股东出资义务的性质与公司资本制度完善

朱慈蕴

一、问题的提出

众所周知，公司是拟制法人，其与自然人的最大不同在于其人格的构成需要基于公司的资本。没有与公司所从事的业务性质及规模相匹配的资本，其独立人格无法有效形成。当公司具备必需的资本而有效成立并合规经营时，其独立人格就将出资人(股东)的风险责任锁定在其出资范围内，而不会因公司经营失败让股东承担更多责任。股东不承担出资以外的责任，并不意味着这些损失自动消失，事实上它们将由公司的债权人来承担。对公司债权人而言，来自出资人投入公司的资本将成为债权人利益保护的基本气垫(cushion)，超出这个气垫的风险将由自愿与公司进行交易的债权人买单。这就是公司独立人格制度的真谛所在。

然而，综观全球公司制度的演进，我们发现，公司法一直以鼓励投资人设立公司为出发点，因为只有参与市场经济活动的公司增多，市场交易才可能活跃。我国公司法制的历史虽然较短，但回顾其发展轨迹亦如此。主要表现在：一是一再降低法定最低资本额的门槛，直至将门槛取消而彻底放弃最低资本额。如我国1993年《公司法》分门别类地规定公司法定最低资本额，2005年《公司法》则从有限公司入手，将法定最低资本额降到对于商人而言几乎可以忽略不计的三万元。2013年配合工商登记制度改革的需要，不论有限公司还是股份公司，都彻底放弃法定最低资本的要求，这意味着一元资本也可以设立公司。二是出资的类型从价值十分明确且估值稳定的种类，如现金、机器、厂房、设备、土地使用权等，逐渐向价值不稳定、估值波动剧烈的种类扩张，如知识产权、股权、债权等权益类资产。1993年《公司法》规定股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，到2005年《公司法》，不仅将工业产权、非专利技术合并为知识产权这一可涵盖更为广泛的与技术相关的无形资产，还引入了概括性概念，为未列举的出资类型预留了广阔的空间。三是对股东的出资时限从全部实缴到部分实缴部分认缴，再到全面认缴。如1993年《公司法》要求出资人只有在全部出资到位后才能成立公司，2005年《公司法》则给予出资人只要缴纳20%就可以设立公司，其余部分在公司成立后两年内缴清的优惠，2013年时则彻底放开，允许出资者在仅对公司承诺未来缴资的状态下设立公司，并未对认缴期限进行任何限制，出资人可以在全部认缴的状态下先获得公司的营业执照从事经营，此被称为全面认缴制。

没有法定最低资本额要求的公司资本形成制度，已将公司资本置于可有可无的境地。而全面认缴制的推出，似乎给了出资人(股东)更大的利益空间。若缺乏相应的约束机制，不良出资人不仅会将出资优惠政策用到极致，不兑现出资承诺，还可能会竭尽全力利用股东的控制权对公司利益(财产)进行腾挪，将公司掏空，最终损害债权人利益。2013年以后的公司实践表明，全面认缴制并未比部分认缴制有更突出的优势，但却将认缴制的弊害若干倍放大。如巨额注册资本的公司纷纷诞生，超长认缴期限如百年后缴资的承诺也不少见，最终通过股权转让逃之夭夭的出资人更是不在少数，甚至还出现了利用各种关联交易制造的空壳公司。司法实践中因公司出资而引发的纠纷更是数量激增，无限放大了债权人的交易风险。(1)北大法宝法律数据库的检索显示：“股东出资纠纷”案由下的案件数量于2013年后出现了大幅度提升，2013年股东出资纠纷案件共376件，2014年共1014件，此后该案由下案件数量呈逐年增长的态势，2020年达到3316件，但2021年案件数量有所下降。最后检索时间：2022年1月20日。这一切不得不让我们反思，公司资本作为公司独立人格的要素之一应当如何确立，股东出资义务之法定性的真正涵义为何，股东出资义务之约定可否推翻法定性义务，未缴资等瑕疵股权转让可否缺失公司的同意，以及公司在维护财产安全中的地位如何等等。鉴于本文篇幅所限，本文将结合股东出资义务的性质分析，重点探讨认缴制的完善与瑕疵股权转让中公司同意权的意义。如果不能正确认识股东出资义务的性质，公司资本制度的完善只能是一种美好的愿望罢了。

二、回归本源：股东出资义务之性质的再探讨

公司成立与正常经营，需要通过两个方面的融资渠道获得财产，一是股权融资，一是债权融资。这两条融资渠道恰好是公司运营的两只财产轮子，虽然它们在公司中的功能、作用不同，从而两类投资主体在公司中的地位也不同，但两只轮子之间的平衡是必须的，否则公司的大厦将顷刻瓦解。通过股权融资进入公司的财产属于公司股本，是构成公司独立人格的要素，亦是公司独立承担责任的物质基础。除非公司解体，公司股本不得收回。公司经股权融资获得相应财产，同时给予出资人以股权为对价，持有人称为股东。股东是公司的成员，享有公司重大事项的决策权。如果公司获利，股东们享有分红权。而通过债权融资进入公司的财产属于公司负债，与公司独立人格的构成无关，债权持有人称为公司的债权人。债权人的收益并不与公司盈利挂钩，其需根据合同约定，通过公司的还本付息收回自己的债权投资。在公司清算时，债权人享有优先权利，只有债权人获得全部清偿后，股东才能收回投资。若公司亏损，不能清偿全部债务，股东将承担损失。这其中，公司股本就是分界岭。有学者形象地将公司股本称为吸收债务风险的垫子，(2)参见刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期，第46页。只要股本这垫子还存在，不仅债权人的权益回收有保障，甚至股东还有机会回本。当垫子越来越薄时，股东回收股本的希望渐渐渺茫，直至垫子全部消失。此刻意味着股东的股本已经全部消耗完毕。但若损失继续扩大，则与股东无关，接下来就是债权人买单了。可见，与公司进行交易的债权人，虽然享有清偿的优先权，但当股本消耗完毕时，债权人的风险依然会无限扩展。加之债权人在公司中没有控制和主导的机会，还处于信息劣势地位，所以，债权人对公司的期望就是股东投入公司的股本数额越大越好，即公司吸收债务风险的垫子越厚越好。但从公司资本形成角度看，全球公司法都以鼓励投资人设立公司为目的，不断软化资本管制，给予投资人越来越多的优惠。于是，股东们越来越倾向于少出资甚至不出资，近乎空手套白狼。那么，怎样平衡债权人这只轮子呢？显然，目前的主要平衡手段不在公司法，而在合同法或者担保制度，但这是交易成本较高的手段与路径。因此，公司法需要为债权人利益保护确定制度通道，即确保公司资本能有效形成并能防止被股东不当侵蚀，其机理就在于股东出资义务的性质是法定性与约定性的双元融合，虽然约定性的范围不断扩大，但法定性是根基，不能动摇。

