从现有竞争法实践看互联网平台互联互通的边界

李梅 毕春丽

(中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心，北京100191)

0 引言

互联网平台互联互通还未有明确的官方定义，其内涵与适用边界仍在讨论过程中。在现有互联互通概念的适用上，不同学术文章的使用语境有所不同、表达的内涵也有所不同，有的语境是将互联互通作为平台经营的一种商业模式来看待，更多表达平台经营互联互通与否是经营者的一种市场选择[1]；有的语境是将互联互通作为互联网发展的一种精神和原则[2]；有的语境是将互联互通作为平台通过互操作性以及用户数据可携带权的实现共同导向的一种结果[3]。

笔者认为，可借鉴《公用电信网间互联管理规定》对电信网间互联互通的解释，互联网平台的互联互通，其涵义为通过互联网平台产品/服务的互联，最终实现产品/服务的互通。即互联是一种技术手段和制度安排，包括赋予用户数据可携带权、要求平台开放其应用程序编程接口(Application Programming Interface，API)、要求平台合理设置Robots协议等；互通是用户的一种最终感知。互联网平台互联互通的内涵包括主观与客观两个层面，并从单一维度逐渐向多维度拓展。但也正是由于互联网平台互联互通是主客观状态的统一，而不同主体对于“互通”的体验与评价标准有所差异，所以在实践讨论应予互联互通的维度也逐渐拓展，从原有操作系统与上层应用的互联互通，逐渐向信息、渠道、数据等全方位互联互通延展。

1 互联网平台互联互通现有竞争法规制案例

互联网平台互联互通的讨论渐呈泛化之势，对于互联互通的讨论仍应回归个案、根据具体场景展开讨论；在此基础上提炼出一些共性的、得到广泛认同的规则。加强互联网平台互联互通，各国在立法方面都积极探索，但实践中对相关争议的解决现阶段仍主要通过竞争法来予以规制。

1.1 反不正当竞争法相关实践

在互联网平台互联互通问题上，我国反不正当竞争法有较多的规制实践。从已有案例来看，涉及的互联互通争议，大致可分为以下几个类型：与特定经营者网址的互联互通、与公众号信息的互联互通、与用户个人信息的互联互通、不同平台数据间的互联互通等。以下将对这几种类型互联互通的类案规则依次展开分析。

(1)百度、搜狗争议案[4]

本案中，搜狗浏览器拦截百度网址导航页，并在拦截后跳转至自己的网址导航页，包括在具体操作中是直接在搜狗浏览器地址栏中输入百度网址导航页、还是更改浏览器主页设置或设置标签页，均会跳转为搜狗的网址导航页。搜狗认为自己的上述行为是根据用户评论对存在危险的网页地址采取的事前防范措施，行为具有正当性。

法官主要从以下方面展开分析，否定了搜狗行为的正当性。其一，搜狗出于安全的抗辩理由不充分。根据相关证据，从IE、Chrome等浏览器输入百度导航网址，并未提示存在任何风险；此外，搜狗对其采取的针对百度导航网址的屏蔽行为，未能合理阐释具体的适用情形与判定标准。其二，搜狗的行为影响了用户的选择，损害了百度的正当利益。法官认为，“正常的市场竞争要发挥作用，很大程度上要依靠影响用户选择来实现，因此采用不正当的手段来影响用户选择的行为是反不正当竞争法规制的对象”，搜狗的行为“并非为消费者利益，而是在屏蔽同类产品后对自己产品的推荐，是为自身利益的行为结果。”

(2)腾讯、斯氏争议案[5]

本案中，被告未经腾讯许可，利用爬虫技术抓取微信公众平台信息内容及数据，并对外提供公众号及其文章的搜索、公众号导航及排行、公众号数据抓取、公众号数据分析等微信公众号数据服务。被告从爬虫工具属于技术中立、微信公众号上文章属于用户数据等角度进行抗辩。

