数字环境下作品转换性使用标准的检视与回应

钱俊涛，葛章志

（中国科学技术大学知识产权研究院，合肥 230026）

一、问题的提出

新型数字技术发展使得传统著作权环境中侵权与合理使用的界限愈发模糊，作品在网络环境中被高频、高质、高效地复制与传播，传统合理使用制度面临技术与法律的双重困境。纵观国内外合理使用制度的发展沿革，一方面知识产权权利人的独占权利随着科学技术的进步不断延伸，另一方面社会公众对于归于公共领域信息的诉求也在不断扩张。在公众基于数字网络海量创作的新业态、新模式下，我国的合理使用制度未能开辟出新路径以回应日益突出的作者权益与公众利益之间的矛盾。在数字版权领域纠纷中，用于介绍作品或戏仿的剪辑短视频、用于文字检索的网页快照、用于图片检索的缩略图，以及用于文本挖掘的数字图书馆，都因可能属于转换性使用而被认定为合理使用。

转换性使用是美国法院关于著作权合理使用判断标准的重要规范，由Leval法官首次提出，并在美国司法实践中得以准许适用、逐步扩张[1]。转换性使用强调对原作的二次使用不是简单的复制或再版，而是在原作的基础上增加了新的意义、美感等，二次使用行为可因具有“转换性”而被认定为合理使用。我国著作权法中并不存在转换性使用的明确条款，合理使用条款中“适当引用”①《著作权法》第24条第2款：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。的部分外延与转换性使用的内涵上存在重合，但这并不足以支持司法实践中援引转换性使用标准的判决②上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书；广州知识产权法院（2017）粤73民终85号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第159号民事判决书。。我国合理使用制度体系由《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第24 条的列举式立法与《著作权法实施条例》第21 条的抽象概括共同构成，充分体现了《伯尔尼公约》所规定的“三步检验法”③三步检验法：即在特定、特殊情形下，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。要求。该种立法模式虽然提供了适用上的明确对照模版，但在灵活性方面欠缺。在数字网络技术飞速发展、二次使用行为模式多样的背景下，我国合理使用制度难以对新兴技术进行回应，国内法院被迫探寻域外经验，造成立法以及司法上的困惑，本土合理使用制度的可预期性正不断降低[2]。

在2021年6月实施的《著作权法》中，合理使用制度列举式条文中增添了“其他情形”的兜底式条款，该条款为突破合理使用的封闭性提供了可能的路径。在此修法背景下，为避免法院当前杂糅式司法适用的趋势扩张，探讨转换性使用标准嵌入我国法律体系问题正当其时。

二、转换性使用的美国实践

转换性使用标准的出现并不能认为是合理使用制度发展史上的孤立事件，美国的转换性使用实践随着环境的变化呈现往复的趋势。

（一）转换性使用的缘起及扩张

1.对商业性使用的突破

转换性使用标准缘起于“Sony”案，该案主要争议点在于用户使用Sony 公司旗下设备录制电视节目的行为是否侵犯版权。针对该争议点，联邦第九巡回上诉法院对于四要素中的第一个要素即使用行为的目的与性质进行了全新的阐述，上诉法院认为“用户在家庭内使用录像机的行为不属于合理使用，因为该行为不属于‘创造性使用’（productive use）行为”④Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.。长期以来，关于第一要素的判断多集中于使用行为的商业性与否，对于商业性的使用行为通常都不会判断为合理使用。“创造性使用”标准则认为，关于是否商业性使用的判断不是合理使用制度的本质追求，并对于合理使用的本质进行了挖掘：“合理使用应当是二次创作作者基于创新目的而去使用原作者作品的行为，而非基于单纯复制者通常的、固有的目的去使用原作者作品”⑤Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.。基于此，上诉法院认为用户复制电视节目的目的仅是改变电视节目的观看时间（time-shifting），该行为没有创造性，不符合四要素第一要素的要求，不予认定为合理使用。关于第一要素判断标准的争议由来已久，正如波斯纳所提出的：“要素一在很大程度上是空洞的，它在有关戏仿、讽刺相关的案件中发挥了作用，但它通常没有也不应该发挥主要作用，因为大部分的使用行为是商业性的，而且大多数构成合理使用的复制也是商业性的。”[33]Leval 法官援引“创造性使用”提出了转换性使用的概念，其在《Toward a fair use standard》一文中指出，以往的司法实践往往忽略了讨论合理使用的第一要素⑥美国四要素判断法：即综合使用行为的目的与性质、被利用作品的性质、使用原作品的数量与质量，以及使用行为对原作品潜在市场价值的影响四个要素判断是否构成合理使用。，即“使用的目的和性质”，而法官在解释这一要素时，往往会将重点放在该使用行为是否属于商业使用，对于赋予作品新意义的关注度不够。

