从罗伊案到推翻罗伊案：全球视野中的堕胎权争议(1973-2022)*

刘 晗

(清华大学 法学院，北京 100084)

一石激起千层浪。2022年，大洋彼岸一份事关女性权利的重大司法判决，不仅引发美国社会的震荡，也获得了国际社会的广泛关注。6月24日，美国最高法院在多布斯诉杰克逊女性健康组织案[1](简称“多布斯案”)中以6∶3的大法官投票结果，推翻了近50年前的罗伊诉韦德案[2](简称“罗伊案”)，从而否定了美国宪法保护女性堕胎权的司法先例，进而将规制(乃至禁止)堕胎的权力重新发回给各州立法机关。判决一出，立即引发了有关堕胎问题、女性权利乃至于女性社会地位的全球性讨论。

实际上，从美国到德国，从韩国到哥伦比亚，堕胎问题一直是很多国家的热点争议问题，因为堕胎问题不但牵涉社会的方方面面(政治、经济、文化、社会、宗教、国际关系等)，包含深刻而激烈的价值冲突(性别平等、个人自由、传统道德、家庭价值等)，更涉及复杂而多变的社会政策考量(公共卫生、社会福利、人口政策与生育制度等等)。更不用说，由于触及个人和家庭生活最为私密的领域，堕胎问题也牵动了所有人的关注。

此外，堕胎问题也成为法律实践的焦点。从20世纪下半叶开始，有关堕胎的法律逐渐从刑法转向公共卫生法，最终逐渐与宪法相融合[3](P 7)。今天，谈论堕胎问题，总少不了宪法权利的话语与理念。持有不同立场的人们，一方面诉诸一系列的宪法权利来支持堕胎自由化，同时也诉诸其他权利主张禁止或限制堕胎，无论是隐私权、平等权，还是人格尊严、生命权，甚至社会经济权利和宗教自由。相应地，各国司法机关——特别是最高法院或宪法法院——也作为纠纷的裁判者，介入了围绕堕胎问题的政治、社会和文化斗争。司法机关一方面通过海量的判决积累了海量的法学资源，另一方面也在某些时刻和某些国家激化了有关堕胎的政治社会文化斗争。

日益明显的是，围绕堕胎的宪法争议和宪法裁判不断走出欧美地区，扩及全世界。如果说北美和西欧在20世纪下半叶率先进行了堕胎宪法化的实践，亚非拉(乃至东欧)地区则是21世纪堕胎宪法化的实验室[4]。作为法律和社会中的热点话题，堕胎问题深刻展现了法律与社会的深刻互动以及司法裁判与价值冲突之间互相塑造的复杂过程。因此，堕胎问题宪法化近半个世纪的法律实践，值得系统性总结与思考，而目前学界尚缺少集中而全面的研究。

本文试图填补这一空白。本文以美国最高法院推翻罗伊案为历史节点，通过对于全球范围内堕胎权运动的起源、法律化和宪法化的考察，试图回答如下问题：堕胎何以成为西方乃至于很多非西方国家具有高度争议性的社会问题？堕胎如何成为世界范围内热议的法律和宪法问题？在堕胎问题宪法化之后，全球范围内的堕胎法呈现出怎样的整体面貌？其在提升女性平等和社会地位方面的实际社会效果又如何？

一、堕胎权运动的兴起与法律化

直到19世纪末，世界各国基本都将堕胎视为不合法和不道德的行为。在19世纪经典的维多利亚道德规范中，堕胎是一种罪恶行为，必须通过法律予以禁止，甚至要通过刑罚予以惩戒和预防，为数不多的例外是允许为挽救怀孕妇女的生命而堕胎。在19世纪，西欧主要国家如英国、法国、意大利等国都是如此，并且也将这些法律推广到其殖民地地区：英国影响了美国、加拿大，乃至于马来西亚和巴基斯坦等亚洲地区，并扩展到加勒比海和太平洋地区；欧洲大陆国家则影响了土耳其、日本以及拉丁美洲绝大部分国家，乃至于非洲。而在阿拉伯国家，由于宗教的原因，堕胎更是非法的[5](P 14)。

堕胎自由化的进程开始于20世纪。率先启动这一进程的并非西方国家，而是积极推进男女平等事业的东方阵营。苏俄于1920年即将堕胎去罪化，后来苏联时期则沿袭下来，并影响到了捷克斯洛伐克等东欧社会主义国家，也影响到了中国和越南等国。而在西方世界，由于宗教和社会原因，堕胎自由化的进程一直未能开展，直到20世纪60年代才有所改变。西方主要国家在20世纪60-80年代的二十年里，普遍废除了严格限制堕胎的法律，转而采取较为自由的立场，如英国在1967年通过议会立法将堕胎去罪化[6](P 11)。

起初，堕胎自由化的法律变革更多出于社会政策考量，而非基于规范价值因素。具体而言，医学发展、人口控制、公共卫生、生育政策(特别是优生政策)和阶级差异是推动堕胎自由化的主要因素。首先，医疗技术的进步使堕胎不再像之前那样危险[7](P 1061)，更多的女性可以在客观条件上选择堕胎。其次，第二次世界大战后世界人口因为和平的重新到来而大幅增长，人口压力已经成为各国政府需要应对的重要问题，生育控制因而成为很多国家政策的应有之义。再次，由于存在使用药物影响胎儿发育的现象，使得堕胎成为一种维护生育和人口质量的措施。例如，20世纪60年代一种名叫萨利多胺(Thalidomide)的抗妊娠反应药物开始在欧洲和日本被女性大量使用，随即出现了大量海豹肢症畸形胎儿。很多孕妇在恐惧之下不得不去堕胎。1967年英国放松堕胎管制后，赴英“堕胎旅游”开始流行。最后，堕胎也逐渐成为一种事关社会平等问题。在很多西方国家将堕胎入罪时，只有较为富裕的女性，才能够从取得合法营业执照且专业性较强的医生那里获得堕胎服务；较为贫穷的女性只能寻求非法且不安全的地下服务，从而引起了人们对于堕胎入罪的反思[8](PP 156-159)。

彼时，这些社会政策考量尚未触及更高层面的道德争论，也没有构成宪法权利问题。然而，20世纪60年代开始的学生运动、性解放运动和“反文化”运动改变了这一状况，极大挑战了传统的宗教信仰、社会道德和家庭观念。一方面，堕胎作为性自由的逻辑后果得到提倡。新的思潮否认性行为的目的就是生育的传统观念。堕胎因而代表了对传统和历史的反抗，对自由与反叛的追求，对性解放和性自由的追求。另一方面，女性主义者视堕胎为争取平等公民权和社会地位的核心抓手，以及女性从传统家庭模式和社会压迫中解放出来的核心标志。20世纪70年代，女性主义者开始推动堕胎权利运动。法国著名女性主义哲学家西蒙·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)曾在1971年写就一份女性堕胎权利宣言，并在同年4月的一次著名的女性主义运动中宣布，女性具有自由享受堕胎服务的权利，由此才可以摆脱社会强加给女性的沉重负担，摆脱强加的母亲身份的枷锁，实现女性解放：

在法国，每年有一百万女性会堕胎。为了保密，她们在危险的环境下进行堕胎；然而，在医生的控制下，这本是最简单的手术之一。我们让这些数以百万的女性沉默。我宣布，我不再是这些女性中的一员。我宣布，我曾经堕过胎。正如我们要求可以自由使用避孕措施一样，我们要求堕胎的自由。

要求自由堕胎不是女性摆脱艰难处境的终极目标。相反，这是必须具有的最基本权利；没有自由堕胎的权利，政治上的斗争根本无从谈起。女性应当赢回对她们身体的控制，与她们的身体重新融合，这一点至关重要并且必不可少。她们现在处于历史上一个特殊的地位：在现代社会却不能够对自己的身体进行不受约束地控制。到今天，只有奴隶才处于这种地位[9]。

波伏娃的思想也影响了美国。美国女性主义先锋贝蒂·弗里丹(Betty Friedan)在1969年全国女性组织(National Women Organization)第一届堕胎法大会上宣称：

在我们国家，女性的地位是被贬低了的，因为女性不能决定自己的社会地位和生活。女性没有被严肃地看作是“人”。所以，堕胎问题实则是另一种面貌的女权主义命题，社会应当听到并听进去女性的声音。

因此女性应该是这个问题的决定者。而对我而言，我们正在做的，就是实现一些对女性的平等对待至关重要却从未被定义为权利的权利，这些权利没有为全球任何一个仅仅由男人写作的宪法所承认。女性控制自己的生殖过程的权利必须被确立为不受国家否认或限制的、基本的、极为重要的人权。

只有当我们坚定地主张并要求控制我们自己的身体、自己的生殖过程时，我们女性才可能拥有真正的自由、平等、完全的尊严和人格。真正的性革命是女性从被动的、物化的到能够完全地自我决定、拥有完全的尊严的过程……[10](PP 38-40)