(一)股东出资义务之法定性：基于公司独立人格与独立责任的需要

股东出资义务具有法定性，顾名思义，就是强调股东的出资义务具有公司法上的强制性，除非公司法上另有规定，该义务不得免除。

其一，股东出资义务的法定性是公司得以成就法人独立人格的基础。由股东出资构成的公司资本在公司存在及运营的整个过程中扮演着极其重要的角色，它既是公司得以运营和发展的物质基础，更是公司获取独立人格的必备要件。(3)参见朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第183页。有学者强调，公司独立财产与管理人制度塑造着公司人格，前者是公司人格最核心的物质要素，后者则是公司人格得以彰显并实现的实施者。(4)参见徐强胜：《我国公司人格的基本制度再造——以公司资本制度与董事会地位为核心》，载《环球法律评论》2020年第3期，第57-58页。可见，如无股东出资，则具有独立性的公司人格无从确立。从公司创设的角度考虑，无最低资本额限制，意味着商人登记可以设立1元公司，但是决不允许商人登记设立无资本的0元公司。股东出资所形成的初始资本是公司发展的原点，公司的人事、资产、经营等无不由此展开，若无资本则该“公司”无异于空中楼阁。从公司团体人格的形成看，首先要实现股东出资财产的集合，在此基础上通过目的化和组织化的过程，汇聚货币、物质、知识、劳动等社会资源，由此形成股东、经营者、职工等不同特质群体之间复杂的利益关系结构。(5)参见冯果：《整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑》，载《中国法学》2021年第2期，第71页。从公司经营的角度考虑，“有恒产者有恒心”，市场交易中的各类法律关系的目的均在财产流转。倘若公司欠缺由股东出资所构成的基础资产，则更近似于我国传统社会中的“肆、坊、铺、号”，并不享有独立人格，其存在无非为了东家经营宣传时的便利。只有股东出资构成了公司独立所有的财产，公司才具有自己的独立利益，据此与不具有独立人格的民事合伙等组织相区分。因此，没有股东出资则公司独立人格不会产生，因为独立人格的表现在于其能够独立承担责任，而独立承担责任的物质基础在于股东出资形成的公司财产。所以，股东出资义务的法定性是来自公司独立人格的构筑之需要。

其二，股东出资义务的法定性是公司对外责任能力的保障，表现为不得通过股东之间的协商予以豁免。认缴制下，无论是在设立公司时还是增资时，股东出资义务的内容均取决于股东的自由意志，或是发起人一起签署的设立协议，或是增资股东签订的增资协议。虽然当事人可以自由设置出资义务的数额与期限，但出资义务一旦设立，就基于组织法特性而被附加了强制性的因素，该出资义务即脱离当事人之间合意的控制范围。有论者指出，当资本被注册或者股东认购的出资额被登记或记载后，股东的出资义务即转变为法定义务和强制义务，转换的合理依据在于注册资本应有的公示效力。(6)参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期，第20页。公司的登记注册固然赋予了股东出资义务法定性，但是公司股东会仍然有权决议公司注册资本的增加与减少、股东出资期限的展期或提前，决议在某种程度上仍能够体现股东自治，故公司注册登记并未彻底磨灭出资义务的约定属性。但是这一自治范围是被公司法限制的，股东无法仅通过股东之间的协商豁免自己的出资义务，因为该出资义务不仅仅涉及公司的经营，更涉及公司的责任能力之改变，涉及外部债权人的保护。故公司法规定，股东只能够通过法定程序消灭自己的出资义务，譬如减资程序要求公司通知公告债权人并应债权人要求提供清偿或担保。股东出资额一旦被工商登记确认即非经法定程序不得变更，世界各国公司法对这一问题均持该立场，(7)参见石冠彬：《认缴登记制改革视野下的股东瑕疵出资责任：理论、规范与判例》，载《江汉论坛》2017年第12期，第118页。这就体现了以资本不变原则的法定性和强制性约束股东出资义务的自治属性。

其三，股东出资义务的法定性，还意味着不允许股东出资义务与其享有的对公司债权相抵销。股东一旦认缴出资，该出资义务多被视为公司对股东所享有的债权，(8)参见钱玉林：《股东出资加速到期的理论证成》，载《法学研究》2020年第6期，第126页；袁碧华：《“认”与“缴”二分视角下公司催缴出资制度研究》，载《中国法学》2019年第2期，第203页；彭真明：《论资本认缴制下的股东出资责任——兼评“上海香通公司诉昊跃公司等股权转让纠纷案”》，载《法商研究》2018年第6期，第93页；丁勇：《认缴制后公司法资本规则的革新》，载《法学研究》2018年第2期，第156页。但是这一债权却并非民法中普通的债权，因为公司对股东所享有的出资债权与股东对公司所享有的债权不具有对称性，其典型体现即股东无法通过主张《民法典》第568条所规定的债务抵销规则，免除自己对公司所负的出资义务。一方面，这将有违债权的实质平等。股东对公司所享有的债权本应与公司其他债权人对公司所享有的债权处于同等地位，但如此一来，股东可以利用其在公司中的控制权，随时“制造”出对公司的债权。而后再援引民法要件进行债权债务抵销，股东的出资义务即可不费吹灰之力便得以免除。尤其在全面认缴制下，倘若允许股东以其享有的对公司债权与自己的出资义务相抵销，那么所有股东都可以只认缴但不实缴，而是将与认缴金额等同的资金借给公司用以经营，此时所有股东对公司的出资义务与其享有的对公司债权数额是相同的。倘若股东意欲退出公司而主张抵销，其法律后果是股东所享有的债权全部获得了清偿，但是其他债权人的债权则可能面临清偿危机，这严重违背了债权的平等性。为了防止股东滥用债权债务抵销规则而不当获利，美国在司法审判中发展出了“深石原则”，使股东的债权在特定情形下劣后于其他债权人的债权。另一方面，公司制度理应保证与公司交往主体的交易安全，公司债权人的债权安全倚杖公司对股东享有的出资债权，该出资义务一经登记，非通过法定途径不能消灭，履行债权人保护程序仅是该出资义务消灭的必要条件，举重以明轻，未经债权人保护程序的股东单独意思表示更无法满足出资债务消灭的要件。此外，抵销要求“债务的标的物种类、品质相同”，出资债务一经注册登记公示即具有对世效力，而股东所享有的对公司债权则具有隐蔽性，债务“品质”完全不同，如果允许抵销无疑大大提升了公司破产需要股东履行其出资义务时内部人倒签合同的道德风险。

其实，境外公司理论亦多采如此主张。如德国通说认为，股东未缴付的出资是有限责任公司对股东享有的债权，(9)参见[德]温德比西勒、[德]怀克：《德国公司法》(第21版)，殷盛译，法律出版社2010年版，第362页。该债权的权能在组织法视阈下于多方面得到了加强，不仅无法通过当事人的协商予以豁免，债务人亦不能主张对该债务的抵销。除此之外，该债权还不受诉讼时效的限制，由此展现出股东出资义务的强制性与法定性。

综上，股东的出资对于公司独立人格的形成和独立责任的承担至关重要，没有股东出资，则无公司之产生，这是公司组织法的要义，是股东不得推卸的法定责任。理论上讲，无论股东出资多少，只有股东向公司出资了，才可从公司获得对价之股权，才能享有对公司的股东权利。至于出资多少、怎样出资与何时出资，将涉及公司对外从事经营的交易条件。能否成就交易，将由债权人自行判断。