关于两种概念的区别，美国学者Jeremy Kudon认为“Sony”案中“创造性使用”所表达的只是要求二次使用者不以通常的、固有的目的复制即可，并不需要其有额外的创造性投入，较少体现“基于创新目的而使用”的衡量理据，像是教师复印他人具有著作权的作品基于教育目的分发给学生可认为是“创造性使用”。而Leval 法官关于转换性使用的界定则要求二次使用必须是通过使用原作品而为社会进步增进其价值[4]。本文认为两者并无本质区别，两种概念均是抽象性表达，在个案语义环境下，“转换性”与“创造性”的内涵具有一致性，具体行为的认定更多依靠法官的主观判断。

关于音乐戏仿作品的“Campbell”案中，转换性使用成为美国联邦做高法院判断合理使用的重要标准，该案例成为首个运用转换性使用标准的判例。在该案中，联邦最高法院明确了商业性使用与转换性使用在第一要素判断中所处的位置，并指出二次使用行为是否具有“转换性”是判断是否符合第一要素的核心，如果认定二次使用后的作品具有“转换性”，那么其商业性使用在第一要素判断的重要性就会随之降低。“转换性”作品处于“在版权范围内由合理使用理论所维护的自由空间的核心”⑦Campbell v.Acuff-Rose Music，510U.S.at 580，（1994）.。该案明晰了长期以来困扰美国地方法院关于戏仿作品合理使用判断的标准，具有里程碑式的指导意义。

2.对完全复制的突破

“Campbell”案后，转换性使用标准被大规模适用，其重要性逐渐突破第一要素的限制，成为版权案件中认定合理使用的主导性因素。有学者对于“Campbell”案后转换性使用在司法实践中扩张的趋势进行了实证分析，研究发现：法官对于“转换性”审查依赖程度越来越高，且判决结果与转换性使用认定的关联性越来越强。在2006—2010 年间关于合理使用的案件中，法院对于二次使用“转换性”的审查比例达到了95.83%，且审查后认为具有“转换性”的案件被告方胜诉率达到100%[5]。

除此之外，转换性使用的考察范围也在不断扩张。在“Campbell”案中，仅考察被告作品即戏仿作品的转换程度，关注二次创作作品本身的“转换价值”，对比仅限于作品之间。可该范围在后续的案件中得以突破，具有代表性的是谷歌公司“谷歌图书计划”在全球引发的诉讼。谷歌公司对于大量图书进行完全复制，使用户通过其搜索引擎获取超过著作权保护期限作品的全文以及著作权保护期限内作品的片段。这种对于原作品本身完全无创造性改造，仅是改变了使用方式的行为仍然被认定构成转换性使用⑧Authors Guild，Inc.v.Google Inc.954F.Supp.2d282（S.D.N.Y.2013）.。转换性使用的认定范围从作品本身的“转换性”扩大至使用行为的“转换性”，对作品的完全复制不再是禁区。对完全复制的突破极大拓展了合理使用的范围，并引发了美国司法界的分歧，转换性使用本就未明文出现在美国版权法第107 条所规定的要素之中，仅作为要素一下的一种判断方式，其内涵模糊不清，如何判断“增添了新的意义”？出于何种目的的使用是具有“转换性”？美国各级法院莫衷一是，司法裁判中出现了大量宽窄不一的解释[6]。有学者认为转换性使用将要素一推至本不属于它的位置，要素四“使用行为对原作品潜在市场价值的影响”被不合理地忽视了，转换性使用将合理使用置于一种更大的不确定性之中，各要素之间的平衡被打破⑨The Scope of Fair Use，Hearing before The Sub-committee on Courts，Intellectual Property，and The Internet of The Committee on The Judiciary House of Representatives，113th Congress，2nd Session（Jan.28，2014），（Prepared Statement of Peter Jaszi，Professor，Faculty Director，Glushko-Samuelson Intellectual Property Clinic，Washington College of Law，American University）.。甚至有观点认为，在实体性规则中，转换性使用就是合理使用[7]。