因此，女性主义运动的一项重要任务，即是推动堕胎去罪化和自由化。然而，这一运动也遭遇了反对。基于维护公共道德、社会风俗和宗教信仰，很多个人和组织开始被动员起来，抵制堕胎权利运动。其中组织动员力最强的是天主教会：美国天主教会在1967年成立了全国性的组织，动员信众阻止堕胎法宽松化；德国天主教力量甚至将堕胎法改革视为纳粹行为，即得到法律允许的杀人行为。

堕胎权利运动和反堕胎运动之间的角力与妥协，形成了20世纪70年代欧美国家一系列新的堕胎立法，大致可以分为两种模式。一是指征模式(indications model)：怀孕女性在符合特定指征的情况下，可以选择堕胎而不被法律禁止和惩罚，例如医学指征(经过医生认证，继续怀孕将会威胁孕妇生命和健康，或者胎儿发育严重不良)、司法指征(因强奸而怀孕)、伦理指征(因乱伦行为而怀孕)或社会指征(因经济状况而无法承担生育后果)。二是“分期模式”(periodic model)或“按需模式”(on-demand model)：法律允许女性在怀孕早期(通常是前12周，也有的延长至18周)可以自由选择堕胎。两种模式也构成了以后其他国家——特别是非西方国家——设计和改革自身堕胎法的原型。

然而，议会立法并不是终局性的。作为政治斗争与妥协的结果，新的堕胎法还要经历司法考验。出于对新或旧的堕胎法的不满，无论是支持堕胎一方，还是反对堕胎一方，都开始诉诸宪法和法院继续斗争。堕胎问题因此开始了宪法化的进程，各国最高法院或宪法法院介入了围绕堕胎问题的“文化战争”。法庭成为议会之外的另一片战场。法官们也深深意识到，自己作为裁判者进入了一场价值冲突之中。这一点，在美国的罗伊案之中最为明显。而正是该案开启了世界范围内司法机关将堕胎问题宪法化的历史进程，直至今日。

二、宪法化的开端与原型：美国与德国

(一)美国：罗伊案、凯西案与多布斯案

美国法学界有个著名的说法，美国最高法院面对的案件分为两类：一类是堕胎案，另一类是其他[11](P 37)。这足以显示堕胎案在美国宪法中的特殊地位。而一切的原点，就是1973年美国最高法院宣判的罗伊案。该案不仅对于美国司法具有重大影响，也对堕胎权利运动具有重大影响。

事实上，在罗伊案之前，堕胎在美国还不构成一个全国性的社会政治议题。从20世纪60年代开始，随着美国社会文化环境的逐渐改变和堕胎权利运动在各州的发展，各州议会已经逐渐开始立法或修法，逐渐放宽对于堕胎的态度。1967年，科罗拉多率先开始开禁，允许因为强奸、乱伦或有健康风险而进行的堕胎。1970年，夏威夷全面开禁。华盛顿地区1971年立法规定，为了保护妇女生命健康可以堕胎。到1973年罗伊案之前，堕胎已在20个州合法化。其他州或因堕胎还不成为社会问题，或因宗教力量反对(特别是天主教)，仍未开禁。更为重要的是，当时两党精英对于堕胎运动都抱有一定的同情，下一步的问题是如何进行渐进改革。一切看起来都在朝着自由化的方向发展[12](P 279)。这个时候，法院介入了。

1.罗伊案

作为美国历史上最具争议性的宪法案件和世界知名的堕胎案件，罗伊案事关得克萨斯州一部源自19世纪的法律。该法律禁止堕胎，并将其入罪，除非目的是保护女性生命。挑战这部法律的是一名化名为“罗伊”(Roe)的单身怀孕女性，代表了女性主义运动的呼声。美国最高法院9位大法官在1973年以5∶4的投票结果判定，《美国宪法》第十四修正案所隐含的隐私权，包含女性在与医生进行咨询之后决定是否中止怀孕的自由。然而，女性决定权只限于怀孕早期，在中期和后期则须与政府保护女性健康、胎儿生命和卫生标准等方面的利益相平衡。

具体而言，法院的推理分为三个步骤。首先，宪法隐私权足以支撑女性决定是否堕胎的选择权。虽然隐私权并未被明确写入《美国宪法》，但可以从第十四修正案的正当程序条款和第九修正案的保留权利条款中被解释出来，并且相关判例已经发展出了诸如婚姻、生育和避孕等隐私权所涵盖的个人权利。隐私权的范围足以容纳女性的堕胎权利。其次，未出生胎儿并不构成宪法意义上的人(person)，因而不构成生命权主体。无论是宪法文本，还是宪法制定者的意图，乃至当代宪法实践，都没将胎儿当作人进行对待。既然胎儿并不算法律意义上的人，生命权就不构成限制女性选择权的理由。再次，女性隐私权并非绝对，政府也有正当利益和理由规制堕胎行为。政府有权保证孕妇健康、保持医学标准，保护潜在生命(虽然不是宪法承认的权利，但是政府具有的利益)。只要政府能证明具有“令人信服的州利益”(compelling state interest)，即可采取相应措施规制堕胎。

本着平衡女性隐私权和州利益的精神，美国最高法院提出分期式的宪法解决方案：(1)在怀孕的前三个月，女性及其医生可独立决定是否堕胎，州无权干涉；(2)在怀孕的中间三个月，州有权为了保证母亲的健康而对堕胎程序采取规制，如堕胎必须在具有合法执业资格的医生那里进行；(3)在怀孕的最后三个月(即胎动之后)，州出于对于潜在生命的保护，有权对堕胎进行规制乃至禁止，除非是为了保护孕妇的生命与健康。

然而，美国最高法院内部也存在反对意见。伦奎斯特大法官在异议意见中认为，堕胎与第十四修正案保护的隐私权没有任何关系：堕胎并不是美国自由传统中的历史实践，第十四修正案的制定者完全不可能想到可扩及于此；第十四修正案仅仅禁止未经正当程序剥夺人的自由，并不是禁止剥夺人的自由本身。在决策权限上，多数大法官采取了平衡女性个人权利和州的正当利益的方式进行判决，是一种法官造法的行为。堕胎问题本应交由立法机关来处理。怀特大法官在异议判词中认为，法院判决完全没有宪法依据。在实质理由上，法院简单地将女性个人便利，凌驾于潜在生命权利之上，有失公允。在决策上，公民存在激烈辩论，法院不应通过司法途径介入，并试图终结辩论，而应留给立法机关和人民自己作出决定。

诚如怀特法官所言，罗伊案的司法平衡技术非但没有终结辩论，反而激化了矛盾[13]。即便是后来成为美国最高法院大法官的女性主义者鲁斯·巴德·金斯伯格(Ruth B.Ginsburg)也不认同法院的判决和推理：法院的步伐走得过快了[14]，完全超前于公共舆论的接受程度。美国最高法院发挥的作用颇类似于为堕胎自由化进程按下了重重的加速键，引发了强烈的后坐力。部分是由于罗伊案，美国政治中保守主义、“新右派”和宗教右派开始强势兴起。其强大的社会动员效果，最终导致很多州出台了更严格的堕胎规制法。这一趋势反过来倒逼女性主义者和堕胎权利支持者通过更强烈的方式捍卫罗伊案。双方因此都变得更加激进，甚至导致了全国“分裂”，形成自由派与保守派、“红州”和“蓝州”的两极化状况，直至今日。

由此，美国堕胎问题的宪法化，加速了该问题的政治化。堕胎问题因此成为全美至今最为争议性的政治、法律和道德问题之一。随后，几乎每一次总统大选都会辩论堕胎问题；几乎每一次最高法院大法官候选人都会在任命听证会被问及此事；几乎每一天双方都会有人到美国最高法院的门口就此事进行抗议。各方阵营因为此案分为截然对立的两派：一派主张女性自由，口号为“支持选择”(pro-choice)；另一派主张保护生命，称为“支持生命”(pro-life)。支持堕胎权利一方珍视个人自由选择权，希望女性可以从传统道德和社会伦理当中解放出来，否认怀孕和生育是女性的义务。反对堕胎权利的人看重社会道德，希望保持基本伦理纽带，反对个人主义在家庭、婚姻和生育领域的盛行。由此，堕胎问题在美国不再只是公共政策问题，也不再只是宪法/法律问题，而是变成了社会政治问题，变成了意识形态问题。

2.凯西案

20世纪80年代到90年代初，共和党和保守派一直占据总统位置，首先是里根，随后是老布什。因此，美国最高法院内部的意识形态格局也开始发生变化。1981年，曾经公开批评罗伊案的女性法官奥康纳被里根任命为大法官。随后，肯尼迪大法官1987年也被里根任命，苏特大法官和托马斯大法官分别在1990年和1991年被老布什任命。于是，很多人期待最高法院会推翻罗伊案。

