为商业模式提供专利保护。自此案后，大量“包裹计算机软件外衣”的商业模式被授予专利。21世纪初，在以Bilski v. Kappos案为代表的一系列裁判意见中，美国从对商业模式的扩大保护逐渐转变为严格保护，为提高专利质量，开始限缩涉及计算机软件的商业模式专利授权范围。

二是欧盟。1973年《欧洲专利公约》签订，第52条(2)(c)明确规定不授予商业活动的计划、规则和方法以及计算机程序以专利权。此后，多个争议案件均基于此条款作出了不授予专利的裁判。2000年，在“退休金”案中，欧洲专利局技术上诉委员会在对涉案专利的否认意见中，首次突破了1973年公约条款的限制，对涉案专利否决的原因不再是它们属于商业方法或者与商业方法相关，而是它们不具备发明所需的技术特征。2000年《欧洲专利审查指南》修订，提出在计算机软件专利审查中，应重点关注技术特征，而非计算机程序本身，首次承认了商业模式的可专利性。此后，欧洲专利局将有关商业模式的问题作为技术问题对待，并据此对商业模式发明进行审查。

三是日本。1959年日本对专利法进行全面修正，其中并未排除对商业模式的专利权授予。但后续关于商业模式的判决基本上与美国类似，大体排除了授予商业模式专利的可能。1997年《计算机软件相关发明审查指南》公布后略微放宽了计算机软件可专利的条件，但对商业模式专利仍未予以重视和开展深入研究。直到1998年美国“州街银行案”后才跟进研究，就商业模式可专利性与美欧专利局进行共同研讨。2000年日本修改《专利和实用新型审查指南》，认定有“技术构思”的商业模式是法定可专利主题。

四是加拿大。1998年，加拿大知识产权局发布的《专利办公室实务手册》明确指出，商业模式属于非可专利主题。2005年加拿大知识产权局对《专利办公室实务手册》进行修改，肯定了与计算机软件结合的商业模式的可专利主题地位。2012年经过漫长的诉讼，加拿大知识产权局最终向亚马逊授予“一次点击”商业模式专利，这是商业模式专利授权的一个里程碑事件。

(3)我国在法律和政策层面上均对“互联网+”商业模式专利持支持态度。在法律层面，2004年《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》就已经承认商业模式的可专利性；2017和2019年先后两次对《专利审查指南》进行修改，对具备技术特征的商业模式的专利审查进行了详细规定。在政策层面，2015、2016年国务院密集出台了多份不同层面的政策文件，包括《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》(中发〔2015〕8号)、《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(国发〔2015〕24号)、《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(国发〔2015〕32号)、《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》(国发〔2015〕71号)、《国务院办公厅关于建设大众创业万众创新示范基地的实施意见》(国办发〔2016〕35号)、《深化科技体制改革实施方案》、《国家创新驱动发展战略纲要》等，其中，明确提出“加强、研究、完善商业模式创新的知识产权保护”，体现了国家层面对“互联网+”商业模式进行保护的强烈支持态度。

3 “互联网+”商业模式专利保护制度设计的逻辑基点

3.1 静态与动态相结合的总体观察视角

随着数字经济的迅猛发展，不断有新的“互联网+”商业模式被创造出来，它们不断丰富商业模式内涵，扩展商业模式外延，但是，在一定时间段内，商业模式仍然具有较为稳定的形态与较为统一的界定，一切有关商业模式的措施均基于这个范畴。这就意味着，对“互联网+”商业模式的分析与制度设计，必须以静态与动态相结合的总体视角进行观察，既不能陷入否认事物运动发展的形而上学不变论，以食古不化的传统观点看待数字经济时代的商业模式，也不能陷入否认事物相对静止稳定状态的相对主义诡辩论，认为数字经济时代商业模式发展过快，没有明确范畴而无法进行规制。以静态和动态相结合的总体视角对“互联网+”商业模式进行观察与制度设计，可从以下3个方面进行。