（二）第107条价值的回归

在近些年美国著作权侵权相关案例中，第107 条四要素综合判断的价值出现了回归的趋势，尤其是要素四“使用行为对原作品潜在市场价值的影响”重新成为判断合理使用的重要因素。由于联邦第二巡回上诉法院对于转换性使用标准的确立及扩张有极大影响力⑩学者Barton Beebe通过实证研究发现从1978年到2005年间美国联邦第二及第九巡回上诉法院对合理使用的分析有极大的影响。Barton Beebe，An Empirical Study of U.S.Copyright Fair Use Opinions，1978-2005，156 U.PA.L.REV.549，568（2008）.，故下文将以该法院2018年后的相关案例以及部分具有代表性的判决论述关于合理使用判断标准趋势的变化。

1.“Fox News Network v. TVEyes”案⑪Fox News Network，LLC v.TVEyes，Inc.，883 F.3d 169，173-174（2d Cir.2018）.

在“Fox News Network v. TVEyes”案中，被告TVEyes大量录制包括Fox News频道在内1 400多家电视以及广播频道的节目内容，并整合成资料库，供其付费用户搜索、观看、收藏、下载，以及分享不超过十分钟的电视节目内容。原告Fox News主张TVEyes未经授权播送其节目的行为侵犯了Fox News 频道对其节目内容的著作权。在一审中，纽约州南区联邦地方法院判定TVEyes 资料库大部分功能构成合理使用⑫地方法院判定TVEyes 让其用户可以以关键字搜索影片、观看所搜索影片、将影片存储于TVEyes 服务器等功能成立合理使用；但让用户下载影片至个人电脑、可自由发送影片给其他人，以及观看以日期、时间频道而非关键字搜索的影片等功能，不成立合理使用。。原告遂提出上诉。在二审中，联邦第二巡回上诉法院推翻一审判决，认定TVEyes 向其用户播送至多十分钟节目片段的行为不构成合理使用，上诉法院引用“Campbell”案与“Harper & Row”案⑬Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises，Inc.，471 U.S.539，566（1985）.说明应依据第107 条四要素逐一分析综合判断，并强调要素四是“最重要的一个要件”。

在要素一“使用行为目的与性质”的判断中，上诉法院将TVEyes搜索观看功能类比“谷歌图书计划”案中的搜索以及片段观看功能（Snippet View），认为其行为达到了提升资源传递效率的目的，具有较低程度的“转换性”，有利于构成合理使用。此外，在商业性使用的论述中，上诉法院对“Campbell”案所确立标准“认定二次使用后的作品具有‘转换性’，那么其商业性使用在第一要素判断的重要性就会随之降低”作反向解释，即在“转换性”程度不高的情况下，商业性使用行为会被提到更高的位置上，故综合考量，在要素一的判断中TVEyes稍占上风。

在要素二的判断中，上诉法院认为要素二“被利用作品的性质”在本案不重要，未深入阐述。

在要素三“使用原作品的数量与质量”的判断中，上诉法院认为，因TVEyes 完全复制了Fox News 频道的全部节目并提供给其付费用户，该行为明显超过限度，不利于构成合理使用。

在要素四“使用行为对原作品潜在市场价值的影响”的判断中，上诉法院引用“谷歌图书计划”案称要素四判断的重点在于对于原作品的复制品是否会将与原作品存在竞争关系的替代品或衍生物带入市场，消费者可能会去购买复制品而非原作品。除此之外，复制品所产生对原作品的市场损害亦包括如上述侵权样态不受限制且广泛发生时可能产生的市场损害。Fox News 频道损失的不仅是因TVEyes复制行为所流失潜在用户带来的收益，还实际上剥夺了Fox News频道向TVEyes 或类似实体授权所获取的收益。因此，要素四的判断不利于合理使用的构成。

综合上述四要素的考量，上诉法院最终认定TVEyes的使用行为不构成合理使用。

2.“Capitol Records v. ReDigi”案⑭Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.，910 F.3d 649（2d Cir.2018）.