1992年的凯西案，让美国最高法院获得了重新考虑罗伊案的机会[15]。该案涉及1982年宾夕法尼亚州的《堕胎控制法》(AbortionControlAct)。其中规定，女性在堕胎前需满足一定条件：(1)医生需要对其进行明确告知并征得其同意；(2)已婚女性应当告知其配偶；(3)未成年女性应当获得父母或者监护人的同意；(4)24小时等待期；(5)保持全程完整记录。被告依据罗伊案的先例，认为这些规定限制女性堕胎的自主决定权因而违宪。

然而，凯西案的判决并没有推翻罗伊案。在同样是5∶4的判决结果中，美国最高法院判定，依据遵循先例原则，罗伊案的核心教义继续有效：胎动之前，女性有权选择是否终止怀孕。但是，法院进一步认为，罗伊案提出的三阶段标准过于僵化，转而采取以“过度负担”(undue burden)为标准来判断州的管制措施是否违宪。具体的做法是，衡量法律相关条款是否对在胎动之前的堕胎行为构成了实质障碍。换言之，凯西案对于罗伊案的态度是“抽象肯定，具体否定”：肯定了罗伊案的总体精神(即胎动之前妇女具有选择权，州政府不得不当干涉)，但否定了罗伊案的具体标准。

值得注意的是，凯西案在罗伊案的基础上，进一步加强了对于女性自主权的肯认。凯西案的判决强调，政府对于女性堕胎的规制，只能采取柔性的方式(如要求女性参加专业咨询，全面告知有关堕胎的知识和风险)，而不能采取硬性的方式(如对其施加惩罚)损害女性的生育自决权。换言之，女性的命运必须由其自己的价值观和个人选择来主宰。

在“过度负担”的判断标准之下，经过美国最高法院的检验，宾夕法尼亚州法律中的告知同意规则、父母同意规则、24小时等待规则和记录保存规则都不违宪，但是通知配偶规则被判定为违宪。在美国最高法院看来，此种规定明显违背男女平等原则，给女性选择堕胎造成了“过度负担”。

从罗伊案到凯西案，美国最高法院发展出一套有关堕胎问题的宪法模式和权利观念。首先，司法审查在处理堕胎争议中，发挥重要的纠纷裁判者和规则制定者的作用。宪法判例是创设宪法堕胎权的重要途径。其次，女性的平等、尊严和自由权利得到确证，胎动之前的胎儿不被承认为生命权主体。因此，美国模式不但成为堕胎宪法化的开端，也与后文即将详述的德国模式并列，构成了他国参考的模板。

3.多布斯案

凯西案宣判30年之后，美国最高法院再次获得了重新考虑堕胎问题的机会。多布斯案审理之时，美国最高法院大法官的意识形态格局已经发生了重大变化。特朗普在其总统任内(2016-2020)获得了提名3名大法官的天赐良机，并且顺利地将3名保守派大法官送入法院，保守主义在美国司法体系中的优势地位更加巩固。最终，以萨缪尔·阿利托(Samuel Alito)大法官领衔的保守派大法官推翻了罗伊案。

多布斯案涉及密西西比州2018年的一项法律。该法律禁止怀孕15周后进行的堕胎手术，除非是在医学上极为紧急或胎儿发育严重异常的情况下。一家堕胎诊所认为该法律侵犯了女性受宪法保护的堕胎权，因而在联邦地区法院挑战该法律的合宪性。联邦地区法院基于凯西案的先例认为，女性在怀孕前期(即最初24周内)享有美国宪法保护的隐私权，该权利涵盖堕胎的权利，因而发布禁令，禁止密西西比州通过法律禁止堕胎。案件上诉到美国最高法院后，下级法院的判决被推翻。同时被推翻的，还有罗伊案和凯西案的司法先例地位。

需要明确的是，在罗伊案、凯西案乃至于多布斯案等一系列堕胎案件中，从法律角度来讲，各方究竟在争什么？毫无疑问，焦点是有关堕胎的法律规则。然而，必须追问的是，双方争夺的是哪一种规则？法律规则一般可以分为两种：一是行为规则，也就是社会成员可以干什么不可以干什么的规则；另一种是决策规则，也就是权威机构如何制定规则、做出决策的规则，例如立法机关出台法律要遵守哪些规则，政府做出行政处罚要遵守哪些规则。

回到堕胎案，多布斯当然涉及女性是否有权堕胎、在什么条件下可以堕胎(甚至涉及医生是否有从事堕胎手术的权利)，但也与另一个问题相关：究竟由谁来决定女性是否有权堕胎？堕胎手术在什么条件下可以合法地进行？在多布斯案的判决当中，美国最高法院认为，美国宪法之中并未规定堕胎权，而罗伊案和凯西案所依据的“隐私权”也无法在美国的历史和传统等宪法文本之外的法律渊源中找到，属于无源之水[16](PP 47-53)。而此前确立堕胎的宪法权利的罗伊案和凯西案，因此从一开始就是错案，必须被推翻。而判决的实际后果，是将围绕堕胎问题的管理权(包括禁止权)交回到各州议会，不再确立全国统一的决策标准。换言之，美国最高法院的逻辑是，如果堕胎是一种宪法权利，各州政府就要受到约束；如果堕胎不是一种宪法权利，各州政府可以自行规制，可以允许，可以部分允许，也可以禁止。堕胎规制问题因而从联邦问题变成了各州权限。

值得说明的是，虽然罗伊案确立的宪法原则被多布斯案推翻，然而其所塑造的围绕堕胎权利的法学框架，却仍然构成了法律上讨论堕胎问题的基本思维模型。换言之，罗伊案的判决已死，然而其影响犹在——特别是受到罗伊案巨大影响的世界其他国家和地区。

(二)德国：第一与第二堕胎案

德国的堕胎宪法化进程也由两个宪法大案塑造，其时间节点也几乎与美国相同：一是西德宪法法院1975年的第一堕胎案；二是两德统一之后1993年的堕胎第二案。两个案件也反映了德国宪法法院与美国最高法院之间的宪法教义对话和宪法哲学交锋。

1.第一堕胎案

1974年，德国议会通过了《堕胎改革法》，将堕胎去罪化。具体举措是改革刑法典，规定女性在怀孕开始12周内进行堕胎，只要堕胎前接受过专业医生的咨询和指导，可不再被作为犯罪而受到刑事处罚。此次堕胎法修改由左翼的社会民主党主导通过，遭到了右翼的基督教民主党议员乃至其掌控的各州的反对。后者在议会辩论未能阻止该法案通过之后，转而寻求德国宪法法院的支持，阻止新法案生效，因此将法案提交给德国宪法法院进行审查。

值得注意的是，与美国不同，在德国首次将堕胎问题提交违宪审查的，是反对堕胎的一方。另一点与美国的不同在于，德国宪法法院于1975年第一堕胎案中作出了不利于堕胎自由化的判决。该判决宣布联邦议会推动的堕胎法刑事改革精神，也即在怀孕前期女性自决权优先于胎儿生命权的观念，“与《基本法》的价值秩序不相容”[17](P 605)。显然，德国宪法法院的法官们知道罗伊案，而且异议判词中明确引用了罗伊案[18](P 529)。

德国宪法法院的法律推理也与美国最高法院大相径庭。法院认为，处理堕胎问题时，必须考虑德国特殊的历史文化传统，尤其是历史上的纳粹经历，促使战后的德国高度重视生命价值，因而外国的判例和法律不可随意借鉴。战后的《德国基本法》构建了一个道德价值的整体结构，居于核心基础地位的是人格尊严。人格尊严包含了主观和客观两个维度：主观维度可以用来主张个人的自主选择权；客观维度则特别强调对于生命的保护。

法院认为，女性的自决权和胎儿的生命权都源自人格尊严。生命权作为人格尊严的基础居于基本权利序列的优先地位。更进一步，法院认为，生命权不仅属于已经出生的人，也属于尚未出生的人。具体而言，生命始于胚胎形成的两周之后，在那以后胎儿的生命权高于女性的选择权。纳粹曾经采取“最后解决方案”清洗那些被认为不适合生存的人或者无价值的生命。如果国家允许堕胎，实际上就是重蹈了纳粹的覆辙。

然而，问题的关键是如何理解胎儿生命权的性质。如果这项基本权利仅仅具有消极意义，堕胎改革法就不会产生宪法上的问题，因为新的法律并不强制堕胎，只是宣布怀孕前期堕胎不再受到刑罚。德国宪法法院认为，生命权不仅是一项消极权利，也是一项积极权利。国家不仅具有消极的不作为义务，也有积极的作为义务。国家不仅要防止他人扼杀或侵害发育中的生命，也应该主动采取措施保护和促进生命成长。国家需要保证其不但不受国家侵害(例如如果政府强制堕胎，那就是侵犯胎儿生命权)，而且不受他人(包括正在孕育胎儿的女性)侵害。国家有义务主动地保护和支持胎儿的生命及其发育。国家必须将堕胎看作违法行为，而不仅仅是医学措施。由于生命权的至高地位，法律可以采取最为强有力的手段予以积极保护，进而通过刑法的方式将堕胎入罪，即是符合宪法规定的措施，足以获得宪法法院的支持。立法机关必须采取相应的措施来保护胎儿，不能仅仅要求孕妇在堕胎之前接受咨询，因为这种措施不足以保护胎儿的人格尊严。立法机关必须要求政府通过相关举措，让女性更加意识到，怀孕乃是一种社会义务。

