涉外法治建设视域下我国对外贸易经营权的制度变迁

季 裕

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

2019年，为贯彻落实党的十九大精神，十九届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确提出“加强涉外法治工作，建立涉外工作法务制度，加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平”的要求。2020年，面对当今世界百年未有之大变局，习近平总书记提出了“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治”[1]的重要论断。可见，涉外法治建设在中国法治建设中的重要地位愈发凸显。本文以“对外贸易经营权制度变迁”为切入点，拟分析其中的涉外法治建设问题。

一、涉外法治建设与对外贸易经营权

(一)涉外法治建设

涉外关系的法律治理即“涉外法治”，是法治理论、思想、实践等在涉外事务中的具体体现，也是由国内法延伸出的国家法治对外部分[2-3]。涉外法治是通过涉外法律制度构建形成的法治，包括人权保障法治、公平竞争法治、自由贸易法治等。改革开放至今，中国涉外法律制度建设已初具规模，如部门法中规定的涉外条款以及制定实施的《中华人民共和国对外贸易法》(简称《对外贸易法》)、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等，均为中国涉外法治的建设提供了有力的制度支持。

(二)对外贸易经营权

对外贸易经营权是指从事进出口商品(货物、技术和服务)交易的权利。在不同时期，中国法律、法规、规定及条例中出现的“出(进)口商品经营权”“自营进出口权”“外贸代理权”和“进出口经营资格”等表述，都可以归纳为对外贸易经营权，其中以“进出口经营资格”为内容的狭义对外贸易经营权，更能鲜明地反映其对涉外法治建设产生的影响。

(三)涉外法治建设与对外贸易经营权的关系

首先，对外贸易经营权制度变迁是推动中国涉外法治建设的基础[4]。法治作为国家进行现代化治理的首选工具，在形式上要求“依法(规则)办事”，因此，相对完备和稳定的法律制度是进行法治建设的基础[5]。改革开放前，中国与外国民商事往来较少，制定涉外法律的必要性不突出，没有形成涉外法治建设的适宜环境；改革开放后，包括规制对外贸易经营权的《对外贸易法》在内，许多涉外法律相继出台，并在后续修改中逐渐完善，为涉外法治建设准备了条件。对外贸易经营权制度作为法治建设的一部分，存在一个不断调整直至符合国家开放要求并与国际多边贸易规则接轨的变迁过程，这个过程也是推动涉外法治建设的筑基过程。

其次，中国涉外法治建设的需要推动着对外贸易经营权制度的变迁。综观世界近代史，国家崛起离不开法治的构建和支持[6]。改革开放后，中国经济崛起并进入关键期，面对市场化和全球化的考验，中国涉外法律制度缺位、法律透明度不足、行政管理法不利于市场经济发展等问题凸显，接踵而至的“复关”要求和入世承诺也让涉外法治建设愈发紧迫。但对标国际规则，对口开放市场的涉外法治建设不能一蹴而就，从计划经济法治到市场经济法治需要平稳适当的过渡，作为计划经济时期被管制的对象和市场经济时代需要“解绑”的客体，对外贸易经营权也需要渐进式的自由化。故20世纪70年代末，循序进行的涉外法治建设催生了对外贸易经营权的制度变迁。

最后，对外贸易经营权也是涉外法治建设的重要内容。对于经历改革开放和加入WTO的中国来说，对外贸易经营权在整体涉外法治建设架构中地位十分关键。而且对外贸易经营权作为对外贸易法律关系三要素之一，其开放程度与中国市场化改革程度、入世承诺履行等密切相关，是中国对外贸易法治建设的重点。

二、中国对外贸易经营权的制度变迁

(一)第一阶段(1949-1978)