(二)股东出资义务之约定性：基于股东自治与公司自治的需要

股东出资虽然对公司独立人格和独立责任的造就具有重大意义，但该项义务在市场自由化的发展下逐渐展现出其约定性的一面，即在出资种类、出资估值、出资期限、出资比例等方方面面，公司法越来越放弃强制性统一要求，转而让股东们自行约定。而放松对股东出资义务的管制即意味着扩大股东出资义务的自治范围。

资本制度规制的放松具有坚实的理论基础和实践需求，因为千篇一律地统一强制性规则不能针对所有公司行业和规模，在实践中无法达到保护债权人的预期目的，理论上也被证明既不符合市场自由的诉求，也无客观效果，甚至是无效的。(10)See Bayless Manning & James J.Hanks, Jr., Legal Capital, 4th Edition, Foundation Press, 2013, p.91.由此，全球不同法域的公司资本制度都经历着或多或少的革新。从法律制度生长和发展的历史逻辑来看，理性的法总是同一国的经济条件、政治体制、风俗习惯等因素之间相互促进和相互钳制的，(11)参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2012年版，第15页。放松出资管制顺应了我国商业发展的现实需求，更灵活的出资安排意味着更多的投资机会，越广阔的自治范围孕育着越多种类型的商业交易可能。公司的股东得以轻装上阵，避免了法律强制性安排所造成的资源浪费，大大提升了原本可能在公司闲置的资金的利用效率，不同领域、不同地域的股东可以根据公司资金需求预期灵活约定出资义务。社会分工精细化、产业经营多元化的必然结果就是公司类型的多元化，公司类型多元化对出资所提出的多样性要求由立法予以固定既不经济、也不现实，交由市场自治是最理想的选择，故股东出资义务的约定性越来越重要，是商业社会发展的必然结果。

全面认缴制赋予了股东对出资义务广泛的自决权，股东可以就出资义务的数额、标的、期限等内容自由约定。股东的出资协议属于组织性契约，(12)参见蒋大兴：《“合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》，载《现代法学》2015年第5期，第41页。故该出资协议不仅仅体现为股东与股东之间的约定，亦体现为股东与公司之间的约定。

股东出资义务起源于股东与股东之间的约定。为创设公司，发起人需共同签订发起人协议，发起人协议中最重要的内容是各股东的具体出资约定以及获得的相应股权比例，即便这一协议的主要内容可能被公司章程吸收，但该协议中所记载的其他内容对发起人而言仍具有拘束力，属于发起人之间合法有效的约定，受合同法的保护。一旦股东之间违反出资义务，相关股东当然可以依据发起人协议提起诉讼。同样，公司成立后的增资协议一旦达成，无论老股东还是新股东，都必须遵守各方达成的出资约定，对违约之股东应按照合同法的规则予以责任追究。

股东出资协议还表现为股东与公司之间的约定。公司的注册资本所要承担的基本功能就在于固定股东对公司作出了何种承诺。(13)参见邹海林：《我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择》，载《法律适用》2014年第5期，第23页。创设公司时，公司一经登记设立即取得法人资格，全面继受设立中公司所享有的权利义务，其中就包括发起人的出资义务，该义务将发起人之间的约定转变为股东与新设公司之间的约定。同时，股东出资义务亦载入公司章程，按照公司契约论，章程亦可视为股东与公司之间的约定。股东应依照公司章程的规定向公司交付出资标的的财产，同时对公司享有出资期限尚未届至的抗辩。(14)参见同前注〔8〕，钱玉林文，第114页。已经成立的公司以增资方式增加新股东时，公司的股东会通过的增资决议，不仅是全体股东的意思表示，该意思还因公司决议之法定程序而成为公司独立意思的体现，新股东与公司达成合意并将其出资义务固化在增资协议当中。股东的出资义务均最终表现为股东与公司之间的约定，股东负担对公司的出资债务，公司享有对股东的出资债权。

(三)股东出资义务法定性与约定性的关系：核心是股东利益与债权人利益的平衡

2013年以来，我国公司法采取了全面认缴制，这意味着股东出资义务的约定性被放大到极致，在世界公司法史上都十分独特。在全面认缴制下，股东出资义务几乎没有了强制约束，出资协议或增资协议等自治性文件在契约自由的旗号下，成为了股东逃逸出资义务的保护伞，也引发了学界、实务界对认缴制的批判与担忧。(15)对认缴制的相关批判见陈甦：《实缴资本的多重效用及其保障措施》，载《法学杂志》2014年第12期，第47页；甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期，第507页。但认缴制的本质并非将股东出资义务完全推向市场自治，因为股东之间的出资契约仍然是在公司组织体之内的，公司法对股东出资义务的强制性要求应当属于对股东出资安排之意思自治的限制。(16)参见蒋大兴：《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》，载《法学》2017年第4期，第135页。简言之，认缴制下的股东出资义务虽然具有较强的约定性，但法定性的底色永远存在，且无法也不得被更改。全面认缴制下的股东出资义务展现出一体两面的特征，形式上看展现出放任股东自由约定的面向，但是其内核仍然坚守公司资本的强制性，这一特征主要表现在三个方面。

其一，股东出资义务中认缴的金额、期限两项主要内容可以不受限制的任意约定，但是获取股东身份的底线是必须负担一定的出资义务。早在市场经济建立初期，我国就已经认识到初始资金对开办公司的重要意义，将自有资金作为公司成立的核心要件。(17)参见《国务院关于进一步清理和整顿公司的通知》，国发〔1985〕102号，1985年8月20日发布。全面认缴制并不否定当事人设置远超自己资产能力的认缴金额，亦未直接否认远超自然人寿命的认缴期限，“天价公司”与“认缴期限超百年”的场景在实践中也屡见不鲜。然而，股东获得股东资格的逻辑前提，是必须负担一定的出资义务，虽然其内容已经全面自由化，但这一基础要求构成了出资义务法定性的底线。拜尔教授亦犀利地指出，资本缴纳是股份公司的本质特点，为了使债权人的利益得到切实保障，在商业登记簿上展现的基本资本必须被缴纳，这一原则在欧洲法律传统上是不可放弃的。(18)Vgl.Walter Bayer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4.Aufl., 2016,§5 Rn.1. 转引自王萍：《公司抽逃出资法律问题研究——以德国法为主要参考系》，载《德国研究》2016年第4期，第83页。

其二，股东出资义务可以经由股东会决议这一法律行为进行相应调整，但是这种调整的边界是不得损害公司债权人的债权安全。股东和公司管理者掌控着公司资本的运作，债权人作为外部人难以监控公司内部人的行为。(19)参见朱慈蕴、皮正德：《公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴》，载《法学研究》2021年第1期，第67页。股东出资义务无论是否届期，都可以经由股东会决议调整出资金额与出资期限。在调整出资金额时，若增资则股东的认缴承诺将增加公司的财产内容，自不待言有利于债权人保护，但减资则无论是否届期都必须履行法定的减资程序，减资程序目的即确保债权人的债权优先分配顺位。在调整出资期限时，缩短出资期限使公司获得了期限利益，亦有利于债权人保护，但延长出资期限则受到《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)的规范，可能会适用加速到期规则以优先实现债权人的债权。