被告ReDigi公司经营云端存储系统，用户之间可经该云盘购买、交换其在iTunes store 购买的数字音乐，原告Capitol Records 系唱片公司，控诉被告的行为侵犯其旗下数字音乐著作权。一审中ReDigi 公司提出一次销售权利耗尽以及合理使用的抗辩，均被美国纽约南区联邦地方法院驳回，被告遂提起上诉。第二巡回上诉法院于2018 年由Leval 法官为主审作出维持原判的二审判决。Leval法官在对要素一进行判断时着重强调了ReDigi 用户的商业性使用行为不利于合理使用的成立。在要素四的判断中，上诉法院认为ReDigi 复制原告享有著作权的音乐作品并提供给类似的消费群体的行为严重损害了原告的潜在利益，极不利于合理使用的构成。结合要素二、三综合判断，Leval法官最终判定ReDigi不构成合理使用。

3.“ASTM v. Public. Resource”案⑮American Society for Testing and Materials v.Public.Resource.Org，896 F.3d 437，444（D.C.Cir.2018）.

在该案中，被告Public. Resource. Org 是一个发布各类法规规范、行业标准的非营利组织，为社会公众免费提供相关信息。被告在其网站中发布了包含原告美国测试与材料协会（American Society for Testing and Materials，ASTM）成员制定的行业标准，ASTM认为被告的行为侵犯了其著作权，因而诉至法院。在一审中，地方法院认为被告完全复制原告作品的行为会损害原告的利益，对被告行为构成合理使用持否定态度。然而在二审中，上诉法院撤回一审判决，要求一审法院进一步考察要素四，调查被告的使用行为是否真实损害了原告的市场利益。

总结上述案例中法院的判决侧重点，可得出以下趋势：

一是重新重视商业性使用对合理使用判断的影响。自“创造性使用”被提出，商业性使用与否对合理使用整体判断的重要性逐渐减弱，主流观点认为“转换”所带来的社会价值高于原作者的商业利益，合理使用制度创建之初被置于重要位置的商业性使用判断被忽视。以上案例体现了重新重视商业性使用判断价值的新趋势，法官同时对其内涵亦作了更细致的诠释：在判断“转换性”出现模糊态度时，商业性使用的判断便会占据上风，此时基于商业盈利目的的使用行为会极不利于合理使用的构成。该司法裁判标准对谷歌图书馆计划这类以商业为目的的文本挖掘式的网页快照、视听作品复制等的使用行为限制逐渐增加。此外，商业性使用的判断除了在要素一范畴内发挥作用，与要素四的判断也紧密相连，商业性使用的范围对于原作品潜在市场损害价值的判断也具有重要作用。

二是要素四成为最重要的判断因素。在“TVEyes”案中，上诉法院不仅将TVEyes 与Fox News 类似的商业用途纳入考量，还考虑了Fox News 频道的授权市场，这种授权市场的判断并非空穴来风，是基于TVEyes 使用行为所进行的思辨。上诉法院认为，TVEyes 未经授权使用Fox News 的节目内容损害了Fox News 向TVEyes 类似实体授权的利益，这也间接证明该授权市场的存在。但这种说法是否不适当地扩张了“潜在市场”的边界？因为任何一种侵犯他人著作权的使用行为都可能成立原告被被告取代的“潜在市场”。对于“潜在市场”的认定，上诉法院亦作出了解释，“传统、合理、或权利人有意愿开发的市场”才是法律认可的“潜在市场”，重点在于被告使用行为对于原告市场的替代性，“潜在市场”的边界不能过度扩张至所有可以想象得到的原生及衍生的市场。上诉法院在TVEyes案中对“潜在市场”的界定是否合理暂且不表，但这在一定程度上体现了美国法院对要素四作扩大解释的趋势，要素四的判断更加细致，对于潜在市场损害的挖掘在加深。