当然，国家保护生命的义务也及于怀孕的女性。法律可以创设女性堕胎不计入犯罪的指征性例外，例如怀孕将会对女性生命和健康产生威胁。在这种情况下，女性的决定权即具有优先性，因而采取刑法禁止堕胎的举措即是不适当的。然而，如果仅因女性不想继续怀孕或者躲避义务就选择堕胎，即背离了德国宪法秩序的基本精神。

虽然判决结果迥异，罗伊案与德国第一堕胎案在某些方面却很类似。两国法院都有制定政策之嫌，涉嫌侵犯立法机关职权，将自身价值观念凌驾于民主程序和公共讨论之上。而且宣判之后，判决结果也引发了堕胎问题的进一步激化。例如，第一堕胎案宣判之后，激进女性主义者就用炸弹攻击了德国宪法法院位于卡尔斯鲁厄的大楼。主张保护生命权的人则认为，德国宪法法院不够讲原则，而要在胎儿生命权和女性自由权之间搞平衡。

就宪法教义而言，德国宪法法院所确立的国家保护义务目标并无争议。然而，法庭内外却对手段产生了争议：是否非得采取刑罚的方式？这个问题由谁来决定？很多人认为，手段是否过度或者是否欠缺，应该交由议会自行判断[19](PP 176-177)。部分是为了回应这些批评，德国宪法法院在第二堕胎案中对第一堕胎案的教义进行了微调。

2.第二堕胎案

两德统一之后，德国面临着调和西德和东德两种不同的堕胎制度的问题，这一问题甚至拖延了统一的进程[20]，于是德国必须重新考虑堕胎法改革[21](PP 176-180)。1992年，统一之后的德国议会通过了《怀孕与家庭协助法》(PFAA)，允许女性在孕期的前12周内堕胎，但须由具有执业资格的医生进行手术，且手术前必须经过咨询、确认以及三天的等待期。此外，刑法当中也作出了修改，规定中止怀孕并非犯罪。然而，该法律的合宪性同样挑战，接受德国宪法法院的抽象审查。

在第二堕胎案中，德国宪法法院支持放宽对堕胎的限制。此次，德国宪法法院仍然坚持了人格尊严保护胎儿生命权的基本精神，以及国家的保护义务等总体原则。然而，德国宪法法院不再认为，为了保护未出生的人的生命权，就必然要将堕胎施加刑事处罚。就实现目标的手段而言，立法者可以选择不同的方式，具体标准由其判断，未必非得采用刑事处罚的方式。德国宪法法院认为，为了保护未出生的生命的价值，仍然坚持将堕胎视为违法和犯罪。然而，如果堕胎发生在怀孕前三个月，且国家已经采取措施对孕妇进行劝说，就可以不对堕胎行为施加刑事惩罚。具体而言，虽然刑法上堕胎仍然是犯罪，但只要女性接受了法律规定的咨询，即可获得许可证，以此获得刑法上的豁免。

由此可见，德国宪法法院对于第一堕胎案的态度也是抽象肯定、具体否定。1993年的第二堕胎案基本保留了1975年第一堕胎案的总体精神，只是将12周之前的堕胎不再施加刑罚。法院继续强调了对于胎儿生命权的保护，强调女性权利必须放在家庭和社会总体价值之下进行考虑，强调女性为国家生育下一代的义务。但与第一堕胎案不同的是，法院强调堕胎时医生劝阻性咨询的重要性，并要求由国家承担咨询费用。因此，劝说而非强制，构成了规制堕胎的新方式。而反对堕胎的群体(如宗教人士)则可以参加咨询环节，劝说女性放弃堕胎。这也是在具体举措层面努力实现双方的平衡。

总而言之，美国和德国都在20世纪70年代开始了堕胎问题宪法司法化的进程，并在20世纪90年代延续了之前的判决精神，进行了具体制度层面的调整。但在宪法教义和宪法哲学层面，两国差异甚大。德国宪法法院将堕胎理解为对正在形成的生命的侵害，美国最高法院则不认为胎儿可以享受生命权保护。德国宪法法院强调女性、胎儿和社会之间的密切关联，美国最高法院偏向女性个人自主权。德国将隐私权理解为个人发展其人格的积极权利，美国则将其理解为离群索居、免受干涉的消极权利。德国法强调个人权利的社会属性，美国则更强调个人权利的绝对性。

三、堕胎问题政治化与宪法化的全球扩散

美国和德国的堕胎案判决，构成了后来世界其他国家和地区堕胎宪法化的先驱和模板。两国的堕胎判决既被法律人看作了专业资源，也被社会人士当成了政治符号。毕竟，宪法判决既具有高度的法律意义，也具有极强的符号意义。

从全球范围的影响力来看，美国和德国被后来支持和反对的人当作了指路明灯。

由于在美国的全球影响力和英语的世界普及性，罗伊案在全世界范围内传播开来，成为各国政治辩论、社会斗争、维权诉讼和司法判决中常常诉诸的符号和象征，无论在法律专业内外都产生了巨大影响力。罗伊案很快脱离了美国语境，在全球范围内被当成堕胎自由的符号、象征和标志，传播到其他国家。在很多国家的社会运动和政治斗争中，女性主义团体都诉诸美国堕胎案的符号主张维权。

德国的堕胎判决，则由于其对欧洲邻国和其他大陆法系国家的强大影响，也在专业法律人群体中获得了广泛传播。主张限制堕胎、保护生命权的社会力量和法律人，会援引德国先例支持自己的观点。尤其是对于各国法官和律师而言，德国的堕胎案则成为罗伊案的反面。经过简化和提炼之后，两个案件逐渐成为了符号，为他国律师、社会人士、法官和政治家关注、借鉴、比较和参考。

(一)堕胎政治的全球化

通过罗伊案的符号化，美国将堕胎辩论和堕胎政治输出到了世界其他地区。于是，堕胎已经在很多国家的政治和社会进程中被议题化了，美国围绕堕胎的“文化战争”开始出口到了国外。

从20世纪下半叶到现在，“支持选择”和“支持生命”的斗争已经开始在各国内部和国际场合展开。在西欧，西班牙社会党(左翼)和人民党(右翼)以及天主教力量长期不断拉锯。两德统一之前西德内部基督教民主党和社会民主党的斗争、两德统一过程中西德和东德的斗争，两德统一之后仍然持续。1989年东欧剧变之后，堕胎问题成为波兰等国的热门政治问题，涉及堕胎的法律与政策在女性主义者和天主教力量的斗争之间不断拉锯。在拉美国家，女性主义与天主教的斗争更为激烈，甚至使得堕胎政治呈现出跨国联动特征。如拉美女性主义者近年来开展了“绿波运动”(Green Wave Movement)，以推动堕胎自由化法律改革，一方面促成了2020年底阿根廷通过立法规定怀孕前14周堕胎合法化并促进了智利2020年底开始围绕堕胎去罪化开展辩论，另一方面也遭到天主教力量的反对，以及其他国家(如洪都拉斯)采取更加严厉的法律与政策反对堕胎。在亚洲，堕胎权利运动遭到了传统文化的反对：在泰国，反对力量来自僧侣和信仰佛教的大多数民众；在韩国，反对的力量则是基督教(包括天主教)和传统儒家文化的信奉者；在以色列，则是犹太教和其他保守主义力量。而在乌干达等非洲国家，美国输出的“文化战争”也已经让生育问题成为政治辩论和社会关注的焦点。

颇为值得注意的是，围绕堕胎的“文化战争”之所以呈现国际化的趋势，不仅源于全球化信息传播(特别是网络社交媒体平台的发展)和国际交流的增强，也是因为美国的主动输出[22]。一方面，民主党和女性主义团体如“生育权利中心”(Center for Reproductive Rights)不断传播堕胎自由的观念，并支持其他国家的堕胎权利运动与法律改革。另一方面，共和党和右翼政治力量则不断输出家庭价值等保守主义价值观，同时支持其他国家的保守力量反对堕胎。