受苏联对外贸易思想和政策的影响，毛泽东在七届二中全会上指出，恢复和发展国民经济，需要使用对外贸易统制政策[7]。于是，在新中国成立初期，面对国外帝国主义经济封锁、国内积贫积弱的不利局面，新中国形成了独具特色的对外贸易政策——“实行对外贸易的管制，并采用保护贸易政策”(1)《中国人民政治协商会议共同纲领》第37条。。1950年，根据《中国人民政治协商会议共同纲领》第37条制定的《对外贸易管理暂行条例》，规定经营进出口业务的商号或工厂必须向地区外贸管理局申请登记。1958年8月，《中共中央关于对外贸易必须统一对外的决定》以“对外贸易必须严格统一对外”为要求，规定除隶属外贸部的总公司和各口岸外贸机构外，其余地方和机构都不得进行进出口买卖。

与制度同步调整的，还有中央政府专管对外贸易事务的机构设置。新中国成立伊始，中央政府在贸易部内设国外贸易司，并在国外贸易司下设立了与苏联等社会主义国家进行贸易往来的中国进口公司。1952年中央政府又将贸易部分为对外贸易部与商业部，中国进口公司在对外贸易部的调整下成为遍及各地的国营外贸公司。借助政策制度的支持和机构设置的扶持，国营外贸公司很快在对外贸易中占据绝对优势，成为中国外贸市场的主力[8]。自此，中国对外贸易经营权进入国营企业垄断阶段[9]。

(二)第二阶段(1979-2001)

改革开放的春风刚刚拂过，1979年7月新中国第一部涉外经贸法——《中华人民共和国中外合资经营企业法》问世，该法明确鼓励中外合资经营企业可以以直接或委托的方式从事境外销售(2)《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1979)第9条。。这说明中国外贸市场紧跟改革开放步伐，在外贸经营权主体多元化上迈出了重要一步。

之后，为实现经济转型目的，我国启动外贸体制改革。1987年9月，经国务院批准同意的《一九八八年外贸体制改革方案》提出要进一步下放出口商品经营权，由不同的公司或企业经营不同类别商品的进出口贸易(3)《国务院关于批转对外经济贸易部一九八八年外贸体制改革方案的通知》(国发〔1987〕90号)第1条第2款：“集中和分散经营相结合，有步骤地进一步下放出口商品经营权。按照不同类别商品(见附件)，实行不同的计划和经营体制：第一类是大宗的资源性出口商品，实行指令性出口计划，由指定的国家外贸公司统一经营；第二类是在国际市场上比较敏感的商品，实行指令性出口计划，由经过批准的有出口经营权的外贸企业分散经营；第三类是除上述第一、二类以外的其他出口商品，只对出口创汇总额和大类商品实行指导性出口计划，由经过批准的有出口经营权的各类外贸企业和出口生产企业按规定的经营范围放开经营。”，同时还规定要继续扩大直接经营进出口贸易的主体，因此出现了大中型生产企业、企业联合体和企业联合集团等可获得对外贸易经营权的新主体。1991年，国务院批准同意的《关于选择一批大型企业集团进行试点的请示》规定，“要逐步赋予试点企业集团自营进出口权”，允许试点企业集团在具备一定条件后按经贸部规定报批，条件成熟便可通过审批获得自营进出口权(4)《国务院批转国家计委、国家体改委、国务院生产办公室关于选择一批大型企业集团进行试点请示的通知》(国发〔1991〕71号)。。1994年，为贯彻落实党的十四大战略要求，以及面对“复关”的实际需要，我国制定了第一部《对外贸易法》。该法第8条规定从事外贸经营的主体为法人和其他组织，第9条明确以审批许可的方式(后文简称审批制)授予这些主体从事货物与技术进出口的外贸经营权。2001年7月，以加快外贸经营体制改革为目的，对外贸易经济合作部制定了《关于进出口经营资格管理的有关规定》，详细阐明了企业取得进出口经营资格所需材料和办理流程。在上述法律、规定的铺垫下，2001年9月5日(5)资料来自天眼查：https：//www.tianyancha.com/company/58733723，访问时间为2022年5月6日。，绍兴县炎中贸易有限公司成为全国首家获得外贸经营权的私营企业[10]。

(三)第三阶段(2002年至今)