回溯美国转换性使用的发展史，以时间为横轴，转换性使用在合理使用判断中的主导程度为纵轴，可以得出一条抛物线式的曲线，呈现“形成—扩张—突破—回归”的动态发展脉络。究其缘由，美国版权法107 条开放式立法的模式是根本原因，开放式立法赋予法官更大的解释权，转换性使用完全是法官造法的产物，这是内生性的原因。外生原因包括两方面：一是数字技术进步带来的冲击。“创造性使用”的争辩起源于Sony 新款录制机的发明，新数字技术带来新型的复制形式，合理使用的样态也随之改变，转换性使用作为一种外延相对模糊的标准，在新形态利用行为的合理使用判断中具有广泛的适用性。二是版权价值观下利益失衡产生的影响。早在英国《安娜女王法令》时期，版权法的价值理念便是“只有基于功利主义的版权保护才是合理的”，这里的功利主义目标具体解释便是通过制度设计鼓励创作，达到社会整体知识的增加。美国版权理念沿袭英国传统，美国宪法第1条第8款知识产权条款⑯美国联邦知识产权条款指美国联邦宪法第1 条第8 款：“国会有权力……通过确保在有限时间内赋予作者和发明者的作品和发明以专有权，来促进科学和实用艺术的发展。”便明确了功利主义是版权制度的正当性基础，美国版权法根植于功利主义，立法之初便将功利主义奉为圭臬，其功利主义价值目标主要体现为促进科学与技术的进步。但随着版权市场环境的日趋复杂，利益失衡导致功利主义价值目标的实现被阻碍，在判例法传统下需要通过司法判例对利益天平进行调整，而转换性使用的适用变化便是这套逻辑的外在表现形式。

三、转换性使用本土化适用的理论证成

鉴于各法域环境的不同，转换性使用的本土化适用需要考虑多种因素。转换性使用所解决的技术困境、所实现的经济效益，以及所承载的价值基础是证成的三个方面。

（一）数字环境下司法治理的困境需要

随着算法以及大数据去中心化等数字科技手段的运用，版权市场出现巨变。一方面，用户成为“流量中心”，数字版权市场出现大量基于互联网平台产生的“用户创造内容”，这些以文字、图片或短视频形式产出的内容成为版权市场的重要部分，冲击了传统出版市场的权益机构，法律关系主体错综复杂，包括数字版权人、出版机构、技术提供者、消费者等；另一方面，数字资源的丰富使得创作形式多样化，二次创作侵权认定难成为治理难题[8]。

2020 年，最高人民法院发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》针对数字版权治理提出：“妥善处理信息网络技术发展与著作权、相关权利保护的关系，统筹兼顾各方利益，协调好激励创作、促进产业发展、保障基本文化权益之间的关系。”由此可见信息网络技术对数字版权司法治理带来的影响。一方面，传统市场裁判主义难以适应数字环境下作品合理使用的判断。目前大部分法院在判断使用行为是否构成合理使用时仍从传统版权市场的角度对市场替代情况进行评价，忽视了以新技术获取或利用作品的形式带来的影响，如算法推送等。同时，传统市场裁判主义以著作权人个人利益为根本基点，未能顾及著作权这一私法权利所包含的知识传播、知识公共效用等公共利益要素，使司法陷于文化悖论的境地[9]。另一方面，数字作品传播的便捷性导致侵权证明责任分配失衡。相对于权利人主张其权利受损，使用者很难在活跃的互联网氛围中证明自己没有“不合理地损害”权利人的合法权益，证明责任的分配失衡导致合理使用范围缩小。

数字技术给版权司法治理带来多维度的挑战与困惑，面对当前合理使用裁判规范司法适用限缩、配套制度不完善等难题，可从转换性使用的角度对合理使用制度进行司法扩张，以突破传统市场主义的判断标准，减轻使用者的证明责任。

（二）经济效益的法经济学基础

从经济角度进行分析，版权制度的激励方式本质是经济激励，以成本—收益为分析框架，以降低交易成本为目标对版权制度进行系统性解释。如法经济学家所提出的，“知识产权经济分析中存在着一种趋势，把全部的知识产权难题归结为‘激励（incentive）’与‘接触（access）’之间的一种交换”[3]。即从收益的角度看“激励”产生的正面效果，从成本的角度看“接触”产生的负面影响。一方面，合理使用制度本身可被认为是一种“激励”措施，而转换性使用标准扩大了合理使用的适用范围，是“激励”之“激励”，有利于大众对知识财产的运用，促进社会整体知识的增加；另一方面，转换性使用的过度适用亦存在“接触”的性质。因此，转换性使用引入与否和引入后适用的程度与作者、传播者，以及公众的社会福利有一定的关系。美国学者Matthew Sag 通过模型构建分析了版权保护范围对社会福利的影响，该模型可适用于转换性使用的适用程度与社会整体福利关系的分析[10]。