美国两党之间的左右互搏，典型地体现为美国政府在生育领域的国际援助政策的来回变动。1973年罗伊案判决之后，保守派议员立即推动国会修改《外国援助法》，确立了“全球封杀规则”(Global Gag Rule)，禁止接受联邦政府资助的美国NGO在海外提供堕胎服务、堕胎咨询服务以及游说堕胎合法化行为；次年，联邦政府通过法规进一步规定，禁止美国国际开发署资助此类海外活动[23]。而克林顿于1992年执政之后，秉承自由派立场，暂停了全球封杀规则的实施。克林顿当局一方面通过美国国际开发署开展国际援助，资助国外计划生育组织，另一方面在国际场合不断地宣扬女性自主理念，如参加1994年在开罗举办的联合国人口与发展国际会议和1995年在北京举行的世界妇女大会[24](P 417)。小布什执政后，联邦政府又开始恢复全球封杀规则，并且取消对于致力于推动生育健康和生育权利的联合国人口基金(UNFPA)的财政支持；奥巴马就任总统之后，立即改变全球封杀规则，重新资助全球范围内的堕胎权利事业[25]。特朗普上台以后，不但重新恢复全球封杀规则，而且扩大了其覆盖范围，创造了史上最强全球封杀规则[26](PP 13-18)。2021年，拜登担任总统之后，则毫无悬念地废除了全球禁言规则[27]。美国政府对于国际堕胎权利运动的支持和反对态度，就在两党之间不断摇摆。

在美国保守派之外，国际堕胎权利运动遭遇的最大的有组织的跨国反对力量就是天主教会。1974年，在罗伊案判决之后的一年，位于梵蒂冈的圣座立即发布宣言反对堕胎。而自从1978年约翰·保罗二世就任教皇以来，天主教会发展出了一套反对堕胎的教义，例如限制堕胎恰恰才是保护女性、生命自受精卵即开始，等等，以此反对堕胎自由化的立法和司法实践[28](PP 239-257)。值得注意的是，“保护女性”的教义在美国最高法院2007年的一起堕胎案中起到了作用，最终该案判决结果支持了禁止部分分娩手术的法律[29](PP 1641-1692)。20世纪90年代，天主教会则进一步重申，堕胎在任何情况下都应禁止，如有教徒堕胎或提供堕胎服务则会被开除教籍。

美国政府(民主党执政时期)和梵蒂冈之间的相互撕扯，影响了其他国家的堕胎宪法化进程。例如，萨尔瓦多在1999年通过的宪法修正案规定，从怀孕一开始即保护胎儿、禁止堕胎。其中梵蒂冈起到了关键作用。再如，在奥巴马执政期间，美国政府花费数百万美元在巴西推动计划生育项目；梵蒂冈则要将巴西所有从事堕胎手术的医生开除教籍。在肯尼亚，天主教和伊斯兰教力量共同坚持反对堕胎自由化的立场，美国右派也在2010年肯尼亚修宪时对反堕胎运动予以实质支持[30]。

(二)堕胎宪法化的全球散播

堕胎问题在很多国家的政治化，也推动了堕胎问题的宪法化。人们开始诉诸宪法和法院来继续开展斗争。毕竟，虽然堕胎在世界范围内逐渐自由化，但大部分国家并非将女性堕胎权上升到宪法层面(如未通过宪法修改或违宪审查)予以固定，只是通过普通议会立法甚至政府政策的形式获得阶段性妥协，结果很不稳定，易受到政局变化影响。即便是有些国家司法机关确认了女性在某些情况下可以堕胎，也只是依据对于法律而非宪法的解释。例如，2012年，阿根廷最高法院在一起标志性的案件中，澄清了刑法的相关规定，判决女性在因强奸而怀孕的情况下可以堕胎[31]。而在堕胎依然非法的国家，很多规定也仅仅是在刑法层面，并未写入宪法，也没有经过宪法法院的确认。综合来看，无论是“支持选择”一方，还是“支持生命”一方，都感觉不安全。

因此，很多人诉诸了宪法和宪法法院。一些国家呈现出罗伊案的启动模式，即女性主义者诉至最高法院或宪法法院，要求审查禁止或者限制堕胎的法律；另一些国家则呈现出德国第一堕胎案的启动模式，即反堕胎人士起诉，要求审查堕胎自由化的法律。甚至，有些国家为了应对或预防宪法法院的判决，采取了修改宪法的方式，将堕胎权或者反堕胎原则写入宪法。而最高法院或者宪法法院则在审案过程中不断参考外国判例，同时采用比例原则分析法来平衡种种相互冲突的价值和利益。

1.堕胎宪法化的国际化

堕胎宪法化的国际化趋势发端于北美与欧洲。20世纪70年代，在跨越大西洋的女性主义运动背景下，欧美主要国家的最高司法机关在2年内连续处理6起宪法案件，形成了堕胎宪法化的跨国联动：1973年美国最高法院对罗伊案作出了判决，1974年奥地利宪法法院随即作出堕胎案判决；1975年，法国宪法委员会、意大利宪法法院、德国宪法法院和加拿大最高法院更是在同一年就堕胎案作出宪法判决，虽然结果有所差异[32](PP 558-562)。1985年，西班牙宪法法院也判决了堕胎案[33]。

进入21世纪，堕胎宪法化的进程在世界其他地区颇为活跃。作为世界上堕胎难度最大的地区，进入新世纪的拉美国家开始了堕胎宪法化进程，虽然未必全都支持堕胎权利。2006年，哥伦比亚宪法法院判定，极端情况(如强奸、母亲生命受到严重威胁)下女性才能够主张堕胎权；对于自愿性行为导致的怀孕，立法机关有义务将堕胎入罪，因为自愿性行为即同意生育[34]。2020年，哥伦比亚宪法法院判定，怀孕的前16周堕胎不受宪法保护，除非符合三种指征。厄瓜多尔宪法法院在2021年强奸情形下的堕胎合法化；然而是否拥有无条件的堕胎权仍在争论[35]。洪都拉斯2021年修宪全面禁止堕胎，理由是保护胎儿从怀孕一开始即享有的生命权[36]。此外，巴西(2008、2012、2016)[37]、智利(2001、2008、2017、2019)[38]、哥斯达黎加(2000、2004、2005)[39]等国宪法法院或最高法院也都处理过堕胎案件。

近十年来，堕胎宪法化浪潮波及亚洲、大洋洲和非洲。如尼泊尔最高法院2009年宣判，女性堕胎权利必须得到立法机关尊重和落实。韩国宪法法院和澳大利亚高等法院(该国最高司法机关)则在2019年同时处理了堕胎案件，并且都表明支持女性权利的立场[40]。泰国宪法法院也在2020年作出类似判决[41]。津巴布韦最高法院在2014年作出堕胎案判决[42]。肯尼亚高等法院则于2014年、2017年和2019年相继判决3起涉及堕胎问题的案件[43]。

在众多国家的堕胎问题宪法化实践中，爱尔兰特别值得作为一个典型案例专门予以详细分析。在堕胎议题国际化的背景下，爱尔兰围绕堕胎问题的宪法化，结合宪法修正案、宪法裁判、全民公投甚至国际人权法诉讼等多种决策形式，形成了复杂的互动关系。

爱尔兰是一个天主教氛围极其浓厚的国家。《爱尔兰宪法》(1937)基于天主教精神，在序言和条文当中明确规定了宪法所承载的道德和伦理价值，并将上帝作为所有权威的最终根源确定下来。该宪法明确强调家庭价值，号召建立“审慎、正义和慈善”(prudence,justice and charity)的社会秩序，旨在塑造一个伦理共同体，强调公共利益和共同价值[44](P 442)。1965年的Ryan案中，爱尔兰最高法院宣布，宪法权利包含隐含权利，其源于国家的基督教和民主性质，其中最重要的是生命权[45]。在此背景下，堕胎在爱尔兰法律中一直被当作犯罪进行处理。

1967年，英国通过堕胎法放松堕胎管制之后，爱尔兰女性赴英国堕胎的现象蔚然成风，因此整个爱尔兰的杀婴率开始下降。与此同时，堕胎权利运动和女性主义运动也开始在爱尔兰兴起，而这又引起了天主教等保守主义力量的反对。1973年美国最高法院判决罗伊案之后，爱尔兰最高法院随即也作出反应。在1973年的McGee案中，爱尔兰最高法院判定，婚内隐私包含避孕的权利，但不包含堕胎权，因为生命权是一种自然权利，任何实定法都不可剥夺。1980年AnBord案中，爱尔兰最高法院宣布，国家有义务保护每个公民的生命权，而生命权保护先于出生，是胎儿独立于父母的自然权利[44](P 444)。

然而，保守主义力量仍然担心爱尔兰的司法机关会变卦，特别是效仿美国通过司法判决允许堕胎。因此他们成立了“支持生命修正案运动”(PLAC)这一联盟性质的组织，开始进行政治游说，反对堕胎。在该组织的推动下，1983年爱尔兰通过全民公投，通过了宪法第八修正案。该修正案明确规定，宪法保护未出生的生命，因此禁止堕胎，并且没有规定任何的例外情形[46]。

