大数据“杀熟”行为的规制困境及对策

杨瑞 西南科技大学法学院

一、大数据“杀熟”行为概述

（一）大数据“杀熟”的含义

随着社会经济的发展和数字技术的进步，互联网产业得到了迅速的发展。同时，大数据科技的高速发展进程也推动着互联网经济的蓬勃发展，而大数据分析的深入普及也为网络经济的蓬勃发展提供了诸多机会。通过灵活使用大数据，可以对买方频繁购买的商品进行详细的质量分析。在此基础上，还可推出相应的商品，这样可以在一定程度上增加了产品交易方式实现的可行性，而大数据分析技术在网络经济中的运用，还能够使各方都能为自身的产品交易平台，能够依据大数据信息对网络上商品交易行为流程中的商品流通状况做出详尽的了解，同时，买家还能够利用大数据分析对卖家做出了适当的评价，使各方都能够对平台产品交易的运营方法，有个更加详尽的认识。当人们在体验大数据分析带来的便捷的同时，伴随着各种信息安全和隐私暴露等问题。一些消费者发现，当不同的人在同一天同一时间在同一网站上搜索同一家酒店时，显示的价格是不同的；在许多购物网站中，新用户显示的价格明显低于老用户。

平台大数据“杀熟”是指主流互联网平台利用大数据收集用户数据信息，根据信息分析消费者日常消费习惯和喜好，为不同消费者定价以获取利益的行为。大数据“杀熟”行为针对性强，目标比较明确，隐蔽性强，消费者难以在独立、封闭的交易环境中比较价格。

（二）大数据“杀熟”的运作模式

大数据“杀熟”的一般运作模式为“收集消费者个人信息—使用算法技术分析数据—进行差别定价。”

消费者在申请成为互联网平台个人用户时，都必须填报个人的基础信息，消费者网购习惯、消费偏好等反映在产品浏览、点击、消息、评论等信息中产生的数据，与其他平台的数据相互通容，逐渐发展为大数据。[1]这些数据为经营者的营销提供决策依据，经营者可以利用这些数据对消费者需求进行全面重构或预测。在收集、利用和分析个人数据的过程中，经营者逐渐形成了信息主导地位。互联网平台经营者利用算法技术，有目的地、有针对性地对收集的用户个人数据进行分类和标注。在分析整理价格敏感度等条件的同时，还计算出不同人群可能购买的商品或服务的种类、品牌和最高价格。根据上述统计分析之后，可以推测市场竞争的实际状况以及消费者的心理预期情况，通过互联网平台依据市场相关状况的变动，在相应区域内动态调节产品或服务的市场售价，以便于最大限度地进行交换并获取最大收益。经营者利用用户画像技术，分析预测消费者对商品价格波动的敏感性，引导消费者做出选择。[2]针对每特定的互联网平台用户，根据不同的需求和不同的使用习惯，建立单独的用户数据模型，进行精准营销和差异化定价。比如对于同一个视频网站的会员，有网友发现苹果用户比安卓用户需要支付的费用更高。一旦用户在互联网平台上被动地选择了一些“杀熟”路径，经营者就会基于消费者的消费惯性，对消费者实施“杀熟”行为。

（三）大数据“杀熟”的危害

1.侵害消费者的合法权利

随着互联网的普及，消费效率有了很大的提高，人们可以在不同的商店比较同类商品的价格，从而消除信息不对称对自己的不利影响，比较成本也明显下降。但平台经营者基于消费者需求弹性的购买量差异定价，侵犯一些消费者权利。[3]

在传统线下交易方式中，对于各种产品或服务的售价，消费者能够得到的优惠，以及产生售价差别的因素一般是公平透明的，消费者能够按照自身的意志自由选择如何购物。在大数据驱动的销售模式背景下，经营者可以对同种产品和服务提出差异化的定价，并在合理利用大数据技术分析消费者的意愿后，提出不同的产品和服务策略。而经营者则利用对消费者个人数据的采集、数据分析，并运用大数据分析技术手段在交易中故意隐藏产品和服务的实际价值，另一方面，损害了用户个人的知情权和公平交易权。消费者无法知道他们所购买的商品或服务的实际价格，以及其他人在购买相同产品时可能支付的金额。如果消费者看到的当前价格和消费者支付的最终价格因大数据技术的介入而与实际商品价格不同，算法就会根据消费者相关数据分析，对价格进行“特殊定制”，这种行为侵害消费者的知情权。另外，由于用户的信息权利被侵犯，在传统线下商品交易的活动中，消费者并不要求直接向店家提交信息，而在现代网上的交易环境中，平台经营者更能够轻松掌握消费者的相关数据。这种大数据信息对于一般消费者而言并没有太大的经济价值，但是平台经营者却能够运用技术手段深入地整合和分析大量的无形信息，并根据相关信息定制专门策略影响消费者的决策方向。消费者很难察觉到自己的个人信息被滥用，这一行为侵害了消费者的个人信息权利。