《著作权法》封闭式列举立法加之《著作权实施条例》形成的三步检验法致使合理使用的适用范围过窄，版权保护范围过大，在这种情形下，引入转换性使用会带来社会福利的正向激励，因为侵权成立的难度增加使得表达成本降低，促进了大众文化的繁荣。该模型的重点在于，转换性使用的过度适用将会导致社会福利的下降。图1 是转换性使用适用范围和社会福利之间的函数关系图，横轴表示的是转换性使用适用范围，纵轴表示的是社会福利水平。如图1 所示，处于S*的转换性使用适用范围使得社会福利达到最大水平，无论转换性使用范围是从S*向S∞逐渐扩大，还是从S*向S0逐渐缩小，社会福利都会从最高点逐渐降低。转换性使用的适用范围从S*向S∞逐渐扩大表明作者的权利被限制，由于成本降低，作者更倾向于生产低质量二次创作的作品，如此往复，社会上高质量的原创作品就会减少，公众越来越难获取优质作品，导致作者、传播者、受众在内的整体福利下降。若转换性使用的适用范围从S*向S0逐渐缩小，表明作者的权利被严格保护，二次创作的行为被严格限制，导致作品数量的大量下降，同时原作品的关注度亦会降低，形成市场流通梗阻，社会福利仍是下降曲线。

图1 转换性使用适用范围的福利函数

转换性使用一定程度上限缩了权利人获取经济利益的途径，其限缩力度与转换性使用的适用范围成正比，必然存在某个临界点会使权利人利益的受损值大于社会整体知识财富的增加值，同时社会整体的创作热情亦会受到打击，再次影响社会公共知识财富的积累，阻碍版权功利主义目标的实现。因此，美国法院重拾要素四“使用行为对原作品潜在市场价值的影响”的判断是平衡逐渐处于劣势的权利人利益的救济，也是基于实现版权促进社会总体经济效益目标所作出的调整。

（三）著作权制度体系的价值目标实现

我国著作权法是在借鉴移植西方版权法规则上不断本土化的结果，因此在价值构造上与西方规则具有部分一致性，在讨论本土价值目标之前，有必要对这一部分进行阐述。西方著作权价值构造包括两方面即专有权的保护与公共领域的保留，对合理使用的研究通常会被纳入公共领域保留的理论中。在其理论研究中，著作权公共领域具有动态性，即著作权公共领域的界定是随着科学技术与商品经济的发展而不断变化的。在西方著作权法变革的过程中，由于相关利益集团的推动，著作权法的私权扩张无法有效限制，法律赋予作者更广的保护范围、更长的保护期限，公共领域被不断挤占，以“米老鼠曲线”⑰年美国国会通过版权延长法案再一次延长著作权期限，众多中小出版企业和网络公司控诉该法案违宪，此司法风波历经多时，2003 年1 月15 日，美国联邦最高法院就Eldred v.Ashcroft一案做出判决，裁定美国国会1998 年通过的《版权期限延长法案》没有违反联邦宪法，才告落幕。该案因为事关迪斯尼公司“米老鼠”卡通形象的版权，所以又俗称“米老鼠案”，其版权保护期限的变更曲线被称为“米老鼠曲线”。的产生为例，正是因为资本集团的不断游说，版权保护期限才得以一直延长。在这种趋势下，不断萎缩的公共领域导致公众难以分享经济技术发展带来的文化红利，著作权法的价值天平更倾斜于专有权的保护。我国著作权法的立法、司法与执法中亦有这个趋势。我国著作权法的价值基础并不牢固，在被动或主动继受域外法律规范时，没有在继受规则与本土创新之间形成一个从理论到制度都能融洽的体系，进而引发继受价值与本土价值之间的冲突[11]。《著作权法》第1 条是我国版权法价值目标的高度概括，分解后即保护作者权利、鼓励创作传播以及促进文化繁荣。第一项是私权保护，后两项是公共领域保留，前者是手段，后者才是真正的价值目标。