2001年12月11日中国正式加入WTO，原《对外贸易法》出现了一些与WTO多边贸易规则不相适应的地方，于是为了扩大对外开放、履行入世承诺，中国在2004年对《对外贸易法》进行了修改。修改后的《对外贸易法》将“自然人”囊括进对外贸易经营主体，并取消了原有的审批制，采用登记制授予从事货物与技术贸易的企业进出口权(6)《中华人民共和国对外贸易法》(2004，2016)第8条、第9条。，以修改法律的形式兑现了中国入世时针对贸易权作出的部分承诺，使经营者从事货物与技术对外贸易的资格门槛在法律上正式取消[11]。2016年，出于化解国内产能过剩矛盾的考虑(7)《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发〔2013〕41号)。以及满足“一带一路”沿线国家基础建设的需要[12]，中国又对《对外贸易法》进行了“微调”，取消了以往规定的从事对外工程承包的单位应当具备相应资质或者资格的要求，从而为部分对外服务贸易经营权进行了“松绑”。

概括来说，在计划经济时期中国对外贸易经营权呈现出被国营外贸公司垄断的状态；入世前的1979至2001年，中国关于对外贸易经营权的有些规定虽然立法层级较低，但是逐步改变了以往国营外贸公司“一家独大”的局面，这个时期是对外贸易经营权主体多元化发展的关键时期；2002年至今，在履行入世承诺和深化改革开放的共同作用下，中国对外贸易经营权改革主要表现在获权方式“由繁到简”的演化，从而为外贸经营者提供了更多便利与自由。

三、对外贸易经营权变迁对涉外法治建设的促进作用

(一)人权保障法治建设

对外贸易经营权变迁对人权保障法治建设的贡献，可根据是否直接在《对外贸易法》中列出而分为提供了显性人权保障与提供了隐性人权保障。

1.显性人权保障

显性人权保障就是公法制度建设层面的人权保障。1994年《对外贸易法》第8条规定享有对外贸易经营权的主体不包括自然人。2001年，中国在《加入世界贸易组织工作报告书》中承诺将给予个人贸易权(8)《中国加入世界贸易组织报告书》第84段。。2004年3月中国首次将“尊重和保障人权”写入《宪法》，并规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”。同年4月，新《对外贸易法》将对外贸易经营权的主体范围修改为“法人、其他组织或者个人”，并在第1条总则部分加入了“保护对外贸易经营者的合法权益”的立法意旨。根据德国学者彼德斯曼(Ernst-Ulrich Petersmann)提出的以权利为基础的WTO宪法化理论，贸易自由是一项基本的个人权利[13]，且一般情况下人权和基本权利可作为同义词替换使用[14]。由此推理得出：贸易自由可以被归纳为人权的一个方面。故在履行入世承诺的条件下，根据“保障人权”的宪法要求，扩大对外贸易经营权的主体范围，赋予个人在对外贸易方面更加广泛的权利，能够使贸易与人权相协调、促进我国人权保障法治建设。

2.隐性人权保障

隐性人权保障为私主体的行权保障。1994年《对外贸易法》关于个人不享有外贸权的规定会带来不可预估的涉外诉讼风险。彼时《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》尚未出台，根据国际私法的一般规定，当事人行为能力适用其属人法。2004年之前，中国自然人没有对外贸易经营权，而且“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”(9)《中华人民共和国合同法》第52条第5款。，最终导致我国自然人作为主体订立的涉外合同因在国内法上不具备相应的行为能力而无效[15]。入世后，中国与其他各国的贸易往来更加频繁，涉外纠纷在所难免，个人不具备行权资格必然导致中国自然人经营者处于不利地位，严重影响中国外贸经营者的经营决策和拓展海外市场的积极性。将个人纳入外贸权主体能够弥合之前法律规定的不足，最大限度地为其扫清依法维权障碍。