2.破坏正常的市场竞争秩序

消费对网络平台的信赖也已在无形中，彻底改变了竞争的形态。大规模的网络平台公司相比于中小型网络公司有更海量的数据和更稳定的技术手段，并有更多资金扩充数据库和提高相关技术，换言之，大型互联网企业更加能够对消费者的消费行为进行精确预测。因为小型互联网企业所掌握的用户信息较少，不能够通过精准预测的方式吸引用户。大型企业不断壮大，而小型企业发展受限，长此以往，会改变市场的竞争结构，形成垄断。另一方面，经营者基于用户画像为消费者制定销售价格时，不仅要向不同的消费者提供不同的价格，还要保证调整后的价格有足够的竞争力，相比于竞争对手的价格不能过高，这样就失去价格优势，不能过低，否则会减少企业利润。因此，互联网企业除了要预测消费者的消费行为，还要密切关注其他竞争对手的行为，利用预先设定的算法对竞争对手进行追踪，破坏正常的市场竞争秩序。

二、大数据“杀熟”行为的规制困境

（一）法律规定不完善

2021年，中国国务院反垄断委员会出台《互联网平台反垄断指南》，在第十七条中明文规定，将信息经营者运用大数据分析和计算，对消费者进行的差别交易价格确定为"差别待遇"行为，将大数据“杀熟”行为列入法律严格规制行为。《互联网平台反垄断指南》首次比较系统地阐述了在网络平台经营领域的反垄断原则，但囿于其低位阶和软法属性，仍需要通过修订《反垄断法》来补强。该规定的出台通过设立软法的形式试图平衡互联网平台企业与消费者极不平等的地位，给予消费者最大限度的保护。但与此同时，该规定的出台也客观上说明了其他相关法律中存在不同程度的缺陷。

很难认定《反垄断法》中“主导支配地位”的相关构成要素。第一，根据《反垄断法》第17条第6款，价格歧视的主体必须在市场上占据支配地位。认定市场支配地位的重要一点是，经营者在市场上没有竞争上的制约，与其他竞争对手、消费者、顾客的行动和反应无关，经营者可以在市场上进行决策。但是，随着网络技术的发展，数据的传送和普及越来越普遍，大数据“杀熟”行为的主体已经不限于具有"市场支配地位"的经营者。因此，传统的线下市场的"支配性"判断，不再适用于线上环境。第二，市场份额的认定地位正在减弱。由于网络的外部性和产品的革新，很多商品和服务的市场集中度已经接近100%。在这种情况下，市场的“支配地位”不能仅从市场占有率来推测。第三，在大数据时代，竞争激烈，产品更新换代非常快，一个互联网企业很难长时间占据主导市场的地位。传统的计算市场份额的方法主要是基于销售数量，而互联网企业则是通过用户数量来获取市场。为了吸引用户流量，很多互联网企业在起步阶段也会设定低价。由于上述原因，大数据监管难以应用传统的定义市场份额的方法来确定互联网运营商的市场支配地位。

《消费者保护法》中所规范的对消费者的公平交易权和知情权都是原则性条款，在大数据技术“杀熟”的大背景下，这些原则性规定很难具体适应到具体案件中，消费者难以获得救济。同时，作为新型信息技术，大数据处理技术也存在着显著的时代特征，而大数据处理技术“杀熟”是近年来才产生的现象。尽管《消费者法》于二零一四年做出了修改，加强了对于生产经营者获取和利用消费者信息的法律规范，但却没有直接的办法来规制将大数据“杀熟”的行为。

《电子商务法》第18条规定，经营者在进行个性化推荐时，必须提供不以消费者的个人特性为对象的选项。这一条款所规定的实际上是个性化推荐行为。许多学者认为如此规定也能起到规制大数据“杀熟”的作用，实际上，个性化的推送和个性化的价格设定的与大数据“杀熟”是有很大的差异的，个性化的设定和价格是收集并分析消费者的个人特点，从而制定面向消费者的vip式的推送服务。[4]大数据“杀熟”是指经营者使用算法技术进行深入分析消费者个人信息，并基于此实施价格歧视。