(1)在整体制度结构上，注重法律条文与政策工具的结合。我国专利保护制度不断朝前发展与修正，尽管我国专利制度的建立并不由内在需要驱动[7]，但中国专利制度的发展仍然基于改革开放和经济体制改革的客观需要，其中，专利政策的作用不能忽视。政策是活动的法律，法律是固定的政策，与政策相比，法律具有稳定性，其制定与修改要经过严格的程序；政策则具有高度灵活性，“船小好调头”，可以根据实际情况进行灵活调整。“互联网+”商业模式制度设计，首先，应在相对静态的法律上进行设计与完善，确保专利法律与相关法律法规可以对其进行普遍的规制；然后，在基于经济社会发展的动态政策上对商业模式进行回应，以较为灵活的政策对商业模式发展进行保护。值得注意的是，鉴于反不正当竞争法在保护商业模式上具有较大不确定性，以竞争政策而不是反不正当竞争法对商业模式进行保护，或许是更实际高效的一种保护方式。

(2)在宏观层面上，协调整体市场与局部市场的关系。既要考虑整体社会发展，包括全球互联网产业发展和国内相关新业态发展，又要考虑局部市场稳定，注意商业模式向外扩散所需时间。因此，商业模式相关专利制度设计，既不能无视局部市场稳定，片面追逐短期市场潮流，也不能违反社会及市场发展的时代浪潮，逆势而行，而应在充分考虑局部稳定市场的基础上，对整体市场发展的潮流与趋势作出回应。

(3)在微观层面上，平衡商业模式概念自身稳定与发展。商业模式的概念具有相对确定性，应尽可能客观地确定商业模式的范畴，并基于该范畴进行相应制度设计。同时，不能忽视的是，随着数字经济时代的发展，商业模式的范畴也在不断发生变化，从单纯企业主导发展到用户全面参与[13]，不断有新的商业模式涌现，而这些新的商业模式可能会对原有的商业模式概念产生颠覆性冲击。需要平衡概念稳定与发展之间的关系，在此基础上进行相关制度设计，尽量做到既包含现有范畴的商业模式，也为未来可能出现的颠覆性商业模式预留出一定空间。

3.2 以利益冲突、衡量与选择为核心的设计理念

在“互联网+”商业模式专利保护制度设计过程中，既要考虑作为利益相关者的创造者、传播者、使用者之间的关系，也要考虑作为利益分享者的创造者的利益与社会公共利益的关系。利益是一切法律问题的根本出发点，以法律制度为核心的专利保护制度设计尤其应当重视这一点。“利益是权利的核心，法律是权利的外壳，权利的概念是以法律上对利益之确保为基础，权利是法律上所保护之利益。”[14]但是，利益总是相互冲突，在多种利益纠葛的情况下，这种利益冲突更是复杂无比，“这是由多元的社会利益结构所决定的”[15]，如何解决这些利益冲突尤其考验制度设计者的智慧。

(1)“互联网+”商业模式专利保护制度设计本身就体现着利益冲突。这些利益冲突体现在制度设计的多个方面：第一，是否对商业模式授予专利权。专利权作为典型的知识产权，是由发明人公布其发明创造，社会承认其在一定时期内享有独占利用专利产品的权利。知识产品是公开的(公共产品属性)，而知识产权是垄断的(私人产权属性)，这就实现了知识公开与权利垄断的对价关系[16]，这种对价关系本身存在公共产品与私人产权的内生利益冲突。第二，商业模式专利保护程度高低。严格的专利保护对商业模式专利发明人有利，而宽松的保护标准对其他市场相关主体有利，两者之间存在直接利益冲突。第三，商业模式专利保护的具体措施。每一个具体措施都会波及相关利益主体，对其利益产生或大或小的影响，有的可能是助益，有的可能是损害，这必然产生利益冲突。

在利益冲突中，为避免各利益主体为谋求自身利益最大化而产生激烈碰撞，需要以合理的方式消解冲突、解决矛盾。一般认为，利益平衡原则应作为消弭冲突的基本原则。利益平衡原则是知识产权制度的重要原则，美国学者将现代著作权法描述为协调各方利益的“平衡法”[17]，而“这一结论是适用整个知识产权制度的”[18]。在利益平衡原则的指导下，通过对不同利益的衡量最终作出一定选择，实施相应措施，解决利益冲突。