(二)对外贸易自由化法治建设

如前文所述，从计划经济时期对外贸易经营权由国营对外贸易公司“独家享有”，到改革开放后外贸主体逐渐多元化，再到入世后两次修改《对外贸易法》以简化外贸经营权的获权方式，对外贸易经营权在立法中以先主体多元化后获权简易化两步走的方式向对外贸易自由化法治演进。

1.主体多元化

有资格获得权利的主体越多，对外贸易经营权的开放程度就越高，对外贸易就越自由。中国对外贸易经营权以循序渐进的方式实现了主体多元化。

改革开放后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》首先将合营企业列为国家鼓励从事对外销售的主体，由此除国营外贸公司外的第一张“新面孔”登上了外贸经营的舞台。之后，《一九八八年外贸体制改革方案》《关于选择一批大型企业集团进行试点的请示》《对外贸易法》《关于赋予私营生产企业和科研院所自营进出口权的暂行规定》等法律法规陆续颁布，逐渐将外贸经营权主体扩大到大型企业集团、私营生产企业、科研院所和自然人等，以多元化的主体参与促进对外贸易自由化。

2.获权简易化

如果将对外贸易经营权的主体限制理解为实质限制，那么对对外贸易经营权获得方式的规定就可理解为程序限制。

就货物与技术进出口经营权而言，1994年《对外贸易法》规定经外贸主管部门许可后才能获得货物进出口与技术进出口的对外贸易经营权，即采用指定部门审批制的形式授予合格主体对外贸易经营权。审批制下对外贸易经营权的自由化程度虽有所提高但依旧有限，一方面，相比于禁止其他任何部门、机构不能从事进出口贸易的规定[16]，审批制虽然流程繁琐，但适格主体却有通过审批获得权利的可能；而另一方面，相比于西方国家在对外贸易授权中使用的登记制，审批制用较繁琐的程序和较严苛的资格要求对拟从事外贸经营的主体设立了隐形“路障”，虽然越过“路障”就能获得权利，但经历“披荆斩棘”难免有损自由。入世后，中国承诺要在3年内取消贸易权审批制。于是，2004年修改后的《对外贸易法》规定，经备案登记后即可获得从事货物与技术进出口的对外贸易经营权。

在审批制和登记制的不同规定下，经营者获得对外贸易经营权的方式有很大区别。根据1996年出台的《关于出口许可证管理的若干规定》《进出口许可证发证机关发证工作规范》以及自2004年以来制定、修改的《对外贸易经营者备案登记办法》，可整理出经营者在不同制度下获得对外贸易经营权需遵守的行政程序，如图1和图2所示。由图1可知，在审批制下，经营者提交材料后的每一环节都需要行政机关审批，重重关卡增加了经营者获得权利的不确定性，一定程度上减损了其从事外贸经营业务的自由。由图2可知，登记制不涉及行政审批，相当于“ETC通道”——只需刷卡(备案登记)就能通过(获权)。简而言之，从审批制到登记制的进化，就是经营者从事对外贸易程序上的逐步自由化。

图1 审批制下对外贸易经营权获取流程

图2 登记制下对外贸易经营权获取流程

服务贸易的无形性使得国内法规制(即政府监管)成为影响其自由化的重要因素[17]。2016年《对外贸易法》对对外服务贸易经营权进行了有针对性的自由化，删除了“从事对外工程承包的单位，应当具备相应的资质或者资格”(10)《中华人民共和国对外贸易法》(2004)第10条。的规定，2017年《对外承包工程管理条例》也删除了对外承包资格要求的专章规定。作此修改主要是由于以下两方面的动因：第一，面对化解产能过剩、推进“一带一路”倡议等国内政策需求，服务贸易亟待“松绑”，而对外工程承包作为我国传统优势服务领域，具有较强的国际竞争力，对其进行有针对性的“自由化”较为稳妥；第二，中国承包商承揽国外工程除应当遵守我国法律外，还需满足东道国国内法的承包资质要求[18]。在我国对承包方的资格规定不可能与世界其他国家一致的情况下，让企业享受更多自由，减少国内法的限制，从而使其尽快进入国外工程承揽竞争市场，实为明智之举。