（二）监管部门和平台自我监管的缺失

1.外部监管不足

目前，对互联网“杀熟”的监管工作主要分为以下几个部分。对于互联网“杀熟”要求各方能力的共同监督。当涉及互联网“杀熟”的几个监管部门中间监管职责相互交错、分工不清时，就可能会产生监督不力，或者监管机构间互相推卸责任的情形。且这些部门之间的沟通途径和信息共享不够紧密，没有形成系统化的合力监管模式。面对大数据分析的隐蔽性和技术性，国家监管机关在过去并不能够对其进行即时动态监测和捕获。面临新形势，在监管部门队伍中能否有大量掌握大数据分析技能的人员，将是通过监管手段实现对大数据分析中违规行为准确监督的关键问题。

大数据“杀熟”行为具有普遍性、隐蔽性、复杂性。第一，大数据“杀熟”基本上发生在网络购物环境中。被“杀熟”的消费者，来自全国各地。第二，当消费者正在选择产品或服务时，通常会比较不同平台的价格。但是他们很少会比较不同手机和账户上显示的价格。在网络购物环境中，存在大数据“杀熟”的行为较隐蔽，导致发现率降低。第三，互联网平台经营者通常使用各种大数据技术进行收集和分析信息。这些特点导致过去对“杀熟”进行的线下检查，事后外置的传统监管治理模式无法从根本上管束大数据“杀熟”。

2.缺乏行业自律

为了在激烈的互联网网络领域竞争中存活下来，互联网平台成长前期企业通常都会通过推出长期或免费服务的方法来获得大批使用者，而这些使用者也自然以高额消费弥补了公司的巨大经济损失，而通过网络搜索引擎和个性化介绍等形式的“信息茧房”为大数据“杀熟”提出了一种方便的手段。另外，传统互联网平台公司在获取大批使用者数据信息后，还必须投放大批流动资金来改善电脑硬件和信息技术，确保数据信息的使用和安全性。这部分支出也会增加企业的经营成本，这也是企业通过“杀熟”方法获得最大收益的主要动力所在。竞争压力加上互联网网络产业本身的伦理建设不健全，法规监管不严格，加上部分公司的职业道德规范不高，造成部分互联网网络公司片面追求经营利益，无视职业道德与诚信，采用不光彩的经营手法，侵害消费者利益的。

（三）消费者维权难度大

互联网经营者和消费者在线上交易的过程中，平台经营者因为掌握更多的消费者信息和技术优势，与消费者形成了不对等的关系。而消费者只能从平台经营者展示的有限商品信息了解商品，进行消费决策。网络平台经营者往往投入了巨大人力、财力研究和优化动态价格系统所需要的计算机算法等关键技术，但这种被看作是公司商业秘密的关键技术却往往并不对外披露，进而加剧了买卖双方信息的不对等程度。

大多数消费者因为网络平台经营者和消费者之间信息不对称性，并不知道到自己在被大数据“杀熟”，也没有意识到自己的权益正在遭受损害，没有想到要进行维权，因此也没有保全证据的意识。消费者在发现自己被大数据“杀熟”后，在相同时间取得不同价格的相关证据也较为困难，如果消费者提起民事诉讼，必须要提交相应的证据证明自己所主张的事实，在这过程中，消费者所花费的时间、精力、金钱可能比自己所遭受到的损失更高，并且消费者的主张也不一定能得到法院的支持。还有部分消费者维权意识弱，只得作罢处理。消费者遭受大数据“杀熟”后维权困难，处于弱势地位。