随即，这种极为严格的堕胎令在具体案件当中遭遇了挑战。在1992年的X案中，一位13岁的少女因为被强奸而怀孕，因此寻求在英格兰堕胎[47]。爱尔兰检察机关随即开始按照刑法的规定追究其犯罪行为，案件最终上诉到爱尔兰最高法院。爱尔兰最高法院则判定，孕妇在生命受到威胁的情况下可以堕胎，包括女性具有严重的自杀倾向这一情况。法院试图调和生命权和选择权，但此次更加偏向孕妇，因此判定女性可在生命受到实质威胁时在本国或外国堕胎。然而，判决作出之后，立即遭到“支持生命”一方的反对。“支持生命”一方开展了社会动员，最终于同年提出了第12条宪法修正案，试图排除自杀倾向作为堕胎的理由，但最终没有通过。

此外，第八修正案还激起了第二轮围绕堕胎问题的争论：禁止女性去外国堕胎和向孕妇提供国外堕胎信息是否合宪。起初，爱尔兰最高法院认为，言论自由和迁徙自由受到人格尊严限制，个人自由应服从共同体价值。因此，向孕妇提供国外堕胎信息，无异于帮助杀人，不受宪法保护。然而，“支持选择”派于1992年诉诸欧洲人权法院。而欧洲人权法院则判定，爱尔兰限制传播国外堕胎信息的禁令不合比例地限制了《欧洲人权公约》中言论自由条款。判决作出后，爱尔兰议会随即通过了第十三和第十四修正案，分别保护自由出国和获取国外堕胎服务信息的权利。1995年，爱尔兰议会通过《怀孕服务法》，允许医生及其他咨询人告知女性外国堕胎服务的信息。时任总统罗宾逊向爱尔兰最高法院提出审查《怀孕服务法》的合宪性。爱尔兰最高法院判定，该法律符合宪法规定，因而允许向女性提供外国堕胎服务的信息。随后，1997年，爱尔兰最高法院在“C”案中判定，有自杀倾向的孕妇可由健康委员会安排前往英国获取堕胎服务。然而，这种逐渐自由化的趋势，又遭遇了反弹。爱尔兰政府1999年开始开展了全民公投，试图将自杀排除出堕胎的合法理由之外，但再次失败。

2012年，一名印度裔的牙医因为无法堕胎而死亡的事件，激起了爱尔兰全国范围内对于女性生殖健康的关注。为了回应社会舆论，2013年，爱尔兰议会通过《保护孕期健康法》，其中创设了堕胎罪的例外，包括因怀孕将会对女性造成的生命危险以及自杀的倾向。最终，经过女性主义和“支持选择”力量的继续努力，爱尔兰在2018年5月通过全民公投，通过宪法第三十六条修正案，废除了宪法第八修正案，并且规定堕胎规制将由议会通过法律进行[48]。爱尔兰议会则在同一年按照宪法修正案的规定，通过了《健康(堕胎规制)法案》，规定了分期模式和指征模式的结合规则：女性在怀孕的前12个周可以选择堕胎；或如果怀孕对女性生命健康产生重大威胁、导致女性有自杀倾向、胎儿发育严重不良以至于有死亡风险等，也可以堕胎[49]。至此，爱尔兰堕胎自由化的进程最终得到宪法和法律的支持。

2.比较宪法作为符号与论据

在很多国家涉及堕胎的宪法判决中，比较法分析构成法官判决案件的重要方法，甚至成为判词写作的规定内容。具体而言，美国和德国的判例被简化成教义和原则，被移植到国外，成为其他国家法官审理堕胎案时的参考资料和撰写判决书时的说理工具[50](P 98)。

在光谱一端，法院援引罗伊案，将其视为堕胎自由化的标志。例如，南非最高法院在1996年堕胎案判决中，即援引罗伊案作为进步主义符号，主张女性自主平等的宪法权利。法院进一步认为，德国堕胎案判决(特别是第一堕胎案)坚持国家保护胎儿生命权的积极义务，违背了国际潮流[51](PP 35-36,PP 42-45)。

实际上，在该案中接受司法审查的南非1996年堕胎法，本身就是以罗伊案的判决为蓝本来设计的：(1)怀孕的前12周可以自由堕胎，并且由政府财政支持提供堕胎服务；(2)从第13周到第20周，必须有一名执业医生证明，女性生理或心理健康受到严重伤害，或胎儿发育严重不正常，或者因强奸/乱伦而怀孕，或女性继续怀孕将会导致社会经济状况严重不佳；(3)而在20周以后，如果有两名以上的执业医生证明女性将会因为怀孕生命受到伤害，或者说将会导致他要严重进行，或者将会对于胎儿产生严重伤害[52]。

而在法律受到合宪性挑战之后，南非最高法院大量引用罗伊案和凯西案作为判决依据，认为凯西案确认了罗伊案的本质，其中一项原则就是女性决定自己命运的宪法权利。但实际上，女性决定自己命运的权利并非充足的理由去推翻限制堕胎的法律。例如，宾夕法尼亚州法律中对于未成年少女堕胎设置父母同意规则，并不违反宪法。此外，南非最高法院把德国的判例法认为是国际共识的例外，但并未明确指明是德国第一堕胎案还是第二堕胎案，或者两者兼而有之，而只是笼统地认为德国判例法要求严格保护胎儿生命权。南非宪法法院既没有看到凯西案对于罗伊案的改变，也没有认识到德国第二堕胎案对第一堕胎案的宪法教义改造[53](PP 111-113)。

另外，法院援引德国第一堕胎案的判决，支持胎儿生命权。例如，2010年葡萄牙宪法法院宣判的堕胎案就是如此[54]。葡萄牙议会2007年通过了堕胎改革法，允许女性在怀孕的前10周堕胎，条件是必须接受无指向性的咨询(non-directive counseling)和经历三天等待期[55]。在该法律受到合宪性挑战之后，葡萄牙宪法法院判决该法律符合宪法规定。

在推理过程中，葡萄牙宪法法院大量使用了比较法论据。它将罗伊案作为女性无条件堕胎自由的先例加以拒绝，转而大量讨论德国案例，特别是援引1993年德国判决，用以证明立法强制的咨询机制有利于保护潜在的生命而合宪[56]。具体而言，葡萄牙宪法法院认为，在美国的标准当中，女性独立作出是否怀孕的决策；而在葡萄牙，女性在决策的时候有国家予以帮助。但实际上，这种理解是错误的：在凯西案之后，美国法律实际上是允许各州通过法律限制堕胎的，因此并不是完全由女性独自决定。在与美国标准保持距离之后，葡萄牙宪法法院诉诸了德国第二堕胎案的先例，认为咨询机制是预防性的——而不是惩罚性的——阻止堕胎、保护胎儿的方式。葡萄牙宪法法院认为，虽然葡萄牙法律中规定的是不带倾向性的咨询，但与德国的规定一样，也可以达到暗示劝阻女性堕胎的作用，因此符合保护胎儿的目的。

在遵循美国模式和德国模式之外，也有法院走了中间路线。哥伦比亚宪法法院2006年的堕胎案就是如此，代表了一种从其他国家案例当中寻找共识的比较法方法，即在外国案例中找到堕胎最低标准的全球共识。法院把德国判例看作将堕胎犯罪化的典型，把美国当作按需堕胎的典型。哥伦比亚宪法法院自认为处于两者之间，走中间道路。在判词中，哥伦比亚宪法法院大量依赖比较法以及国际人权法的资源，意图在女性利益和未出生的胎儿利益之间寻求平衡。具体而言，哥伦比亚宪法法院认为，女性的生育权利已经是广为承认的人权，这是性别平等和女性解放的必然要求。但是法院同时认为，将堕胎入罪也并不为国际人权法所禁止，如在拉丁美洲，阿根廷、玻利维亚和古巴仅仅允许在女性生命健康受到威胁或者在强奸而导致怀孕的情况下堕胎，而智利、哥斯达黎加、厄瓜多尔、萨尔瓦多、危地马拉和洪都拉斯等国则在任何情况下都禁止堕胎。

但是，哥伦比亚宪法法院却不认为自己要参考拉美邻国，而是要像西方国家一样平衡胎儿权利和女性权利。法院认为，西方的法官已经形成共识：全面禁止堕胎是违宪的，因为这在某些情况下给女性造成无法容忍的负担。而其例证是美国、德国和西班牙的判例：“当各国宪法裁判机构审查有关终止妊娠法律的合宪性时，它们一致认为需要平衡各种利害关系：一方面是与宪法相关因此应受保护的胎儿生命，另一方面是孕妇的权利。尽管不同的裁判机构对于在特定案件中何种利益优先有所分歧，它们在肯定完全禁止堕胎是否违宪这一点上具有共同基础，因为在某些情况下，这将难以承受的负担强加给孕妇，侵犯了她的诸种宪法权利。”[57]

具体而言，哥伦比亚宪法法院将罗伊案看作美国最高法院处理堕胎问题最著名的案例，并把罗伊案的三阶段框架，看作平衡女性隐私权和州政府保护未出生者生命利益之间的具体做法：随着孕期的增加，政府保护未出生生命的利益越来越大，让政府有正当的理由限制堕胎。法院虽然认为罗伊案并非美国最高法院唯一讨论堕胎问题的案例，但却没有注意到罗伊案的三阶段框架，已经被凯西案的新标准所替代。