但实际上除对外工程承包外，我国其他大多数对外服务贸易经营权自由化进展较为缓慢。2016年《对外贸易法》修改后，国家暂未再通过法律对其他对外服务贸易明确“松绑”，而是以国务院文件的形式公示对某些对外服务贸易继续保留行政审批流程的决定(11)《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2016修订)。。2018年、2021年上海和海南分别出台了《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易负面清单管理模式实施办法》与《海南自由贸易港跨境服务贸易负面清单管理办法(试行)》，其中涉及的服务贸易主体仅指境外服务提供者。2019年修订后的《中华人民共和国国际海运条例》规定授予经营国际船舶运输业务资质仍沿用审批制。可见多哈回合谈判停滞后，中国虽积极参与区域贸易协定谈判，如签署《区域全面经济伙伴关系协议》(RCEP)，努力进行服务贸易自由化，但更注重服务贸易“引进来”的自由，涉及对外服务贸易“走出去”的自由规定较少。面对竞争日趋激烈的国际服务贸易市场，中国不应仅限于在传统优势对外服务贸易的“浅水区”实行自由化，更要审时度势主动向新型对外服务贸易的“深水区”进行自由化尝试，从而为中国服务贸易外向发展提供更多政策支持与机会引导。

(三)公平竞争法治建设

前两点法治建设内容可以被进一步归纳为公平竞争法治建设。一方面，主体多元化中对个人和非国营公司享有外贸权的立法肯定使他们在外贸市场获得参与公平竞争的资格；另一方面，获权简易化将审批制改为登记制的普及，为全国不同省市、地区提供了公平竞争的机会。2004年《对外贸易法》第4条删除了“发挥地方积极性”的规定，结合1994年首次立法后逐步试点推行开放对外贸易政策进行分析(12)《国务院关于经济特区企业进出口经营权问题的批复》(国函〔1996〕13号)。，这一修改说明中国对外贸易经营权开放已经完成从实验到推广的过渡，意味着从2004年开始在法律上不再区分“特区”与其他地区(单独关税领土除外(13)《中华人民共和国对外贸易法》(1996)第42条、《中华人民共和国对外贸易法》(2004，2016)第69条均规定：“中华人民共和国的单独关税区不适用本法。”)，而是全面开放对外贸易市场，从而保障了全国各省市从事对外贸易经营享有均等机会。总之，不论对外贸易经营权变迁表现为主体多元化还是获权简易化，都能产生打破中国外贸市场进入壁垒及个别公司对对外贸市场垄断控制的效果，进而改变市场结构，增加市场公平竞争强度。遗憾的是，对外服务贸易经营权由于自由化程度不算太高，所以在公平竞争法治建设中的表现还不尽如人意。

此外，对外贸易经营权的制度变迁还涉及优化营商环境、转变政府职能、调整公司治理结构、加强外汇管制与金融安全等方面的法治建设，产生了调动多方、以点带面的法治效果。

四、结语

自20世纪90年代以来，借国内经济市场化改革和与国际规则接轨的契机，中国许多法律法规得以完善和发展，开启了中国特色社会主义法治建设的新局面，涉外法治也由此揭开了新的篇章。在这一过程中，对外贸易经营权与涉外法治建设相互促进、共同发展。对外贸易经营权的制度变迁是推动中国涉外法治建设的基础，同时，中国涉外法治建设也是推动对外贸易经营权制度变迁的重要力量。自新中国成立至今，对外贸易经营权的立法变迁经历了由国营外贸公司垄断享有、主体多元化、获权(尤其是货物与技术经营权)过程简易化三个阶段。这一变迁促进了中国涉外法治建设在人权保障、贸易自由化和公平竞争等方面取得较大成果，但对外服务贸易经营权仍存在自由化进展缓慢和公平竞争的法治环境建设不理想等问题，不利于中国服务贸易“走出去”，这些有待日后通过缔结多边条约和修改《对外贸易法》等方式加以改进。