法官主要从以下方面展开分析，否定了斯氏行为的正当性。其一，微信通过其平台开放规则和Robots协议的设置，明确未经微信授权，禁止第三方采用爬虫等手段非法获取微信公众平台信息内容。被告的行为违背了微信的意愿、违反了诚实信用原则。其二，被告的行为破坏了微信公众平台的正常运行。被告实时抓取大量微信公众平台数据给微信服务器带来额外负担，加大微信的运营成本；此外，被告通过模拟真实用户访问的方式访问微信公众号及文章，妨碍了微信依据真实访问数据评估公众号文章的机制。其三，被告的行为对微信公众号部分数据内容服务构成实质性替代、损害了微信的商业利益。一方面，被告的行为对微信公众号点赞数、阅读数、公众号主体信息等部分数据内容构成实质性替代，分流了微信产品的部分潜在用户；另一方面，微信还可以向搜狗搜索提供引擎独家授权、允许搜狗提供公众号及文章搜索。被告提供的微信公众号及文章搜索、展示等服务，已经构成对微信公众号部分数据内容服务的实质性替代，损害了微信通过对外授权可获取的合作利益等商业利益。

(3)微博、脉脉争议案[6]

本案中，微博认为脉脉非法抓取、使用新浪微博的用户信息，非法获取并使用脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系等行为，构成不正当竞争。

法官主要从以下方面展开分析，否定了脉脉行为的正当性。其一，根据相关证据证明，在双方合作期间，脉脉实施了非法抓取、使用微博用户的职业信息、教育信息的行为；在双方合作结束之后，脉脉非法使用了新浪微博的用户信息。其二，脉脉的行为危害了微博用户信息安全、损害了微博的合法竞争性利益。法院认为，用户信息不仅体现了互联网经营者重大的竞争利益，更是消费者个人合法权益的重要组成部分。用户信息规范、有序、安全地使用，对于微博的正常经营和用户个人信息保护，具有重要的意义。脉脉不当的数据抓取和使用行为，损害了微博的合法竞争性利益以及微博用户的信息安全。

(4)微博、云智联争议案[7]

本案中，云智联公司抓取微博公开和已设置了访问权限的非公开数据，微博认为其构成不正当竞争。

法院区分公开数据和非公开数据，厘清了平台数据共享边界。其一，公开数据(未设定访问权限的数据)应遵循互联互通的一般性原则。法院认为对于平台公开数据需遵循互联互通的一般性原则，经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神。其二，公开数据的互联互通存有例外。法院认为，对于具有较强用户个人色彩、经营者对该部分数据有所投入等情形，并不当然成为通常意义上应当纳入数据共享互通的类型。此时应根据数据数量是否足够多、规模是否足够大进而具有数据价值；第三方后续使用行为是否造成对被抓取数据平台的实质性替代；平台是否针对特定经营者歧视性对待；数据互联互通对消费者福利及社会公益的整体影响等因素，来综合分析抉择。其三，对于非公开数据，法院认为如果行为手段本身不合法，则必然具有不正当性。即第三方经营者不得利用技术手段破坏或绕开平台所设定的访问权限，去获取平台的非公开数据。

(5)字节跳动、微博争议案[8]

本案中，字节跳动认为微博通过设置Robots协议，单方限制自己抓取微博对公众和其他所有网络机器人完全公开的网页内容，构成不正当竞争。一审法院认同微博构成不正当竞争，但二审法院对此持相反意见。