其三，股东出资义务已届期则视为公司对股东享有的债权，但是在组织法框架下的股东出资债务不适用《民法典》中的诸多债法规则。如前所述，即使是股东对公司享有债权，亦不能够主张自己的出资义务与公司对自己的债务相互抵销；即使是股东出资义务已届期满3年，亦不能够对公司的请求权主张诉讼时效的抗辩；(20)参见《公司法司法解释(三)》第19条。即使是股东与公司和第三人就出资义务约定了免责的债务承担，亦不能够对抗公司债权人在破产情形下对股东的追索权，不一而足。股东出资义务的自治范围亦应当尊重组织法的限制。

认缴制的拓展与限制

如图所示，从实缴制发展到部分认缴再到全面认缴，股东出资义务的可约定范围不断拓展，但无论何种缴资制度，均需坚守一定出资底线的法定性要求。在全球范围内，虽然公司法制度改革与发展均以强化股东的私法自治为桥梁，以增加公司组织体的结构柔性为方向，(21)参见邹海林：《关于公司法修改的几点思考》，载《法律适用》2020年第1期，第96页。但债权人保护的要求会限制股东出资义务的约定范围，组织法规则亦会剥离部分出资债权的可约定属性。全面认缴制进一步拓展了股东出资义务的可约定范围，但并没有改变出资义务的法定性本质，自治范围依然受限于法定资本制的强制性要求。

综上，股东的出资义务交由股东自治，由股东在创设公司时或增资时自由选设实际缴纳出资的数量与时点，这是公司资本制度对市场自由化需求的现实回应，并不意味着股东出资义务失其法定性。出资义务的法定性并非仅体现在出资期限、最低出资额、出资形式等表面的法定要求上，更重要的是体现在构筑公司人格基础、控制公司内部风险外部性等方面。

三、公司法草案对认缴制的重构
体现了股东出资义务双重性的平衡

认缴制作为我国商事登记制度改革的重要成果，无论是部分认缴制还是全面认缴制，都体现了公司资本形成制度的灵活性和公司自治的需要。但由于现行公司法一味强调股东出资义务的约定性，没有建立防止认缴制被滥用的约束机制，反而导致对认缴制的批评声浪。而公司法修订草案兼顾了股东出资义务的双重性，在完善认缴制方面作出了重大改进，意义重大。

(一)公司法应明确鼓励投资人实缴出资设立封闭型公司，以创造诚实守信的商业环境

由于我国公司法已经全面取消了设立公司法定最低资本额的门槛，投资人可以用很少的钱设立公司，甚至可以用1元钱注册。公司股东能够以较少的资金创立公司以避免资金冗余的浪费，这无疑为经营业务规模较小的公司打开了方便之门。同时，封闭型公司通常股东人数较少，召集股东会较为便利，公司需要资金时随时可以召开股东会决议增资，使得投资人有广泛的自治空间以应对多变的商业环境。此时，公司法就应当鼓励投资人实缴出资。

公司法鼓励投资人实缴出资设立，并不是限制其自治安排，主要是考虑全面认缴制下公司法难以确立有效制约的配套制度，公司资本的弹性之主导权并非归属公司，反而掌握在出资股东手里。股东出资期限的自治反而导致了债权人保护不足与公司资金需求不畅。(22)参见王文宇：《简政繁权——评注册资本认缴制》，载朱慈蕴主编：《商事法论集》总第27卷，法律出版社2016年版，第61页。鉴于实践中“认”而不“缴”的不诚信情形频频发生，公司法对封闭型公司应以鼓励实缴出资为主，以克服认缴制的弊端。

其一，鼓励投资者全面实缴或者部分实缴，不仅仅是债权人保护与组织法规则层面的要求，还是商业道德层面的考量。《公司法》第5条规定，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信……”，对认缴期限的安排虽然完全属于私法自治领域，但是这一期限应当受到《公司法》所倡导的商业道德与《民法典》所倡导的诚信原则的约束。商业理性不同于民法中一般人理性，应当允许商人安排超越普通民事合同期限的出资期限，但是这一出资期限应当遵从商业道德，恪守诚信。譬如市级大型工业园区的建设规划可能是20年甚至更长，出资人没有必要一次将建设所需所有资金出资到位，可以随着工程的开展分批次缴纳。但如果仅仅是以租赁场地的方式经营瓜果蔬菜，还设置20年的认缴期限，那可能就有违商业道德。再如设置100年的认缴期限，远超自然人的正常寿命，在《民法典》有限继承的原则下，公司的出资债权极可能化为泡影。在资本市场较为成熟的英国，股款通常在分配股份不久后就全部缴清。(23)参见[英]丹尼斯·吉南：《公司法》，朱羿锟等译，法律出版社2005年版，第181页。我国社会信用状况不佳已是客观环境，恶意违约、民事欺诈等有违市场信用的行为屡见不鲜，而作为社会信用支撑的社会征信体系远未臻至圆满。(24)参见赵万一：《资本三原则的功能更新与价值定位》，载《法学评论》2017年第1期，第89页。因此，应当营造符合商业道德规范的习惯，对股东自行约定的出资期限设置两方面的限制，一方面是该公司经营事项的性质，另一方面是自然人的正常寿命或者是法人的平均生存年限，以防止不合理的长认缴期限破坏商业道德。同时，可以参考英国政府所提供的模范章程，在声明资本制下要求所有私人公司股份全部实缴，(25)See Model Articles for Private Companies Limited by Shares (Updated 18 September 2018), Article 21.此外，还应当求诸董事及时催缴，(26)参见吕成龙：《上市公司董事监督义务的制度构建》，载《环球法律评论》2021年第2期，第99页。在我国全面认缴制下，亦应当鼓励投资人全面实缴或者部分实缴。例如，如果我们通过公司立法来改变长期以来始终将股东表决权行使基础表述为语焉不清的出资比例的现状，将其明确为实缴比例，而非认缴比例，既公平合理，又能正向鼓励股东及早出资、全面出资。

其二，公司资本的信号功能应当重新强化，有效市场的基石是信息披露的充分与及时。公司资本主要有两大功能：一是以股东出资担保公司偿债能力，二是以资本信息的披露传递关于偿债能力的信号，如果能够发挥资本的这两个功能，则可以降低信息不对称带来的金融代理成本，提高经济效率。(27)参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015年第6期，第163页。此前学界研究多集中于公司资本的担保功能，对其信号功能鲜有关注。而此前工商登记机关仅强制公示公司的认缴资本(注册资本)，具体的认缴期限与已经实际缴纳的资本均由企业自主选择是否进行公示，对于市场中的交易对手来说，几乎难以通过企业登记信息系统判断其资力情况。信用应着重指离债务到期时点最近的公司现实资产的状况而非相差甚远的形式资本，(28)参见高晋康、黄丽娟、蒋和伶：《法定公司资本制初始理念的局限性》，载《财经科学》2005年第6期，第56页。公司资本公示的核心目的在于对外界展示企业出资的实际情况而非企业设立时刻股东的认缴数额。早在1988年，英国公司法修改小组的意见就显示：在实践中，现如今的债权人和潜在的债权人在决定是否与公司进行交易时，都已经不会再考虑公司的注册资本，(29)See UK Company Law Review Steering Group, Modern Company Law for a Competitive Economy: The Strategic Framework (5.4.3).认缴注册资本已经形同具文。如果企业主动公开认缴期限与实缴情况等信息，自然有助于彰显企业财力，降低市场中的信息不对称程度，但企业若选择不披露则会妨碍市场透明度，就会提升金融代理成本。