(2)“互联网+”商业模式专利保护制度设计应对利益冲突进行衡量与选择。庞德的经验理性价值观认为，最好的法律应取得最大的社会利益效果而减少浪费。根据新制度经济学和法律效率分析的观点，任何制度的产生与选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果[18]，通过对“成本—收益”的计算，评价、解释法律制度的合理性[19]。通过对交易结果的评价，对效率进行量化，采用经济学的最大化和均衡等概念来解析与评判法律制度[19]。最终，“交易成本成了制度选择和制度改革的核心”[20]。因此，商业模式专利保护制度设计，应着眼于降低交易成本，在各种利益发生冲突时，以最符合法律效率分析的方式进行选择，最终达成经济政治社会文化等各方面成本—收益差值最高的一种利益平衡状态。

4 “互联网+”商业模式专利保护制度设计的逻辑进路

4.1 现有制度的充分理解与重新解读

“互联网+”商业模式专利保护制度设计，应在充分理解现有制度的基础上进行。2019年新修订的《专利审查指南》针对具备技术特征的商业模式的专利审查进行了专节规定，这也是目前与商业模式专利联系最为紧密的一份文件。商业模式专利保护制度设计要落实到专利审查制度之上。需要充分理解现有专利审查制度，并以符合整体商业模式专利保护制度设计的方式进行重新解读。

(1)商业模式专利审查范围得到扩大。我国对商业模式的专利保护经历了从严格限制到逐步放宽的过程，其基本思路是保护范围逐步扩大。根据2019年《专利审查指南》的新要求，“在审查中，不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析”，首次提出了整体审查原则。这就意味着，即使商业模式的技术特征无法单独通过专利审查，但只要商业模式整体通过审查，也能对其授予专利权，这就扩大了商业模式专利审查范围，将那些技术特征上可能创新不足，但在整体上具备新颖性和创造性的商业模式纳入审查范围，这符合我国商业模式发展的客观趋势。

(2)商业模式审查标准应当趋于严格。《专利审查指南》对商业模式的新颖性和创造性审查作出了规定，但不甚具体，属于较为原则性的规定，其审查标准交由审查员把控。综合考虑之下，商业模式的审查标准应当从严而非从宽。知识产权毕竟属于一种“合法的垄断”，不能仅考虑创造者的利益，还要考虑传播者、使用者的利益以及公共利益，尤其在数字经济时代，对商业模式专利的授予可能导致其在互联网环境下的过度放大。著作权的权利限制较多，例如合理使用、法定许可、著作权穷竭以及其它限制均能限制著作权滥用；商标权也有正当使用、权利用尽和非商业使用等限制。不同于著作权与商标权，专利权的限制仅有计划许可(又称国家征用)和强制许可两种，且主要集中在强制许可之上，而强制许可的适用条件较为严格，由于“强制许可本身与专利独占权相冲突”[7]，因而只有在特殊情况下才可以提出强制许可申请。面对商业模式专利授权在互联网环境下可能存在的排除、限制竞争情况，也应适当加以限制。计划许可和强制许可适用条件较为苛刻，由于商业模式纳入专利审查的范围已经得到扩大，综合考虑之下，将其限制放在专利审查阶段似乎是最好的选择，也就是严格商业模式的专利审查标准。这样可以做到在整体导向上承认商业模式专利授权，而在具体实践时严格审查，提高审查通过的标准，减少和避免类似“一键订购”商业模式专利对行业造成的排除、限制竞争情况。

4.2 现有制度框架完善

“互联网+”商业模式专利保护制度设计，应对现有制度框架的缺失之处进行完善。商业模式专利保护的现有制度集中于专利审查制度，兼有专利法中的普遍保护条款，二者作为一个整体性的保护制度存在欠缺，有必要对其加以完善。

(1)普通专利保护措施等对商业模式专利可能效果不佳，可以考虑以更为特殊的制度对其进行保护。以专利保护期为例，在迭代更新极快的数字经济时代，20年的专利保护期对于商业模式或许太长了，20世纪90年代美国对“专利流氓”商业模式专利的大批授权所造成的恶果历历在目，20年的专利保护期使得这些“流氓商业模式专利”对美国互联网商业模式市场发展产生了极大阻碍。中国放开对商业模式的专利授权，仅依靠提高审查标准是不够的，可以为商业模式专利设立较为特殊的保护期，如考虑专利有效期4年，可续展4年，总共8年的短期专利制度，平衡发明人与社会公益的矛盾。