一审法院主要从对经营者、对用户、对行业良性发展的影响三个角度出发，展开具体分析。其一，微博的行为损害了字节跳动的合法权益。法院认为因为微博歧视性设置Robots协议，导致字节跳动的网络机器人无法正常抓取相关网络信息，直接降低了字节跳动平台的用户体验，一定程度上降低了字节跳动公司网络平台的竞争优势。其二，微博的行为损害了网络用户的合法权益。法院认为微博的行为，一定程度上迫使存在相关信息检索需求的网络用户，只能通过其他平台获取相关信息，增加了网络用户的选择成本、损害了网络用户的选择权。其三，微博的行为违背了公平竞争原则，并与互联网互联互通价值不相符。法院认为微博在Robots协议中以文字宣示方式，单方限制字节跳动公司抓取对其他经营者公开的相关网络信息。微博以经营主体来区分网络信息是否可以被抓取，而非按照信息内容本身区分是否可被抓取，违背了公平竞争原则；进一步地，微博的行为造成相关网络用户无法完整地获取相关信息，人为设置了互联网信息正常流动的障碍。根据《互联网搜索引擎服务自律公约》第八条的规定：“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境”，微博此种针对性的限制措施与行业公认的Robots协议公平、开放和促进信息自由流动原则不符、违背了互联网行业互联互通的基本价值。

二审法院主要从《互联网搜索引擎服务自律公约》能否作为互联网行业的商业道德，以及企业设置Robots协议行使自主经营权的合理边界两个角度来进行分析。其一，法院不认同《互联网搜索引擎服务自律公约》可以成为互联网行业通行的商业道德。法院认为通用搜索引擎对于公众利益和互联网互联互通与共享开放有着重要的意义，因此经营者需遵循《互联网搜索引擎服务自律公约》规定的商业道德。但是随着搜索技术和网络应用的发展，网络机器人的适用场景不断扩展，从通用搜索引擎扩展到非搜索引擎的其他各种场景，在对这些网络机器人通过Robots协议进行限制时，不能当然地借用对于搜索引擎进行限制的规则。其二，法院认为微博的行为并未损害消费者短期利益与长期福利，行为具有合理性。对于消费者利益，法院认为消费者仍可以通过其他途径获取到微博相关内容，并未出现“数据孤岛”，进而违背互联网互联互通、共享开放的精神。对于长期的消费者福利，法院认为互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用。字节头条对微博内容的抓取，实际上是实现了对微博内容实质性替代，这并未实质上增加消费者的消费体验。

1.2 反垄断法相关实践

(1)LiveUniverse 诉 MySpace 案[9]

LiveUniverse和MySpace两者同为社交网络服务提供商，各自运营着各自的社交网站。LiveUniverse认为MySpace屏蔽用户观看他们或其他用户之前已加载到MySpace网页上LiveUniverse的视频、删除用户在MySpace上对LiveUniverse网站的推荐、屏蔽用户在其个人网页上嵌入LiveUniverse网站链接等行为，构成拒绝交易，于是向法院提起诉讼。

一审法院认为，经营者通常拥有选择与谁交易或不与谁交易的权利，MySpace的屏蔽行为不构成垄断。原因在于，其一，MySpace并没有与LiveUniverse自愿达成合作协议，甚至两家网站间连非正式的合作协议都没有。其二，LiveUniverse的行为有“搭便车”之嫌，MySpace也并没有完全剥夺LiveUniverse的市场发展机会。法院引用波斯纳法官的观点，认为“免费为竞争对手的产品做广告，并不是竞争市场中常见的合作形式，而是竞争的对立面。”每一个用户从MySpace网站点击链接到LiveUniverse的网站，LiveUniverse的广告收入就会增长；广告商的预算不是无限的，这将会导致MySpace广告收入的减少。因此，MySpace屏蔽LiveUniverse网站的链接，仅仅是为了阻止LiveUniverse在MySpace上免费宣传其网站。MySpace并没有采取任何行动阻止LiveUniverse在MySpace之外独立宣传和运营其网站，并获取市场发展机会。

二审法院基本完全认同一审法院的判断，同时着重就LiveUniverse是否遭受了竞争性损害展开分析。LiveUniverse指控MySpace的屏蔽行为，减少了消费者在相关市场的选择、降低了消费者社交网络体验的质量。二审法院认为LiveUniverse这些分析是不合理的，因为任何想要访问LiveUniverse网站的用户只需在网络浏览器地址栏中输入网址，或者通过谷歌等搜索引擎进行输入，即仍可使用LiveUniverse网站。MySpace所做的只是阻止消费者通过MySpace访问LiveUniverse网站，消费者仍然可以自由选择加入哪些在线社交网络，以及在哪些网站上上传文字、图片和其他内容。