哥伦比亚宪法法院进一步援引德国第一堕胎案，确认宪法保护潜在生命的义务，将其作为承认胎儿生命独立价值的典范。但是，法院强调德国的判决并没有要求女性在特殊条件下必须继续怀孕。因此，堕胎在符合条件的情况下必须去罪化：(1)医生证明女性生命健康受到威胁；(2)胎儿发育不良；(3)强奸、乱伦或人工授精导致怀孕：胎儿畸形、犯罪行为导致怀孕或女性生命健康受到严重威胁。法院也讨论了1993年德国的判决，虽然并没有描述判决的细节，但把这个判决当作一个标志，证明德国法已经承认了怀孕义务的不可预见性。显然，哥伦比亚宪法法院寻找到的宪法共识，只是一种较为稀薄的共识。而其依赖的案例，只是德国和美国20世纪70年代的判决，而并没有着重分析后来两个国家各自的转变。

尼泊尔最高法院在2009年堕胎案中的判决则体现了德国模式和美国模式的融合[58]。一方面推崇罗伊案确立的女性堕胎权，另一方面使用德国的基本权利国家保护义务学说，只是将其反过来用于保护女性堕胎权。尼泊尔最高法院在判词中引用了罗伊案，并将其看作女性堕胎自由的典范，同时引用了南非最高法院、奥地利宪法法院乃至于欧洲人权法院的判决用以说明国际趋势。

但必须注意的是，在比较法分析中，各国司法机关常常将美国和德国判例高度符号化和过度简化，从而使得形式化的教义脱离了语境。即便在美国内部，无论是支持还是反对罗伊案，更多是因其判决结果(事关女性社会地位)，而不是法律理由(事关隐私权)[59](P 698)。对于国际读者而言，由于语言、文化和法律背景不同，精确地理解变得更难。毕竟，除了专业宪法学家，很少有人会读完罗伊案65页的判词，更不用说凯西案170页的判词，遑论理解具体的推理过程、复杂的法律论证和法院的内部辩论，更遑论探知判决相关的司法先例和法学知识。非宪法专业的学者和法律人都是如此，遑论政治家、社会活动家和普通民众。即便是专业的宪法学家，也很少有人会完整读完德国第一堕胎案的判词(德文长达255自然段，英译本达到80页)[60]和第二堕胎案(德文长达434自然段，官方删节英译本超过100页)[61]。一般公众和社会舆论只能参考专门报道法律新闻的记者对于案件的通俗化转述。更何况，判词也只是相关宪法教义的冰山一角：要理解罗伊案，必须理解美国的实体正当程序教义的兴衰。要理解德国堕胎案，必须理解人格尊严的相关教义。面对原始判词，绝大部分的知识分子都变成了“知道分子”。

由于有关堕胎问题的宪法裁决，总是面临相互冲突的原则、权利和利益，因而比例分析法常常被各国最高司法机关所采用，以平衡女性自由权/自决权和胎儿生命权利/利益。比例原则似乎提供了一套“公式”，便于其他国家的同行法官使用。起源于德国的比例原则，可以把宪法权利转化为原则(而非规则)，与其他宪法价值(也转化为原则)进行权衡，以达到优化方案[62](P 49)。

目前，比例原则分析法已经成为欧洲、拉美、亚洲等国家在处理涉及堕胎案件乃至于生殖权利案件的效仿对象。就连美国最高法院甚至也使用类似于比例原则的分析方法，例如凯西案的判决将罗伊案的三阶段框架替换成了“过度负担”(undue burden)标准，而是有实无名地使用了平衡方法[63](PP 853-854)。而且，凯西案的判决也承认，“过度负担”标准必须结合个案进行个别(ad hoc)处理[64](P 878)。此外，其他普通法系的国家也开始拥抱比例原则。如在澳大利亚2019年涉及堕胎问题的判决中，高等法院法官明确表示：“结构化的比例分析提供了分析隐含自由的立法负担的合理理由的手段，并有助于鼓励对答案进行推理的透明度。它承认在一定程度上需要价值判断，但有助于减少价值判断的程度。它并没有试图掩盖什么是‘合理的适当的和适当的’，否则将是一种印象主义的或直觉的判断。”[65]

而2019年韩国宪法法院的堕胎判决，则是公式解题般地使用了比例原则分析法[66]。该案推翻了韩国宪法法院2001年的先例，认为堕胎禁令有保护胎儿生命的正当目的(通过正当性测试)，将堕胎入罪也是正当手段(通过适当性测试)。然而，制定事前/事后的社会和制度措施防止意外怀孕从而降低堕胎率，是保护胎儿生命更有效的方法(未通过必要性测试)。将公共利益置于绝对优先地位，不成比例地侵犯了女性自决权(未通过狭义比例原则测试)，因此该条款“与宪法不一致”(unconformable)[67]。

当然，比例原则分析的结果在不同宪法法院有所差异。斯洛伐克则代表了光谱的一端：2007年，斯洛伐克宪法法院使用比例原则进行了分析，只是与德国相反，更倾向于保护女性的自决权，并且辅之以国家保护义务。具体来说，根据妇女的要求堕胎，不仅是一种宪法权利，而且政府有义务主动保护女性的堕胎权[68]。这使得斯洛伐克成为东欧地区法律上堕胎最为自由的国家。光谱另一端则是波兰。2020年波兰宪法法院也运用比例原则分析法，却得出了与斯洛伐克宪法法院相反的结论。波兰宪法法院判定，出于优生目的(如胎儿发育不全)而采取的堕胎行为不受宪法保护，因而只有两种情况可以堕胎：对于女性生命健康产生重大威胁；强奸或乱伦导致的怀孕[69](P 56)。

四、当代堕胎法的类型与实践

(一)堕胎法的三种模式

宪法化给堕胎法带来了改变。经历堕胎宪法化的国家，大致模式分为三种，分别对应了不同的宪法哲学。此处仅以怀孕早期是否允许自由堕胎为准，将各国法律规制体系分为三种马克斯·韦伯(Max Weber)意义上的理想类型。

1.分期模式(periodic model)

该模式基本沿用美国推翻罗伊案之前的制度模式，即以罗伊案的判决为蓝本确定具体的堕胎法规则。其基本精神是通过对堕胎规制的宪法化，保护女性独立自主权利，具体的办法是通过分期式立法。

例如，南非在《终止怀孕选择法案》(ChoiceonTerminationofPregnancyAct)中按照分期方式对堕胎进行许可，法案序言明言，这是对于人格尊严、平等、人身安全、反种族主义、反性别主义的肯认。而南非高等法院2004年的判决，则肯定了立法的合宪性，而且指出不但宪法允许这么做，而且宪法要求这么做。墨西哥城也沿用这一模式，亦得到墨西哥最高法院认可。墨西哥城的立法规定，在怀孕的前12周，公民有选择子女数量的自由。且法律序言中规定，性自由和生育健康具有优先性，并且要保证所有人自由决定和行使此项权利的自由。而墨西哥最高法院同样确认了其合宪性。此外，2018年修宪之后的爱尔兰和2009年最高法院堕胎判决之后的尼泊尔也是如此。

2.指征模式(indications model)

指征模式沿袭了德国1993年第二堕胎案的精神，具体举措是在去罪化后设立堕胎限制，旨在保护胎儿生命权或生命利益的同时，也通过设置指征性的例外，保护女性健康，因而带有显著的父权主义特征。

例如，2018年修宪之前的爱尔兰和当前的以色列就是肯认这种模式的典型国家。哥伦比亚目前也是这种模式。哥伦比亚宪法法院2006年的堕胎判决，承认强奸是一种堕胎罪的豁免理由，并且要求立法必须考虑孕妇的宪法权利，修改刑法时必须考虑妇女的尊严，以人道的方式对待她，而不是将其作为生育工具。任何情况下都禁止堕胎，剥夺了女性的基本权利，侵犯了人格尊严，仅仅把她当作胎儿的容器，宪法需要保护她的权利和利益。但如果是自愿情况下发生性行为而怀孕，则不在此列，等于自愿放弃了完全独立自主的状态，因而宪法允许立法机关通过刑法禁止此类情况下的堕胎。肯尼亚在2010年修宪和2019年宪法判决之后也是如此。2019年之前，肯尼亚法律全面禁止堕胎，并将其入罪。2010年，肯尼亚修宪增加了宪法第26条第四款，即女性健康例外。2019年肯尼亚最高法院的判决，则增加了强奸的例外。

3.劝告模式(counseling model)

在此模式下胎儿生命权和女性自主决定权都被纳入考量。德国的第二堕胎案开创了这一传统：在堕胎事实上去罪化的同时，允许法律规定女性堕胎前必须接受劝阻式咨询(dissuasive counseling)。