(2)现有制度往往忽视了政策的作用，“互联网+”商业模式专利保护应尤其重视与配套公共政策的配合。必须强调的是，尽管通过法律进行社会控制的说法很有市场[21]，但经济社会发展远不是仅仅依靠单纯法律条文就能带动的，更需要国家根据现实市场发展情况以及对未来发展的预测作出正确决策，制定相应公共政策，或者说，法律本就是公共政策的组成部分。“互联网+”商业模式专利要想通过激励创新进而促进社会发展，仅依靠《专利审查指南》相关规定是远远不够的，必须与配套的产业经济政策、科学技术政策、文化教育政策以及对外贸易政策等公共政策共同施力，建立促进“互联网+”商业模式知识创新与利用的整体政策体系，这是“互联网+”商业模式专利保护能否顺利施行的关键。实施公共政策常面临“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题，即如何对财产利益进行分配和调整[22]，在“互联网+”商业模式专利授权与创新促进的问题上，配套公共政策应至少具有大致相同的基本立场，而不能自相矛盾。由上述国务院政策文件可以看出，对于商业模式的知识产权保护仍在探索和研究完善中，后续出台的商业模式专利保护政策值得期待。

4.3 立足于本国利益保护的相关制度补充

“一国的知识产权法律建构，是以基本国情为基础，以国家利益为立场的。”[23]我国商业模式专利保护制度设计应立足于本国利益保护，同时，掌握好国内外创新主体的利益平衡。一国的政策与法律应有利于保护本国相关产业发展，在法律平等保护的基本法理基础上，调整其宽松或严格的尺度，进而达到预期的社会效果。在“互联网+”商业模式问题上，国外有“一次点击”“店中店”等老牌电子商务商业模式专利，而中国后来居上，在“互联网+”商业模式领域涌现出大批新的创造，如共享单车、二维码红包等被称作“新四大发明”的商业模式，携程和去哪儿等OTA(Online Travel Agent)领域的商业模式，以及其它新零售领域的创新。在人工智能和大数据等新业态领域，中国正处于全球领军地位，对于基于人工智能[24]与大数据[25]的商业模式发展，中国具有得天独厚的优势。在“互联网+”商业模式比拼中，国内企业丝毫不落下风，但这种力量对比能否在后续激烈的商业竞争中保持住，仍然是一个未知数。美欧日加等国不管是对商业模式专利保护的理论研究还是立法与司法实践，都早于且领先于中国，若在此问题上放松警惕，可能导致大量国外低质量商业模式专利趁机进入中国投机牟利，致使专利侵权诉讼泛滥，对中国尚有起势的“互联网+”商业模式创新领域造成严重威胁与损害。因此，如何把握好力道，立足于中国国家利益，通过对“互联网+”商业模式专利审查与授权标准尺度的调整，应对国内外创新主体利益平衡问题，更好地保护中国相关产业和企业发展，需要专利法领域相关研究者和工作人员的共同努力。

5 “互联网+”商业模式专利保护制度设计构想

5.1 整体制度框架：专利法律为主，政策文件为辅

(1)在《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》中，对“互联网+”商业模式专利授权问题进行相应修订。笔者认为，《中华人民共和国专利法》第25条第1款第2项“智力活动的规则和方法”可修改为“抽象思想”或“思维步骤”。这一条款最初来源于英国1977年专利法第1条第2款中的“rule or method for performing a mental act”内容，但在翻译时出现了谬误，英国专利法原意是“进行心理活动的规则和方法”，却被误译为“智力活动的规则和方法”[26]，这完全是两个不同的概念。实际上，国外相关条款仅排除“抽象思想”或者“思维步骤”，中国的这项规定明显不合时宜，将该条款修改为“抽象思想”或“思维步骤”则能正本清源，更贴合中国专利法保护创新思想的立法目的，也有利于扫除“互联网+”商业模式专利保护的障碍。同时，《中华人民共和国专利法实施细则》也应作出相应修改。

(2)在《专利审查指南》中对“互联网+”商业模式提出更为细化的规定。其一，明确商业模式的定义。尽管2004年《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》对商业模式进行了定义，但是，2017、2019年的《专利审查指南》中却缺乏对商业模式的明确定义，这可能导致审查人员在认定和审查商业模式时的困难，需要对商业模式进行更加明确的定义。其二，使“互联网+”商业模式专利申请与审查的操作流程更加细化。2019年底国家知识产权局对涉及新业态的商业模式专利审查进行了专章修改，其中，对新颖性、创造性进行了细化规定，这对我国商业模式专利授权是一大利好消息。需要在后续理论研究与实践的基础上，对目前的商业模式专章进行更加深入的探索，以帮助审查人员准确把握技术特征。