认缴期限与实缴情况并不涉及公司的商业秘密与个人隐私，应当强制规定公司在企业信用信息公示系统中披露公司的实缴资本与认缴期限。值得欣慰的是，《公司法(修订草案)》第35条明确规定“有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，股份有限公司发起人认购的股份数”等信息，这有助于发挥公司资本的信号功能，大大提升交易相对人对公司资本状况了解的效率，促进商事交易的活跃。

(二)加速到期规则是防止投资人滥用认缴制的利器

股东尚未届期的出资义务在公司无法偿债时是否应当加速到期是全面认缴制改革后争议激烈的焦点之一，支持者与反对者各执一词，双方主要围绕着法律解释适用与裁判社会效益展开了广泛的论战。

支持者主张，若因股东未缴纳出资或未足额缴纳出资导致公司清偿不能，债权人可以进而主张相关股东按其认缴承诺补足缺口，无论其出资期限是否届期。(30)参见刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期，第52页。支持者的理由可以归纳为两大类，一类是试图通过现行法律规范解释出加速到期制度，如通过《公司法》第3条“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”(31)参见同前注〔8〕，钱玉林文，第114页；郭富青：《资本认缴登记制下出资缴纳约束机制研究》，载《法律科学》2017年第6期，第131页。或通过对《公司法司法解释(三)》第13条的扩张解释，将未届履行期纳入“未履行或者未全面履行”的文义中；(32)参见同前注〔7〕，石冠彬文，第124页；冯果、南玉梅：《论股东补充赔偿责任及发起人的资本充实责任——以公司法司法解释(三)第13条的解释和适用为中心》，载《人民司法(应用)》2016年第4期，第35页；梁上上：《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》，载《中外法学》2015年第3期，第655-656页。或试图将破产法法理拓展到公司法中，赋予公司债权人要求股东提前履行出资义务的权利；(33)参见同前注〔24〕，赵万一文，第95页；石冠彬：《注册资本认缴制改革与债权人权益保护——一个解释论视角》，载《法商研究》2016年第3期，第178页；同前注〔6〕，赵旭东文，第23页。除商法规范外，回归民法规范甚至求诸执行规范者也大有人在。譬如通过解释民法中债权人代位权对出资债权的特殊适用；(34)参见周珺：《论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权》，载《政治与法律》2016年第5期，第96页。或视股东的出资义务为当事人之间的约定，股东享有的期限利益属于债权关系内部的利益，因而不能对抗外部第三人；(35)参见同前注〔32〕，梁上上文，第662页；蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，载《社会科学》2019年第2期，第98页；李志刚：《公司资本制度的三维视角及其法律意义——注册资本制的修改与股东的出资责任》，载《法律适用》2014年第7期，第94页。或通过担保路径，将股东出资义务视为对公司承担的一种出资范围内的担保责任；(36)参见王涌：《论公司债权人对未实缴出资的股东的请求权》，载《公司法评论》2014年第2辑(总第25辑)，人民法院出版社2015年版；同前注〔8〕，袁碧华文，第206页；郭富青：《论公司债权人对未出资股东及利害关系人的求偿权》，载《北方法学》2016年第4期，第116页；李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法(应用)》2015年第9期，第56页。亦有侵权路径论，指出股东认缴而未实缴出资实际上减少了公司责任财产，此时可解释为股东的出资行为侵害了公司债权人利益；(37)参见张磊：《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》，载《政治与法律》2018年第5期，第129页。甚至求诸最高院有关强制执行的规范，以强制执行规定解释合同权利滥用时的“非破产加速”。(38)参见同前注〔35〕，蒋大兴文，第98页。另一类是试图从法律原则、法律价值或社会收益等角度论证加速到期的合理性，譬如通过外观主义，指出公司股东作出的在一定期限内缴纳(或增加)出资的承诺应备案在工商登记资料中，对外具有公示效力，该承诺对股东具有约束力，对债权人也会产生一定的预期；(39)参见甘培忠、徐可：《认缴制下的资本违法责任及其困境——以财产混同为视角》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期，第120页；安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终字第6212号民事判决书。或通过公平正义理念，认为加速到期能够使债权人与股东的权益达到一种平衡状态；(40)参见石少侠、卢政宜：《认缴制下公司资本制度的补救与完善》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期，第140-141页。还有论者比较“破产加速”与“非破产加速”的成本，指出“非破产加速”具有救济成本低、效益高之优势。(41)参见同前注〔35〕，蒋大兴文，第110页。此外，比较法经验亦显示，境外法官、律师与法学家将股东的出资责任解释为法定债务，提出在法令中已经包含了债权人直接追索未实缴出资的股东的权利，股东出资义务的底限是至少保证不危及与公司从事正常交易的债权人的合法权益。(42)参见同前注〔36〕，李建伟文，第55页。

反对者则主张，出资期限尚未届满时，即使公司经营管理遇到严重困难，需要股东提前履行出资义务，股东也有权拒绝公司关于提前缴纳出资的请求。(43)参见叶林：《公司股东出资义务研究》，载《河南社会科学》2008年第4期，第119页。反对者多为司法实务工作者，其理由可以分为与支持理由针锋相对的两类：一类是对破产法原则与规则的坚守。持该论者指出破产程序是唯一具有法律依据的在出资未届期情形下实现债权人救济的手段，(44)参见王建文：《再论股东未届期出资义务的履行》，载《法学》2017年第9期，第80页；林晓镍、韩天岚、何伟：《公司资本制度改革下股东出资义务的司法认定》，载《法律适用》2014年第12期，第69页。单个的债权追及诉讼不尽符合《破产法》第31条、第32条的精神，债权人应当申请债务人破产后再按照《破产法》第35条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。(45)参见杨临萍：《当前商事审判工作中的若干具体问题》，载《人民司法(应用)》2016年第4期，第26页。应当认清破产法与公司法的界限，使股东未届期出资提前到期规则的制度环境是公司法无力提供而仅由破产法予以设计的。破产法之所以确立股东未届期出资提前到期的规则，并非基于债务人出现了偿债不能的情形，而是由于债务人进入了概括偿债的程序。(46)参见陆晓燕：《公司资本制改革后破产审判的应对机制》，载《人民司法(应用)》2015年第9期，第59页。虽然破产费时费力，为使债权人诉求获得满足会造成公司主体资格的消灭，于社会、于股东、于法院皆无益处，但法律既已做出的规定不能因便宜各方而走捷径，对程序正义造成损害。(47)参见同前注〔15〕，甘培忠文，第512页。亦有论证否认《公司法》第3条这一原则性规定作为请求权基础的可能性，(48)参见黄耀文：《认缴资本制度下的债权人利益保护》，载《政法论坛》2015年第1期，第166页。否认加速到期与债权代位理论的契合度。(49)参见同前注〔13〕，邹海林文，第21页。另一类理由亦来源于理念与社会效益层面，如认为若债权人动辄向股东直接追索有违法律创设公司制度确立其独立人格的初衷；(50)参见俞巍、陈克：《公司资本登记制度改革后股东责任适法思路的变与不变》，载《法律适用》2014年第11期，第21页。或认为加速到期可能导致鼓励万众创业之立法目的落空、未尽注意义务的债权人转嫁风险等消极影响，同时指出可以相对积极地发掘法人格否认等其他制度的功能。(51)参见江苏高院课题组：《破解审判难题统一司法尺度——江苏高院关于公司纠纷案件的调研报告》，载《人民法院报》2016年7月7日，第008版。