基于上述情形有必要对我国著作权法本土价值目标与现实的差异进行审视。我国法律规范中并没有“公共领域”之类的表述，代之以著作权“权利的保护期”“权利的限制”对公众领域进行界定，在立法中没有明确的公共领域理论指引与规则设计，导致私权与公共利益的界限模糊，偏离立法初衷。具体到合理使用制度，便是封闭式立法对私权过度保护，未给公共利益留出余地。司法附随于立法，在判决时囿于规范，可自由裁量的空间极小。而在对公众影响最广泛的版权执法管理中，严格保护的政策也极大限制了版权的公共领域。

著作权持续扩张的趋势侵蚀了社会主义版权价值的基础，公共领域式微，本土版权价值目标呼唤对公共领域的关注。公共领域是实现著作权法公共利益的手段，在数字技术条件与市场环境将利益天平更多地推向私权时，公共领域保留应发挥“安全阀”的作用，确保著作权制度的动态平衡。因此我国版权法应当更注重公共领域的建设，以服务大众文化的繁荣，转换性使用作为突破合理使用封闭体系的手段，对于扩张版权公共领域的作用不言自明，版权法价值目标对公共领域的应然倾斜是我国转换性使用本土化重要的价值基础。

四、转换性使用的本土化适用进路

由于数字版权时代的冲击以及转换性使用本土实践的出现，转换性使用的本土化适用在学界已有一定的呼声，相关研究正不断丰富，法律移植已有土壤。笔者认为应当从以下三个角度考虑转换性使用的适用：立法选择——如何让转换性使用进入规范体系；司法演化——如何在开放体系下更好地适用规范；过渡路径——如何在现有框架下合理引入转换性使用缓解封闭体系的困境，并为下一步立法提供指导。前两个角度是对未来立法司法的期望，可视为一个整体；最后一个角度是为衔接新《著作权法》中合理使用增设兜底式条款而行的过渡路径。

（一）立法选择：创设开放式的一般规范

关于合理使用的立法选择，全球各地主要有三种模式：一是以美国为代表的“合理使用（fair use）”；二是以英国为代表的“公平交易（fair dealing）”；三是以德国、我国为代表的“著作权的例外（exception of copyright）”。三种立法模式在接纳合理使用的实践时分别具有“开放性”“半封闭性”“完全封闭性”的性质[12]。美国法的开放性即在于体现“四要素”的一般规范，转换性使用则是对该规范开放性的进一步深化。有学者认为应借鉴“四要素”检验法，设立合理使用的一般规则，以打破目前的封闭体系。如孙松认为在立法上应做到以下两点：一是确立开放式合理使用的一般规则；二是增设转换性合理使用的法定情形[13]。这对我国转换性使用的立法模式的选择具有一定的启示。我国的合理使用立法具象形式是“抽象性规范+具体性规范”，但抽象的规范并未发挥作用，原因在于：一是列举式规范的限制；二是脱胎于国际条约的“三步检验法”的宣示意义大于实用，在适用时过于抽象。

由于有着充足的域外经验支撑，确立要素检验式的一般规范目前是转换性使用本土化适用较为理想的路径，这些经验在数字版权全球化的影响下并未因法律制度不同而产生太大排异性。首先需要明确的是，一般规范意在扩大法官的自由裁量权，提升制度弹性，因此法官造法是无法回避的问题，故在构建条款时有必要进行设计。对法官造法应从功利主义价值底层进行限制，即法官的裁判是为了实现本土著作权法的制度目标。在对主要体现制度开放性的核心要素“使用行为的目的”进行界定时，应明确“增加作品的利用价值”这一情况，将转换性使用的情形纳入其中以体现对本土价值目标的回应。此外，在设计一般规范时还应考虑与列举式规范的衔接问题。我国目前的抽象性规范适用是以列举式规范的适用为前提，抽象性规范被虚置，由此可见两者之间存在紧密的逻辑关系，因此在开放性一般规范的设计时要注意区分并理顺两者之间的关系。

（二）司法演化：建立要素权重的判断体系

在创设开放性的一般规范后，司法适用中规范的各个要素权重的判断是转换性使用标准能否发挥其利益平衡功能的关键[14]。权重判断的主要参考域外经验以及本土现有实践。回溯美国的实践历史，转换性使用在创设之初几乎与合理使用画等号，引起诸多批判。近年来拨乱反正，司法实践重回美国版权法第107 条综合判断，这就启示我们在司法适用时应当避免转换性使用主导整个合理使用的判断。