(3)出台与“互联网+”商业模式专利授权相配套的政策文件。我国出台了一系列支持新业态新领域发展的政策，其中，对商业模式有所提及，但多以“探索”“研究完善”等词表达出倡导的意向，缺乏更加明确和可操作的相关信息。2010年国家知识产权局发布《全国专利事业发展战略(2011—2020年)》，成为“中国专利发展史上一个新的里程碑”[27]，现今专利事业发展战略已经结束第一个规划期，开始第二期的规划，有必要将“互联网+”商业模式专利保护相关事项纳入新一轮《全国专利事业发展战略》给予针对性扶助。同时，在经济政策、产业政策、文化政策以及科技政策上，也要制定相关条款，支持“互联网+”商业模式发展。此外，新一轮的《知识产权强国战略》也可以对商业模式发展与保护有所体现。

5.2 核心保护制度：“互联网+”商业模式专利审查标准设计

“互联网+”商业模式专利审查，主要是对其创造性、新颖性和实用性的审查。在商业模式专利审查范围已经扩大的情况下，出于“宽进严出”的考量，对“互联网+”商业模式的专利审查应当从严进行，按照实用性、新颖性、创造性的顺序依次进行审查。

(1)开展实用性审查。缺乏实用性的专利没有进行后续审查的必要，可以直接拒绝授予专利权。“互联网+”商业模式应能够满足实用性要求，即该商业模式可以用于产业发展，且该领域一般技术人员能够根据所公开的文件内容，重现专利申请书中的方案。如果该方案虽然具体但“要依赖特殊的主体条件或自然条件”，则该方案“不可能在产业上重复实施，不具备实用性”[11]。“互联网+”商业模式一般与计算机软件或网络技术结合比较紧密，因而基本上都能满足实用性要求，但也存在部分不具备实用性的申请，需要及时予以排除[28]。

(2)在新颖性的判断上，应当严格按照标准进行审查。新颖性判断具有客观标准，即现有技术、抵触申请和宽限期。抵触申请和宽限期的判断相较而言比较机械，根据申请文件及时间判断即可，因而新颖性的审查主要落脚在对现有技术的判断上。在地域标准上，我国专利法第3次修改时，抛弃了之前使用的混合标准，引入绝对新颖性标准，现有技术判断的地域范围是全世界，因此，在国外公开过的商业模式不能在中国申请专利。在公开标准上，我国公开的方式包括出版物公开、使用公开、互联网公开以及其它公开方式[29]，对“互联网+”商业模式是否属于现有技术的判断，对其公开地域与公开方式都需要严格审查。鉴于技术检索难度，我国应当建立与完善商业模式检索数据库，并通过扩大检索范围与国际合作等方式丰富数据库内容。

(3)创造性审查应当是“互联网+”商业模式专利审查的重点。“互联网+”商业模式的创造性审查相较于其它专利而言比较特殊，因为其包含商业模式和技术领域两个方面，在判断商业模式是否具有创造性时，需要同时考虑这两个方面的创造性标准。为满足严格审查的要求，对两个方面的创造性审查判断应当从严进行。目前世界上主要有3种创造性审查标准，即美国的宽松审查标准、欧盟的唯技术论标准和日本的严格审查标准(见表1-表3)。

表1 美国的商业模式创造性审查标准Tab.1 Review standards of business model creativity in the U.S.

表2 欧盟的商业模式创造性审查标准Tab.2 Review standards of business model creativity in the E.U.

表3 日本的商业模式创造性审查标准Tab.3 Review standards of business model creativity in Japan

美国的审查标准过于宽松，大部分商业模式都能通过其创造性审查，不符合从严审查的目标，且该宽松标准已导致大量低质量商业模式专利出现，并对美国互联网产业发展产生了恶劣影响，因而不应借鉴。欧盟的审查标准仅根据技术领域的创造性对商业模式的整体创造性进行审查，过于片面，也不能采用。日本的审查标准总体较为严格，并且也不是类似欧盟唯技术论标准的一刀切，相比之下最为合适。