(2)SiteLink Software 诉 Red Nova Labs 案[10]

SiteLink为自助仓储业经营者提供设备管理软件(Facility-Management Software，FMS)，Red Nova是一家为客户提供软件产品和网站开发服务的公司。通常情况下，自助仓储业经营者既使用FMS平台进行主要的管理工作，又使用其他第三方软件程序如Red Nova等提供的辅助服务。为了便于对双方共同的客户提供服务，SiteLink将其API授权给Red Nova等辅助服务提供商，以便Red Nova等可以访问FMS上的相关数据。由于此后Red Nova开发了自己的FMS，SiteLink认为Red Nova违反了自身的API许可政策(如表1所示)，于是对Red Nova提起合同违约之诉、商业秘密侵权之诉等；Red Nova提起反诉，认为SiteLink拒绝开放API的行为构成垄断。

表1 争议期间SiteLink的API许可政策

对于Red Nova提起的反垄断诉讼，法院重申了一般性的规则，即“反垄断法并不限制企业选择与谁合作，以及不与谁合作的权利”，这个通用规则只存在“有限的例外”。具体到本案中，法官认为其一，即使在Red Nova定义的最窄的相关市场，SiteLink的市场份额也仅在35%至40%之间，SiteLink不具有市场支配地位；其二，Red Nova认为SiteLink的API许可是一个“消极搭售协议(negative tying arrangement)”，Site Link构成不当搭售。法院认为搭售需要证明经营者将其在一个市场的支配力延伸至另一个市场，但是Red Nova并没有证明Site Link试图在除FMS以外的其他软件产品市场上寻求或获取市场支配力。综上，法官不认同Site Link拒绝对Red Nova开放API的行为构成垄断。

(3)FTC 对 Facebook 的反垄断诉讼[11]

2007—2010年，Facebook不断扩大其平台开放力度，从此前仅允许第三方应用程序与其Facebook Blue产品间创建互操作性；到2010年推出“Open Graph API”，允许第三方应用程序和网站将 Facebook的各个模块集成到他们自己的产品/服务中去。但从2011年开始，Facebook开始不断调整其平台开放政策(如表2所示)，并终止了对许多与自身构成竞争的应用程序如Path、Vine、Circle的API开放。美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，FTC)针对Facebook的系列屏蔽行为，对其提起反垄断诉讼。

表2 争议期间Facebook的平台开放政策

法院认为其一，Facebook采取的不向竞争对手提供API访问的一般性平台政策，本身并不构成垄断。因为一方面垄断者拒绝帮助竞争对手通常是合法的，即使这是出于限制新公司进入或阻碍现有公司的发展。Facebook的政策也并没有完全限制第三方独立应用程序链接到Facebook竞争者的平台，或与Facebook竞争者建立起互操作内容。另一方面，2018年12月，迫于舆论与监管压力，Facebook已暂停其反竞争平台政策的实施。其二，FTC指控Facebook拒绝对其竞争对手如Path、Vine、Circle开放API的屏蔽行为，大多发生在2013年，FTC提出的最近一次指控行为也发生在2015年。法院认为这些具体行为可能构成拒绝交易，但是法院无法对这些损害行为颁发禁令救济，因为起诉书中提及的违规行为并未正在进行或即将发生。

2 互联网平台互联互通竞争法规制分析

2.1 反不正当竞争法规制分析

执法和司法机构及时回应社会需求、细化适用规则，我国反不正当竞争法律制度体系不断完善。拒绝互联互通通常会涉及《反不正当竞争法》里规定的“妨碍破坏”“恶意不兼容”及互联网专条的“兜底条款”等。2021年8月17日，国家市场监督管理总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称“《规定(征求意见稿)》”)，对互联网平台间妨碍干扰、恶意不兼容等行为判定的考量因素进行了细化。2022年3月20日起，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)正式开始施行，《解释》对“流量劫持”“妨碍破坏”等行为的司法适用进行了明晰。