支持加速到期的理由秉持着尽可能平衡股东与债权人双方利益的理念，但对法律的解释略显牵强，反对加速到期的理由恪守《公司法》与《破产法》规范的文义射程，但是却置债权人于等待股东出资到期或申请破产的尴尬境地。正值公司法修订之际，应当从立法论角度重新审视全面认缴制所造成的弊端，并提出针对性的解决方案。

通常情况下，公司不得要求股东提前缴付出资，除非在出资期限届期之前公司陷入破产清算或者出现其他法定情形。(52)参见同前注〔3〕，朱慈蕴书，第183页。但在没有任何期限约束的全面认缴制下，当公司无法偿还已到期债务时，则应当允许公司或债权人主张未届期股东出资债务的加速到期。核心理由有二，均与笔者前述出资义务的性质息息相关：第一，全面认缴仅拓展了股东出资的可约定范围，特别是在实际缴资期限上的选择权利。但是，这种预期并未改变出资义务法定性的底色，债权人保护仍然是横亘在资本制度之上的“达摩克利斯之剑”，当公司债权人债权遭遇清偿危机时，股东应以其出资额为限对公司承担责任。理论上讲，理性投资人对认缴期限的选择应与其对公司发展依赖于资本的渐进需求判断相关，而非任意行为。若为非理性选择认缴期，应为不当甚至无效的约定；即使是理性预期，也不得不承认该出资人对公司需求资本的预期是失败的，导致出资义务的法定性对其约定性进行约束，以便实现公司以其全部资产对公司债务承担责任；第二，组织法规则亦是限制股东出资可约定范围的藩篱。组织法基本要求是公司具有独立的法人格，当债权人债权无法获得清偿时，公司作为独立法人必然首先寻求自我保全而非进入破产程序被动“毁灭”。此时股东个人所享有的期限利益就应当让位于公司组织的整体利益，这也是股东作为团体成员应当尊重团体人格的基本要求。很显然，股东出资义务的约定性主要受合同法调整，这一点只是在全面认缴制下凸显出来；而股东出资又是公司独立人格形成的核心要素，是公司法上的法定义务。当公司不能清偿公司债务时，法定义务的强制性便来源于公司法作为特别法的优先使用地位。

在此，本文还想就反对引入加速到期规则的最大障碍进行专门讨论，即公司因股东未届缴资期满不能偿债时，是否属于公司破产的场景？若属于，是否应当禁止对个别债权人的个别清偿？其实，从最高法院颁布的《九民纪要》就可以看出，虽然最高法院注意到，自2013年实施全面认缴制后，债权人利益保护的危机剧增，需要引入加速到期规则予以衡平，但相关规定却“犹抱琵琶半遮面”，充分显现了受到公司已近乎破产观念的纠结。该规则强调股东享有的期限利益，仅在具备破产原因但不申请破产与恶意延长出资期限两种情形下允许加速到期，其中关于“人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因”的规定，与《破产法司法解释(一)》第4条所列情形较为相似。(53)2007年的《中华人民共和国企业破产法》第35条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第22条分别解决了在公司破产清算和解散清算情形下如何加速股东出资义务的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条解决了在公司执行不能的情形下，如何通过申请执行人或被执行人的同意，转为破产清算程序从而加速股东出资义务。故在司法实践中，法官对加速到期的适用往往参照破产法的标准。有法官提出，加速到期是专属于破产法的制度，不应当在非破产状态下适用加速到期制度。(54)如时任最高人民法院民二庭庭长的杨临萍即持此观点，参见同前注〔45〕，杨临萍文，第26页。对此，本文认为这是一种“重大误解”，因为在股东未真实缴资而致公司不能清偿到期债务时，并不是“已具备破产原因”，此时的加速到期也并非破产法中特有的债务清缴制度。从逻辑上讲，加速到期只是与认缴制相伴而生的公司法制度，如果缺乏了加速到期制度，全面认缴制只能被视为“半成品”。

其一，根据公司法的规定，公司的注册资本为全体股东认缴的出资额之和。当股东出资义务未届期公司无法偿还到期债务时，资产负债表上包含的未届期之认缴资本，事实上属于公司的财产范围，但却是不能变现的股东之远期承诺的债权。可见，此时公司无法偿债并非因经营不善而导致的资不抵债，而仅仅是因股东对出资义务进行约定时的有限理性，无法预见商业市场的变化，或者股东有意约定过长的缴资期限必然会导致的“假破产”后果，即并不属于公司已经面临破产境地。若有加速到期规则，就能敦促股东及时实缴出资，公司不能偿债的局面就会打破，公司就能恢复正常经营。也就是说，此时的公司并不满足破产条件，不应套用破产法中的规则。

其二，退一步讲，既然已经认定公司无法偿还债务为公司已达破产，但又允许无人提出破产申请时，就应当允许债权人的个别清偿，那将真的违反了破产程序中“全体债权人公平受偿”的帝王规则。也就是说，如果认定公司不能清偿即为破产，那就只能按照破产程序禁止对个别债权人提前清偿，不应当存在例外，否则就会产生对其他债权人不公的结果。

其三，根据商法中的企业维持理念，公司法一方面将全面认缴制给予投资人以鼓励投资设立公司，另一方面也需要在公司因未届缴资期限而不能偿债时引入加速到期规则破解“僵局”，而非直奔破产程序。有法谚云：“法律不保护在权利上睡觉的人。”当债权人债权无法得到清偿时，鉴于破产程序的长周期与低清偿率，其个人理性亦会指导其主张加速到期而非企业破产。即使公司嗣后真陷入破产境地，破产法中的撤销制度等亦能够追回这笔“个别清偿”，保障债权的公平受偿。这亦是企业维持理念的体现，企业维持能够显著节约资源重新组合的经济成本，亦有助于社会稳定。这也是在公司法中引入加速到期的经济理性诉求。

全面认缴制改革打破了股东和债权人之间原有的利益分配结构，赋予了股东更多的政策红利，债权人在市场中所受保护水平被削弱了。从公司法人格独立的角度出发，股东作为公司团体内部成员有义务维护公司独立人格，公司独立人格的重要表现就在于其独立的责任能力，其能够以自身财产偿还到期负债。当公司独立人格因无法偿还负债而岌岌可危时，股东出资义务即使未届期，也应当服从公司团体的整体利益，这也是系统论所提出的基础要求。(55)See Tamara Belinfanti & Lynn Stout, Contested Visions: The Value of Systems Theory for Corporate Law, 166 University of Pennsylvania Law Review 579, 601-603 (2018).故此时期限利益让位于独立人格利益，公司与债权人均有权利向出资义务未届期的股东要求提前缴纳出资。我们非常高兴地看到，《公司法(修订草案)》引入了加速到期规则，而且不再强调任何除外条件，(56)《公司法(修订草案)》第48条规定，公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。在没有改变全面认缴制给予股东最大优惠的同时，又为防止全面认缴制的滥用提供了利器，是非常正确的选择。