采用日本的创造性审查标准，需要将申请方案中的商业模式特征与技术特征相剥离，根据剥离后的情况进行判断。首先，若商业模式特征及技术特征均符合创造性标准，则该“互联网+”商业模式具备创造性；反之，如果均不符合创造性标准则不具备创造性。也有观点认为，即使商业模式本身和技术领域都不符合创造性标准，但只要商业模式整体符合创造性标准，就可以认定其具有创造性。这样虽然有利于扩大商业模式专利授权范围，但会影响授权商业模式的质量[30]，本文认为应当提高审查标准，借鉴日本的标准。其次，在商业模式和技术领域其中一方符合创造性标准而另一方不符合创造性标准的情况下，则要从整体进行判断，若整体符合创造性标准，则可以认定其具有创造性；若整体不符合创造性标准，则不认定其具有创造性。中国最新修订的《专利审查指南》部分借鉴了日本的创造性审查标准，要求从整体进行考虑。

依序对实用性、新颖性和创造性3个方面进行严格审查后，审查员作出是否对“互联网+”商业模式专利授权的决定。严格审查不仅是保护市场，也是保护被审查专利本身，通过严格审查后的高质量“互联网+”商业模式专利会推动我国相关市场发展。

5.3 辅助保护制度：特别保护制度

特别保护制度来源于欧洲对数据库的保护模式“数据库特殊权利保护”(sui generis right protection)，其独立于专利、商标、著作权等专门知识产权法律制度，是为适应数据库产业发展而产生的一种新型知识产权保护法律制度，其宗旨是保护投资者的经济利益[10]。目前，在实务层面，暂无为“互联网+”商业模式量身定做特别保护制度的需要，但随着数字经济的不断发展，“互联网+”商业模式在市场竞争中所占比重必然越来越大，越来越影响在竞争日趋激烈的全球市场中各国家和社会整体利益的实现。因此，在学理探讨层面，可以提前设计好相应的特别保护制度以供日后修改使用。特别保护制度中所有条款均需针对性设置，以最符合经济效益的方式作出安排，例如引入短期专利制度相关规定，这样既能针对新技术进行量体裁衣的安排，不扰乱专利制度的整体运行节奏，也有利于法院在司法裁判中应对新技术和新问题。

5.4 其它相关制度

(1)建立“互联网+”商业模式专利人才体系培养机制。人才是实现民族振兴、赢得国际竞争主动的战略资源，我国“互联网+”商业模式创新与发展也离不开人才。应着眼于培养“互联网+”商业模式专利创新、管理、实施与保护等方面的人才，通过各种培养手段丰富我国“互联网+”商业模式专利人才库，推动相关领域蓬勃发展。

(2)探寻“互联网+”商业模式专利保护的国际合作机制。美日欧三局对于商业模式可专利性制度研究的合作是此领域国际合作的典范，中国“互联网+”商业模式专利保护研究总体上落后于美欧日加等发达国家和地区，需要增强与它们的合作，在学习中进步。同时，中国也应与其它发展中国家一起站在发展中国家的立场，表达基本诉求，积极参加相关国际条约的制定，维护中国国家利益。

6 结语

在数字经济时代，商业模式已经成为企业尤其是互联网企业的核心竞争力，“互联网+”商业模式日益成为我国市场经济发展的强力发动机。自2015年起，国务院密集出台各项政策，要求探索和完善“互联网+”商业模式知识产权保护。多年实践已经证明，专利保护是“互联网+”商业模式知识产权保护的最佳方式，2019年《专利审查指南》的专章修改已经传达出认可态度，下一步应将讨论焦点集中于我国“互联网+”商业模式专利保护制度的完善。

我国“互联网+”商业模式专利保护，在商业模式专利审查范围得到扩大的情况下，应通过严格的专利审查制度进行控制，尤其应当对创造性标准进行严格审查。不仅依靠专利法律法规的完善，也要重视专利政策以及配套政策的使用；不仅立足于国内产业发展进行相关研究，也要重视商业模式专利保护的国际合作。“从根本上说，商业方法的专利保护不仅仅是一个法律问题，它背后潜藏着巨大的产业利益和国家利益。”[31]在充分培养国内“互联网+”商业模式专利人才的基础上，制定合理的法律及政策，推动中国“互联网+”商业模式领域的创新与发展，使其在国际市场竞争中不断发展壮大，最终反哺中国市场，促进中国科学技术进步和经济社会发展与繁荣。