我国反不正当竞争法的丰富实践，对互联网平台互联互通问题逐渐厘清。已有司法案例针对不同类型的互联互通已形成一些类案规则。其一，对于信息层面的互联互通，法院普遍给予较大的认同；但是在信息互联互通的具体操作中，经营者需满足行为手段正当、不损害社会公共利益等前提要素。如在爱奇艺与深圳聚网视公司不正当竞争纠纷案[12]中，法院指出，“互联网的本质在于信息的互联互通，其发展也在于互联互通，因此在互联网上采取合法且正当方法的链接行为并不构成不正当竞争。” 又如在微博、字节头条争议案中，二审法院认为搜索引擎场景下经营者应遵循开放和促进信息自由流动的商业道德，因为“搜索引擎的作用就是便于公众搜索，降低搜索成本，符合互联网互联、互通、共享、开放的精神。”另如百度与360不正当竞争纠纷案中[13]，法院认为Robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效地抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将Robots协议作为限制信息流通的工具；经营者不应针对通用搜索引擎随意采取限制抓取的措施。其二，对于数据层面的互联互通，法院通常会区分数据的类型为公开数据还是非公开数据。对于公开数据，在不损害用户个人信息保护、不损害经营者合法商业利益保护等前提之下，经营者不应针对特定经营者，限制与其就公开数据进行互联互通。对于非公开数据，经营者是否可以拒绝互联互通，需要结合具体场景展开具体分析。分析的维度主要是从对经营者合法商业利益的影响、对消费者利益的影响、对整体竞争秩序的影响等角度展开，具体可分析要求互联互通的非公开数据是否具有数据价值、数据互联互通是否会对经营者的产品/服务造成实质性替代、数据互联互通对消费者整体福利和社会公益的影响等。

2.2 反垄断法规制分析

受限于反垄断法自身的分析路径，通过反垄断法规制互联互通较反不正当竞争法的规制更为困难。反垄断法对平台拒绝互联互通行为的规制，通常是落入是否构成拒绝交易、搭售等具体市场支配地位滥用行为的分析之中。对这些行为的具体分析，反垄断法已构建起较为清晰的分析路径，包括第一步界定出行为所涉的相关市场、评估平台在相关市场是否具有支配地位；第二步评估是否给市场造成竞争性损害；第三步分析平台的行为是否具有合理理由。由于准确界定行为所涉相关市场，并证明平台在相关市场具有支配地位，是互联网反垄断分析公认的一大难题。在已有的反垄断规制案例中，在第一步认定平台是否具有市场支配地位时，原告经常就“铩羽而归”；进一步地，之后几个步骤也不具有再展开分析的意义与价值。因此在已有实践中，反垄断法对平台拒绝互联互通行为的规制存有一定困难。