三、大数据“杀熟”规制路径的完善

（一）完善相关法律法规

立法机关应当及时修订和完善现行法律规范，在现行的有关法律的基础上进行完善，明确禁止平台经营者利用大数据“杀熟”损害消费者权益的行为。中国《反垄断法》规定确定市场支配地位的方式，是以经营者在相应市场内的市场份额和其他有关因素加以确定。《平台反垄断指南》在《反垄断法》的基础上，在网络领域中认定经营是否具备市场支配地位时，应当采取动态的目光看待经营者市场份额，对市场中的竞争状况进行调查，还要注意多考虑经营者的结构性因素。另外，在确定经营者的市场支配地位时，应注意动态分析不能仅关注经营者的损失，还要更多的关注用户对其依赖程度，大数据时代中，用户的依赖程度对经营者具有更大的价值。明确电子商务领域中价格歧视的规制。大数据“杀熟”利用算法进行价格歧视，针对不同条件的用户开出不同价格，《电子商务法》应该区分个性化推荐行为和大数据“杀熟”行为，针对大数据“杀熟”作出了具体规制。修订后现行的《消法》，增加线上交易消费者权益保护专章内容，并坚持将《消法》视为保障消费者权利的基本立法规范，并明确限制平台经营者对消费者进行大数据的“杀熟”活动。

（二）完善监管机制

1.明确监管主体

大数据分析“杀熟”行为所涉及到的范畴存在广泛，因此政府针对该行为的规制还可以波及到其他许多部门。当各个行政部门针对同一事件都拥有共同监管的权力时，就极易出现各部门间互相推诿的现象，这也不利于政府行使行政部门所承担的保障、救济消费者利益的职能。因此有关部门就需要在新的社会问题环境下，不断创新政府监管与治理模式，明确明晰各行政部门职责，强化各行政部门间的相互沟通与监督协作，为此，首先需要对大数据分析领域的政府监督主体加以明确明晰。同时，在准确界定各行政部门具体职能范围的前提下，可以通过对政府有关法律法规的修订、完善，或者组建专门专业化的大数据分析技术监管部门，统一行使监督、执行权力。需要进一步联合中国消费者保障协会等社会团体开展协同合作，形成事前、事中、事后的完整系统化的市场监督管理模式，既要指导平台经营者诚信经营，也要对其损害消费者合法权益的行为加以依法打击与整改，营造和谐有序的互联网商业环境。

2.行业自律机制

通过建立行业内部的共同规范体系，来对产业中的每一位参与者都加以约束。也可以组建行业协会，由平台经营者代同专家们一起制订产业规范，同时平台经营者间也应当互相监督。行业协会的内部管理，具体上可以采取通过建立行业标准价格浮动标准、规范大数据分析技术的使用，以及形成一定的惩罚制度等办法加强自律约束。以行业标准为基础，可以充分发挥电子商务平台经营者的自律性，也可以更好的提高整个电子商务市场的灵活性与创新能力。而行业协会的主要组成人员本来是活跃于网络经营中的经营者，由行业协会所制订的规范一是可以更加适应产业发展状况，二是针对性、可操作性都更强。同时产业内部自律制度的建立，可以产生良好地营商环境，在鼓励消费方面也起了积极的影响。

（三）加强消费者权利救济

消费者权利保障不但关乎到了公民个人的需求，而且也直接体现了整个社会的需求，但同时由于平台经营者和消费者地位的不对等以及消费者弱势性，更增加了消费者维权的难度。面临着大数据的“杀熟”，消费者因维护自身权益提起民事诉讼时面临着诉讼成本高、难度大的问题，这在相当程度上限制着消费者诉讼以维护自己权益的积极度。对此，可以考虑消费公益诉讼的参与，由相关团体或部门代替消费者向具有大数据“杀熟”情况下的平台经营者进行民事诉讼，以更好地对消费者利益实施法律保障与救助。

因为大数据分析的“杀熟”行为具有隐蔽性。消费者一方面很难发现自己被“杀熟”的事实，一方面即使消费者意识到自己遭遇“杀熟”，支付了并不合理的价格，也很难主观举证反驳。在我国民事诉讼调解案例中，一般采取"谁主张，谁举证"的民事举证机制，消费者在对大数据“杀熟”事件进行举证之时，往往必须花费大量的时间与精力，而由于双方遭受的经济损失差距过大，最后往往导致消费者被迫放弃维权。所以在大数据分析的“杀熟”案例中，可利用举证责任倒置，把原本属于消费者的举例证据压力直接传递给了原来就保有交易信息的平台经营者，从而让平台经营者可以举证并证明自身是否具有运用大数据分析技术手段，对消费者信息的过度获取、使用和针对不同消费者进行差别定价的客观事实，及其相关做法是否存在正当性、合理性和必要性。因为相比于一般消费者，平台经营者本来就已经掌控了和获取、利用消费者数据相关的算法，以及最终成交的相关数据。和一般消费者比较，由于平台经营者的举证费率少、难度小，所以让平台经营者负一定的民事举证责任比较合理。