一方面，转换性使用与商业性使用间的动态平衡需要关注。实际上，我国早在相关复函⑱最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》与关于对山东省高级人民法院《关于山东天笠公司与青岛海信通信公司著作权纠纷一案的请示报告》的复函。中针对“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的情况予以批复：以营利为目的的“再行使用”属于“合理的方式和范围”，这是该司法解释的原本含义。这一规定既符合《伯尔尼公约》规定中关于合理使用的基本要求，也与世界上多数国家的立法情况一致。但值得注意的是，“转换”的高低程度与使用行为的商业性质轻重呈现此消彼长的状态，使用行为的“转换”程度越高，使用行为的商业性与否就越不重要。反之，商业性使用便成为合理使用抗辩的重要依据。另一方面，使用行为对市场影响的判断更加重要与细致。数字版权原生及衍生市场众多，界定表面各级市场以潜在市场的难度较大，此外在技术的加持下，部分使用行为对市场的侵害十分隐秘。因此，在适用转换性使用标准时，对市场的界定不能局限于传统版权传播的范畴，要对新媒体等传播领域进行考量，对于具体损害的判断也要结合版权行业的最新标准，以形成相对准确的市场损害判断体系。

此外，最高人民法院于2011 年12 月16 日颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8 条规定了对合理使用判断因素的界定，该解释为建立判断体系提供了启示。在现有的判例中，法院常常过于关注其他因素，例如复制原作品的比例，对于复制占比较高的使用行为，法院通常持否定态度，但具体的比例数值却无统一结论。“转换”的精髓在于创造出新的价值，部分基于目的转换的使用行为具有重大社会价值，可为大众福利带来提升，这类行为不论在转换的形式上还是在价值目标上都契合制度设计初衷，因此在司法认定中不能拘泥于使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，应从使用的“转换”价值以及其导向来认定转换性使用的合理性。

（三）过渡路径：衔接兜底式条款

新《著作权法》第24条中增设了第13款的兜底式条款，为突破现有框架的封闭性提供了途径。在短期内再修《著作权法》可能性较低的情况下，探讨转换性使用的嵌入问题具有现实紧迫性。

在“三步检验法”的限制下，对兜底式条款进行扩张是为一种解释创新，需要结合合理使用乃至著作权法整体的规范体系进行释法构建。首先要明确的是，适用兜底式条款需要严格的步骤与说理方式，且只能在个案中对部分类型化的转换性使用案例进行认定，而转换性使用概念是无法从兜底条款的解释中得出的，否则会引起合理使用范围的过度扩张与逻辑紊乱。明确此点之后，兜底式条款的落点便在于对具体类型化转换性使用行为的解释论证。内容与目的的两种转换行为有代表性的使用形式分别是戏仿作品以及数据库，且这两种使用形式已经具有相当的广泛性，如短视频领域的侵权乱象、“谷歌图书计划”引发的全球诉讼等。将这两类行为纳入兜底条款的解释具有重要实践意义，但在个案解释中仍需明确一以贯之的适用标准，遵循著作权的法定原则，避免非法扩权引发“公地悲剧”。一是在解释时保持克制，坚持第24 条抽象性规范中“不得影响”“不得不合理损害”的双不原则；二是在解释时确定正确的制度价值基点，追求合法性解释与制度价值的统一。兜底式条款的解释终究是权宜之计，不能解决现有合理使用制度的根本弊病，不确定性以及范围的局限性使其只能阶段性地回应部分问题，但具体司法实践中的经验可为本土开放性一般规范的确立提供指导。

结语

参考域外经验进行法律移植不仅要深刻理解域外制度发展的外在环境与内生逻辑，更要深入分析本土的法律土壤，以判断移植的形式与深度。立法上，确立开放式的一般规范是解决合理使用制度僵化问题的根本途径，但本土实践与学理沉淀的缺乏仍让立法缺少支撑，新《著作权法》增设的兜底式条款可作为过渡路径验证转换性使用标准在我国的适应程度，并为开放式一般规范的构建奠定实践基础。司法上，转换性使用的国内实践反映了数字版权治理在全球范围内具有高度一致性，具体体现为技术、经济发展以及价值观上的一致，在转换性使用标准的司法适用时，在充分吸收域外经验的同时应根据国情注重对使用方式、市场影响等核心要素进行本土化的理解。