四、股东出资义务法定性决定了公司在维持资本安全中的重要地位

股东投资公司形成股权，股权属于股东所有。一般而言，股东转让股权属于对自己财产的处分，与公司无关。但若是封闭公司，股东转让股权至少需要公司的配合，诸如企业信息系统的变更登记，公司股东名册的变更以及向股东签发出资证明书(股单)。如果转让股权的股东还未完成对公司的出资，包括到期未缴出资、未届认缴期未缴出资、非现金出资估值过高掺水、或者出资后又抽逃出资等瑕疵出资的情景(相对应的股权也应称为瑕疵股权)，此时应不仅仅是告知公司，还需征得公司同意。如果不能明确公司在股权转让中的重要地位，就很难解决公司实践中大量的股权转让将成为股东逃避出资义务的又一管道、直接威胁到公司的资本安全的问题。

由于司法实践经常区分未届期和已届期的出资义务未(全面)履行，对后者的股权转让通常都认为出让人要承担对公司补足出资的债务责任，受让人在明知时承担连带责任。(57)参见《公司法司法解释(三)》第18条第1款。但对前者认识并不一致，盖因对股东的期限利益的理解不同。有强调未届出资期限的股东享有期限利益的保护，转让股权行为不违反任何强制性法律法规，不属于未依法履行出资义务的情形。(58)参见北京市高级人民法院(2019)京民终字第359号案。亦有通过判断股权转让行为是否出于恶意，如经公司同意转让股权，视为善意；或者将股权转让时点与公司是否存在债务危机结合考虑，认为未届期股权转让时公司的债务还未形成，法院对债权人追索未届期的转让股东不予支持，(59)参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01执异字第19号案。但在公司已经陷入债权人追索时转让股权，具有恶意。(60)参见四川省高级人民法院(2019)川民终字第277号案；北京市第三中级人民法院(2020)京03民终字第3634号案。在现实中还出现了公司面临巨额到期债务时，未届出资期限股东纷纷将自己的股权转让出去的案例，最高院最终裁定不予追究原股东的相应责任。(61)参见最高人民法院(2020)最高法民申字第133号民事裁定书。这无疑会成为未届出资期限出资股东逃避出资义务的通道，如公司经营不善，未届出资期限股东可以将自己的股份转让给“穷亲戚”以逃废债务，这会严重损害市场交易安全。

未届期股权转让问题不仅仅涉及买卖双方的利益，还会影响公司利益甚至公司债权人利益。当司法实践将公司的主体利益完全置之度外，就会出现未届期股权转让的未来缴资义务归属出让方还是受让方的两难选择问题，这也是全面认缴制改革的遗留问题，《公司法》及其司法解释都未对这一问题有所规定。有观点认为出让人转让后即无需承担补足出资义务，因为股东的出资义务与公司股权的转让属于不同性质的法律事实，产生不同的权利义务关系，出资义务源自股东的认缴出资，即出资义务粘合在公司注册资本(股权)上，(62)参见同前注〔13〕，邹海林文，第20页。未到期时该义务并不具有债务属性。(63)参见王东光：《论股权转让人对公司债权人的补充责任》，载《法律科学》2020年第2期，第181页。同时，受让人是对外公示的公司股东，故应当由受让人承担相应的出资义务。亦有论者指出，可以参考债务承担理论，股权转让的完成必然要经过股东会的同意以及其他股东对优先购买权的放弃，此为债权人同意。转让全部未实缴出资股权的，属于免责的债务承担，全部出资义务由受让人承担；转让部分未实缴出资股权的，属于并存的债务承担，由出让人和受让人共同承担出资义务。(64)参见刘敏：《论未实缴出资股权转让后的出资责任》，载《法商研究》2019年第6期，第97页。这些观点均有一定道理，但是却由于未能通盘考虑股权转让所涉及的各方利益而有所偏颇。股权转让中公司并非旁观者，尤其是瑕疵股权转让，可能会对公司利益产生重大影响，此时还应当考虑公司的独立意志与独立人格。

商事法律关系中主体的典型形态是公司这种组织团体，在尚未进行交易之前就已经牵扯多方法律关系和多方利益，这种团体法规范结构上的特殊性要求它在漏洞填补时必须经过利益衡量来妥善取舍。(65)参见于莹：《民法基本原则与商法漏洞填补》，载《中国法学》2019年第4期，第288页。在瑕疵股权转让法律关系中，不仅包括转让方与受让方，亦包括享有未届期出资债权的公司，或者已届期的各种瑕疵出资的股东对公司形成的债务。为彰显公司的主体人格和独立意思，保障公司资本安全，在股权转让中引入公司知晓特别是公司同意规则十分重要。

(一)公司同意权的直接法理依据依然是源于股东出资义务的法定性

如前所述，股东出资义务的法定性是创设公司拟制独立人格的核心要素，即使股东对其出资的选择性权限很大，都不得对抗必须向公司履行的法定出资义务。从这个意义出发，公司可以接受股东之间根据自己的财产状况和公司发展的需要所做的各种自治、自主安排，但一切均以公司可以维持正常经营为前提。换言之，根据《公司法》第3条的规定，公司需要以其全部财产对公司债务承担责任。公司作为独立人格，不应当被动接受股东出资到公司的财产，而是应当以独立法人的身份主动审查股东的出资是否及时、足额和有效，包括接受股东对公司出资的远期承诺。此时股东已获得了完整的股权，但因为该股权还负担对公司的出资义务，故称之为瑕疵股权。当瑕疵股权被转让时，附着其上的债务也一并转让。即使是认缴股东的股权转让，也不仅仅是一种权利的转让，在认缴期限届满前转让的，实际上也包括对出资义务的债务转移。(66)参见李志刚等：《认缴资本制语境下的股权转让与出资责任》，载《人民司法(应用)》2017年第13期，第111页。债务人转让债务需要征得债权人同意，是民法的一般规则，这一规则在公司法中如若得以贯彻，股东转让瑕疵股权，岂有不经公司债权人同意的道理？将公司作为股东出资义务所对应的债权人，适用民法中债务承担的规则，除当事人达成合意，还需要获得公司同意后才允许转让。(67)参见同前注〔44〕，王建文文，第88页；同前注〔50〕，俞巍、陈克文，第20页；同前注〔8〕，彭真明文，第96页；董惠江、王梦薇：《股东出资期限利益之否定——以权利外观理论为基础》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2021年第1期，第103页。如前所述，股东出资义务并未脱离公司法所赋予其的法定性底色，如果单纯按照民法规则处理而缺乏商事特别法的考虑，必然会造成商法体系的不合逻辑性，也将难以充分圆满地实现商法所追求的价值。(68)参见钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018年第12期，第103页。因此，需要在公司法中明确规定股权转让中的公司同意权。