国外案例中法官基于个案得出的分析结论，不能直接移植到我国对平台行为的反垄断评价中。国外案例中，法院通常避免介入到具体的交易条款确定中，如价格、交易条件等，因而承认经营者在具体市场竞争中具有较大的自主经营权。在拒绝交易的反垄断法分析，可以看到，国外法院通常要求垄断者此前曾和第三方经营者自愿发生过交易、而后来主动终止交易，这也是为了一定程度佐证垄断者拒绝交易的唯一目的即是为了排除竞争者。但在中国拒绝交易的反垄断分析框架中，不会太过于倚重这一因素。此外，在前述分析案例中，可以看到大部分平台在自身平台开放政策中，通常都会明示自己会区别对待竞争者(如SiteLink现有开放平台政策仍规定：“用户应在发生任何利益冲突或潜在利益冲突后的十个工作日内，以书面形式明确向SiteLink披露相关细节”“如果用户未能遵守本协议中的任何规定，本协议中授予用户的所有许可将自动终止”)；但在我国平台尤其是超大型平台的开放政策中，基本不会在政策中明确表示生态将不对竞争者开放，如微信开放平台开发者协议规定：“你理解并同意，基于用户体验、微信或其服务平台运营安全、平台规则要求及健康发展等综合因素，腾讯有权选择提供服务或开展合作的对象，有权决定功能开放、数据接口和相关数据披露的对象和范围，并有权视具体情况中止或终止向存有包括但不限于以下情形的开发者或应用提供本服务”等；另如微博开放平台开发者协议规定：“开发者在其应用或服务发布之前，微梦公司有权针对市场的需求、应用的质量、内容与版权的合法性、健康性、与微博开放平台特点的结合性等方面，对应用进行评审，微梦公司有权依据其自身判断决定是否同意发布该应用或服务。可以看出，我国互联网平台的开放政策并没有明示将会区别对待竞争者。并且根据我国相关制度导向，也倾向于超大型平台的开放政策应该一视同仁，并不应该将竞争者排除在开放生态之外，如国家市场监督管理总局2021年10月29日公布的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》，第三条开放生态中规定：“超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。超大型平台经营者没有正当合理的理由，应当为符合条件的其他经营者和用户获取其提供的服务提供便利。”从法条的表述来看，没有明确将竞争者作为超大型平台不予生态开放对象的例外。这导致分析我国互联网平台是否应承担互联互通义务、具体承担的边界等问题，其依据的法理基础和国外平台的分析维度存有一定的差异。综合来看，前述提及的美国拒绝互联互通的反垄断审查案件，如果放在中国的反垄断规制体系和现实产业环境中，可能并非得出完全一样的结论。

对于互联网平台拒绝互联互通问题，仍需在中国的语境与个案中展开具体分析。在规制相对较为宽松的美国，法院在通过反垄断法规制互联互通方面也有一定的松动，如在FTC诉Facebook中，法院同时指出“如果垄断者开始实施一系列拒绝与竞争对手打交道的协同计划，该计划或行为方式可能构成垄断”。对于平台拒绝互联互通行为的评价，并未超出反垄断法的分析范畴。只是互联互通在现有讨论中已逐渐泛化，涉及的具体行为包括拒绝外链分享、拒绝入驻小程序、拒绝开放相关信息搜索、拒绝接入其他支付方式等。在分析平台的行为是否构成垄断时，仍需结合个案中涉及的具体行为、市场竞争状况、对消费者福利的损害等展开具体分析。其中，互联网平台本身为开放生态或者是封闭生态、是否限制与特定经营者的互联互通、是否具有合理理由、对消费者福利的影响等，仍是评估平台拒绝互联互通是否构成垄断的重要因素。

3 结束语

对于互联网平台互联互通问题，除了反垄断法、反不正当竞争法等现有法律规制体系，相关部门也从其他角度切入，不断拓展对此问题的分析与规制路径。如2021年10月29日，国家市场监督管理总局发《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》，其中规定超大型平台应当在符合安全及相关主体权益保障的前提下开放生态。2021年11月12日，国家市场监督管理总局发布《对十三届全国人大四次会议第7050号建议的答复》，指出国家市场监督管理总局下一步将“加快相关理论研究和创新，根据平台经济发展规律和自身特点强化恶意屏蔽、不正当封禁、大数据杀熟等竞争问题的分析，为规范平台企业竞争行为、维护平台经济领域公平竞争市场秩序提供理论指引。” 2021年11月14日，国家互联网信息办公室发布《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》，引导不同即时通信服务平台之间为用户数据的互联互通提供便利。

可以预见，针对互联网平台拒绝互联互通行为的法律评价和规制，仍然会在反垄断法、反不正当竞争法等现有规则框架下，以个案的形式展开；同时，随着互联网平台法制的逐步完善，也会通过其他法律规则的实施来共同明晰互联网平台互联互通的边界。但无论法律的规制路径如何丰富与完善，都是在经营者合法利益、消费者福利、产业有效竞争秩序等不同法益间的衡量，最终都是为了促进我国互联网平台在科技进步、繁荣市场经济、便利人民生活、参与国际竞争方面发挥更大的作用。