欧洲各国多采取此种模式，以此平衡女性作为个人的自由和作为母亲的义务。如匈牙利宪法法院1998年判决，国家仅仅要求女性签字就可以认定出于严重违纪的情况，没有尽到最低的保护胎儿义务。为了弥补漏洞，可以通过设立劝阻性的咨询程序，作为保护胎儿生命的办法，同时也尊重女性权利。葡萄牙的法律则更进一步：只要经过等待期和无导向性的咨询，就已经尽到了保护胎儿的责任。咨询不是劝诫性质的，只是为女性作出堕胎决定提供必要的相关信息。但是，这种咨询模式只是宪法允许的，而不是宪法要求的。西班牙也是如此，其法律规定了怀孕14周之前可以堕胎，但必须经过3天等待期，且经过咨询[70]。

(二)从法律到现实：宪法化的实践限度

法律是一项现实主义的事业。在考察全球范围内的堕胎宪法化时，不仅要看宪法化之后法律的规定，也得看具体的执行情况。即便是在堕胎通过宪法化之后变得更为自由的国家，女性获取堕胎服务的现实状况并不一定就此得到改善。因此，这里存在鲁迅所谓的“娜拉出走以后”的问题。毕竟，堕胎不是目的，只是手段。对于很多女性来说，堕胎所服务的目标在女性自主。在分析和研究有关堕胎权的法律时，也得去看纸面上的法律和现实当中法律的差别，特别是去看在支持堕胎的判决之后，女性堕胎权是否得以落实，还是事实上被限制了。

先对比美国和德国。虽然在罗伊案被推翻之前，单从法院的宪法判决结果来看，在美国堕胎更加自由。但事实上，即使在胎动以前，女性在美国堕胎也遇到了极大障碍。首先是咨询问题。在美国，因为右翼反堕胎运动的长年运作，不但各州咨询中心较少，而且很多州都会通过法律，要求咨询中心必须告诉女性堕胎的生理和心理后果，有些州甚至还要求咨询师必须告诉女性堕胎的负面效应，如自杀倾向变大、绝育概率、抑郁症、饮食不规律等，甚至把堕胎跟乳腺癌联系在一起。这在很大程度上限制了女性堕胎的选择。德国则恰恰相反：不但有很多家咨询中心可供女性选择，而且咨询师会提供相对中立的意见，甚至鼓励和支持女性堕胎。其次是费用问题。在德国，大部分的堕胎行为被纳入社会医疗保障体系；在美国，超过一半的女性只能自掏腰包。为了限制罗伊案判决的具体适用，美国国会甚至通过相关法律中的“海德修正案”(AmendmentHyde)，禁止联邦政府动用联邦财政补贴堕胎费用，除非在直接威胁到孕妇生命或乱伦和强奸的情况下。换言之，堕胎权利虽然受到美国法律保护，但是没有像德国那样受到财政支持。

而近年来，美国女性堕胎所遭遇的障碍越发增多。根据社会学家卡罗尔·约菲(Carole Joffe)和法学家大卫·科恩(David S.Cohen)的说法，美国女性寻求堕胎要经历一场“障碍赛”[71]。自由派在宪法和最高法院的胜利，使得保守派的政治反冲力量更大，最终落在了州立法层面，使得堕胎权在现实中被保守派通过种种措施不断蚕食。在某种意义上，美国的自由派赢了面子，输了里子。例如，2019年，亚拉巴马州通过法律，规定提供堕胎服务的医生最高可以被判处终身监禁。研究发现，亚拉巴马州2014年超过90%的县没有任何医疗机构提供堕胎服务[72]。据统计，美国目前甚至是发达国家中孕产妇死亡率最高的国家[73]。

在美国之外，情况也是如此。法律并非决定女性能否堕胎的唯一因素，甚至不是主要因素。如在禁止堕胎的国家里，富有的女性可以出国接受堕胎服务。而在允许堕胎的国家里，贫穷的女性可能因为种种原因无法获得堕胎服务。而即便法律上对于堕胎有很大限制，现实当中也会因为执法宽松而使得堕胎比较自由。例如，以色列法律中明确列举了堕胎受到的限制，并且还得经过法定的堕胎委员会(2名执业医生和1名社会工作者)审批，但现实当中绝大部分申请都会得到批准。而且，以色列政府还投入了大量财力支持女性获得堕胎服务，使得以色列被认为是世界上堕胎最自由的国家之一[74]。

在第三世界国家，纸面规则和现实状况之间的鸿沟更加明显。首先，执行难的问题困扰着堕胎法。哥伦比亚宪法法院在2006年的判决里，要求政府发布指南，让医学专家和政府官员承担起法律义务；哥伦比亚的社保部也发布了指南。但现实当中，该指南因为哥伦比亚政府部门的执行力较弱，实际效果大打折扣。例如，在2012年的一起案件中，未成年人依照法律规定可以堕胎，只是需要经历一系列审批手续，但是由于哥伦比亚政府部门长期拖延，当事人被迫放弃堕胎。在尼泊尔，最高法院已经做到了能做的一切，不但宣布女性具有堕胎权，而且要求政府采取措施予以切实保护。然而，判决作出十多年后，实际情况仍然不乐观。

其次，即便政府真心试图执行法律，基础资源的严重匮乏仍然颇为掣肘。比如，肯尼亚在2010年修宪为禁止堕胎的规则提供了例外：紧急治疗或女性生命受到严重威胁。但在现实当中，黑诊所仍然是女性堕胎的主要发生地[75]。在南非通过堕胎自由化的法律之后，非法堕胎比例仍然很高。在哥伦比亚，即便政府已经允许在某些情形下女性可以选择堕胎，很多女性依然只能靠自己买药(特别是米索前列醇)堕胎。

由此看来，对于堕胎尚不自由的国家，只是推动法律条文修改，或是宪法法院判决，对于女性权利的切实保护来说仍然不够。在法律改变之外，更应关注的是女性的实际需求，包括但不限于接受教育的机会、获得有关性和生殖方面基本知识的机会、足够的医疗保障和社会福利以及基本的社会治安(从而降低强奸犯罪率)，等等。如果论者和行动者只关心法律上的语词修辞，可能会使得女性权利从基本人权变成消费者特权[76](P 223)。毕竟，堕胎权利能否实现，与女性的社会地位、经济状况和文化程度等因素密切相关。即便仅从法律角度来看，堕胎权也不仅包含女性自主权，还包含获得医疗保险和社会保障的权利，包含要求政府和社会来落实的权利。就提高女性社会地位、改善女性家庭处境和促进女性人格尊严而言，堕胎权不仅是免于政府和社会干涉的消极权利，还带有极强的积极成分：落实堕胎权需要政府和社会主动作为，为女性提供配套条件，包括经济发展、医疗条件、社会福利和舆论环境，等等。

要而言之，作为宪法权利的堕胎问题和作为社会政策的堕胎问题，并不是一回事。要真正全面提高女性自主和平等地位，不能只执着于宪法权利、政治斗争和道德争论，而应转向公共卫生体系和社会福利体系建设。毕竟，宪法判决并不一定就是现实中的法律。法院的判决也有可能遭遇阳奉阴违，甚至蓄意架空。在争取堕胎权的同时，人们必须关注特定女性在特定情况下是否有能力选择堕胎，是否可以通过非正式制度寻求堕胎，国家和社会是否会通过非正式制度去规制、管理和禁止堕胎。即便纯粹作为法律问题，仅仅靠开禁也远远不够，还需要其他法律配合，特别是保障社会权利的法律体系和政府措施。这既取决于权利，也取决于资源。因此，颇为有趣的是，经历了宪法化的“尖峰时刻”之后，终点又回到起点，堕胎问题正在逐渐重新回归公共卫生和社会政策问题。从罗伊案到多布斯案的近50年，正是一个轮回。

五、结语

从罗伊案到多布斯案，美国围绕堕胎问题的法律拉锯和社会争议经历了将近半个世纪的轮回。在某种意义上，美国最高法院终结了自己开创的有关堕胎权利的法律范例。而在近半个世纪之中，由美国所发起并主动推广的堕胎权宪法化争议也逐渐开始在全球范围内不断激化。正如罗伊案引发了世界范围内的堕胎权利运动(及对该运动的反对和抵制)，推翻罗伊案也势必会引起国际社会中新一轮的堕胎权争议和法律变革。美国推翻罗伊案的判决会对世界产生何种影响和何种程度的影响，需要研究者和读者持续地以更为全球化的视野拭目以待。

对于中国来说，堕胎权并不构成一个具有较大争议性的法律问题，遑论宪法问题。然而，堕胎权在世界其他地方折射出来的女性权利和社会身份问题，却具有一定的普遍意义。对于堕胎权宪法争议的全球性考察，可以使我们更加明晰，为何堕胎问题会在西方乃至于受到西方法律影响较大的地方，构成一个高度争议的法律和政治问题。我们也可以更加深入地了解，在女性实现社会平等的过程中，宪法、法律和司法机关能够扮演何种角色、起到何种程度的作用，法律与社会之间又是如何进行复杂互动。而这些都值得关心女性权利的人深思。