(二)股东出资协议作为纯正的为第三人利益合同加持了公司在股权转让中的主体地位

我们还可以换另外一个角度来看，即股东出资协议是典型的为第三人利益的合同。在民法上，所谓为第三人利益合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利的合同。根据第三人对合同中的债务人是否享有以给付为内容的独立请求权，为第三人利益合同分为不纯正的为第三人利益合同与纯正的为第三人利益合同。(69)参见崔建远：《论为第三人利益的合同》，载《吉林大学社会科学学报》2022年第1期，第154页。1999年《合同法》第64条未赋予第三人对合同中的债务人享有以给付为内容的独立请求权，为不纯正的为第三人利益合同，司法实践对于第三人权利的保护也比较保守。2020年《民法典》承认纯正的为第三人利益合同，其第522条第2款前半句规定，“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任”，赋予第三人直接请求债务人承担违约责任的权利。这是为第三人利益合同理论的重大突破。可见在民法上，第三人的独立请求权来自法律规定或者合同约定。

商法中的公司设立协议、发起人协议或增资协议(统称“出资协议”)属于为第三人利益合同。设立时的股东或者发起人之间签订协议，承诺向公司出资，为公司设定了权利。那它是否属于纯正的为第三人利益合同呢？首先，要看出资协议中是否约定公司对出资人有请求出资的权利；如果有约定，则出资协议为纯正的为第三人利益合同。其次，即便没有约定作为受益人的公司的独立请求权，由于公司法的若干规定，出资协议应属于纯正的为第三人利益合同。公司对出资协议中的出资人具有法定的独立请求权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第1款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，有限责任公司……请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”《公司法(修订草案)》第46条第1款规定“公司……应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资”。催缴是公司的一种权利，确立公司对于出资协议中的出资人的催缴权。对于依然不全面履行出资义务的，根据修订草案第46条第2款，公司可以向该股东发出失权通知。

事实上，相比民事的为第三人利益合同，作为为第三人利益合同中的第三人，公司在出资协议中的角色、地位更加具有独立性。如果缺少公司的配合，出资协议失去存在的意义，这表现在若干方面：①出资协议的目的是设立公司，(70)参见朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，载《北方法学》2014年第1期，第34页。如果公司不能设立，属于合同目的不能实现，出资协议可解除。(71)参见《民法典》第563条。②更重要的是，出资协议中的当事人出资义务所对应的权利是取得公司的出资份额或者公司发行的股份。不论出资份额还是股份，出资人权利(包括获得权利、行使财产权与表决权等)的享有、行使均依赖于公司。出资协议中的权利义务取决于公司的配合。③在公司增资中，公司首先召开股东会作出增资决议，然后原股东或新股东认缴或者认购，股东的认缴或认购协议不仅有股东之间权利结构的重新安排，更包含对公司出资的承诺。出资义务更是直接指向公司，公司当然享有对认缴或认购股东的独立请求权。

因此，出资协议属于纯正的为第三人利益合同，作为第三人的公司享有独立的请求权。当瑕疵股权转让时，岂有不经公司债权人同意的道理？

(三)公司法应怎样构建股权转让中的公司主体地位：对《公司法(修订草案)》的一点评介

根据公司独立人格的团体地位，应当将瑕疵股权让与置于公司法框架下重新考察。由于瑕疵股权转让时其上仍有尚未缴付的债务，故此时股权转让当然不是股东与受让人能够决定之事，必须取得公司的同意。(72)参见朱慈蕴：《中国公司资本制度体系化再造之思考》，载《法律科学》2021年第3期，第56页。要特别强调的是，此时还需要完善瑕疵股权转让的程序性规范，不是简单的民法规则在公司法中的适用，而应是融入组织法层面的考量。

我们欣慰地注意到，《公司法(修订草案)》有两条填补漏洞的规定。一是第87条，规定了股东转让其股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册并向公司登记机关办理变更登记，公司无正当理由不得拒绝。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。此规定有利于解决大量股权转让行为已经发生，但股东名册未变更，特别是企业信息登记系统中的股东未变更而引发的股权确认纠纷。根据这条规定，股东转让股权要主动通知公司，否则承担不利后果；同样，公司有义务及时办理各种变更手续，否则也将承担相应责任。

二是第89条，两款内容都是针对瑕疵股权转让后的出资义务承担的问题：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，即转让股权的，出资人的义务不能免除，但受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。显然，第89条除了将《公司法司法解释(三)》第18条的内容提升至公司法中以外，还增加了认缴股东转让股权的债务承接者是受让人的规定。

但很明显，《公司法(修订草案)》新增的这两条规则，仍然没有从组织法的角度确立瑕疵股权转让中公司的重要地位，没有明确公司的同意权，实为遗憾。循此考虑，瑕疵股权转让时，除股东应遵守公司法中已有的程序性规制外，转让股东应当通知公司并经公司同意，其实还涉及瑕疵股权转让后的受让人是否具有对公司履行出资义务的能力。经公司同意，不仅是民法债务转让规则的要义，更是公司董事会作为公司“看门人”必须尽职的基本要求。所以，公司资本的安全直接关系到公司的持续经营，故瑕疵股权转让的同意权属于公司董事会而非股东会，这也能避免大股东利用其持股优势损害债权人利益。对股权转让的审查自然包括对出资义务安全的审查，特别是受让人的资质能力。股东出资义务不仅仅是合同上的义务，同时也是公司法上的义务。(73)刘凯湘教授观点，参见同前注〔66〕，李志刚等文，第110页。当然，在公司法框架下，还应当考虑到这种规则设置是否会产生闭锁效应，防止股东所持股权变得实际上无法转让。此时如果公司滥用同意权阻碍合理且合法的瑕疵股权转让，股东可以通过诉讼寻求救济。

总之，股权是一种特殊财产，在组织法下看股权转让，既是股东的私事，又是公司的公事，既可以由转让协议双方当事人自由约定，又不得不受制于公司资本安全的法定性约束，最终还是要妥善平衡股东、公司与债权人三方的利益。

五、结论

2013年全面认缴资本制实施以来，围绕加速到期、未届认缴期的股权转让、瑕疵股权转让等问题众说纷纭。股东出资义务的性质是理解与完善公司资本制度的钥匙。股东出资义务具有法定性与约定性双重属性，但法定性是股东出资义务的根本属性，它是公司得以享有法人独立人格的基础，是公司对外偿债能力的保障，是股东利益和债权人利益的最佳平衡点。我国的全面认缴制只是拓展了股东出资义务的可约定范围，并没有改变出资义务法定性的本质。从出资义务的法定性出发，诸多围绕全面认缴制的迷雾得以拨清。股东出资义务的法定性意味着不允许股东出资义务与其享有的对公司债权相抵销。公司法应明确鼓励投资人实缴出资设立公司，以创造诚实守信的商业环境。同时，也要强化公司资本的信号功能。修订草案所规定的加速到期制度是防止投资人滥用认缴制的重要补漏工具。正确理解草案中的加速到期制度，必须厘清公司法中的加速到期与破产法中的加速到期制度的截然不同，公司法中的加速到期制度与破产状态无涉，股东未真实缴资而导致公司不能清偿到期债务时，并不是“已具备破产原因”，此时的加速到期并非破产法中的债务清缴制度，将公司法与破产法混为一谈是对加速到期制度的重大误读。在动态方面，股东出资义务的法定性更有利于澄清公司在维持公司资本安全、充实方面的重要地位。修订草案应该更加明确公司在股权转让中的同意权，真正在公司资本充实方面塑造公司法的组织法属性。