专利私掠行为的动机与反竞争效应分析

付红艳 梁耀琪

摘要：专利主张实体盈利模式日渐成熟，衍变而来的专利私掠在帮助企业遏制侵权行为的同时，被质疑是企业滥用知识产权和打击竞争对手的新手段。为避免将专利私掠简单污名化，本文通过构建多阶段动态博弈模型，研究当面对竞争对手涉嫌侵权时，企业实施专利私掠行为的动机及其对社会福利的影响，以探求产生反竞争效应的可能原因及政策含义。研究结果表明：第一，企业是否实施专利私掠行为主要取决于赔偿金和胜诉率的高低，法院对于专利侵权赔偿金的设置在很大程度上影响企业的诉讼决策，专利诉讼经验匮乏的企业更倾向于实施专利私掠行为。第二，专利私掠行为不会损害消费者福利，但如果企业对潜在的强劲对手实施专利私掠行为，则会损害社会福利，产生反竞争效应。第三，专利私掠行为更易导致拒绝专利许可，不利于技术传播，这是因为企业需要权衡许可收益和竞争优势来决定是否进行专利许可。本文既丰富了专利诉讼和专利私掠方面的研究，也为政府优化反垄断执法提供了理论依据。

关键词：专利私掠;反竞争效应;专利主张实体;社会福利

中图分类号：F260文献标识码：A

文章编号：1000-176X（2022）06-0053-10

一、问题的提出

在知识产权制度不断完善的过程中，催生出一类不参与生产而频繁地发起侵权诉讼来获得高额和解金或赔偿金的实体——专利主张实体（Patent Assertion Entity，PAE）。在法律规章的“庇护”下，专利主张实体肆意诉讼，成为束缚企业发展的桎梏，特别是科技企业屡次遭遇专利狙击，为此付出巨大的人力、财力和精力，甚至出现生产和创新的停滞不前，这给整个产业以及国家的发展都带来了较大风险[1]。RPX发布的《2013非专利实施主体诉讼报告》表明，

非专利实施主体（Non-Practicing Entity，NPE）是指以专利主张实体、高等院校和科研机构为主，虽然拥有专利但不应用专利技术实施生产活动的某一类特定的实体。同时，其也被称为专利流氓、专利海盗或专利蟑螂。

2013年，专利主张实体在美国提起了3 283 起专利侵权诉讼，占全美专利侵权诉讼的60.7%。2021年10月12日，RPX发布的《第三季度回顾》表明，非专利实施主体第三季度诉讼被告量1 786个，比2020年同期增加了10.9%。美国两院近期提交的法案显示，其立场由遏制专利主张实体转向优待专利主张实体[2]。

近年来，企业在饱受专利主张实体起诉后，认识到专利主张实体进行专利维权这一得天独厚的优势，反其道而行之，与专利主张实体建立合作伙伴关系，利用其诉讼优势来精准打击其他企业的侵权行为，特别是竞争对手，此行为称作专利私掠（Patent Privateering）。作为专利主张实体的衍生变种，专利私掠成为企业专利维权的新手段，具体指企业将专利转让给专利主张实体，由其代为主张专利权，最后双方进行利益分成的行为。2012年，英国电信声称谷歌侵犯了其Android系统的专利权，为此将专利转让给专利主張实体IPValue，利用它起诉了谷歌。2012年3月，Core Wireless对苹果公司提出专利侵权诉讼，并将收取的专利使用费的2/3支付给微软和诺基亚。2013年1月，爱立信向知名专利主张实体Unwired Planet出售两千余项专利，该公司此前起诉过苹果和谷歌等公司，而这些企业都是爱立信在移动设备领域的竞争对手。2016年12月20日，苹果向Acacis和Conversant等9家专利主张主体（这些公司都收购了诺基亚的大量专利）提出反垄断和反不正当竞争诉讼，控告他们与诺基亚合谋制定了一项旨在从苹果和其他移动设备制造商手中敲诈高额收入的计划。2021年3月，英特尔公司被判决侵犯了VLSI Technology拥有的两项专利，需支付21.75亿美元，成为美国历史上金额最大的专利赔偿案之一，而VLSI成立4年从未参与生产，并且原先这些专利一直由荷兰芯片制造商恩智浦半导体公司拥有，恩智浦半导体公司或将从中获益。

近年来中国正在努力构建创新型国家，在国际市场崭露头角。然而，中国企业频频遭到发达国家的制裁和打压。华为、中兴、TCL和联想都曾遭受专利主张实体的起诉并且支付了数额不菲的赔偿金。仅WSOU Investments公司就曾在短短一个月内向华为和中兴提起多达22件专利诉讼案，两个月后又围绕更多专利再次起诉中兴，如此大动干戈起诉中国通讯巨头，背后的原因值得深思。随着中国ICT产业的兴起，以诺基亚为代表的专利私掠者们纷纷将矛头对准了中国，2017年在英国起诉华为的Conversant公司，手中持有大量2G、3G和4G领域的标准必要专利，这些专利都来自于诺基亚。此外，2013年10月，由苹果、微软、黑莓、索尼和爱立信等巨头联合设立的、以主张专利权作为唯一收入的Rockstar Consortium公司，在美国德克萨斯州地方法院向包括华为和三星等在内的7家Android手机厂商发起专利侵权诉讼。

尽管企业实施专利私掠行为可以有效遏制侵权行为，但也有滥用知识产权和破坏竞争秩序之嫌。事实上，关于专利私掠的质疑从未断绝。2013年，谷歌公开要求美国联邦贸易委员会和美国司法部调查专利私掠行为。谷歌称：“一些别有用心的公司，将专利私掠当作了竞争武器，从而加剧了产业的创新成本”。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》在建设面向社会主义现代化的知识产权制度中强调：“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。因此，探讨专利私掠行为的反竞争效应可谓恰逢其时。为避免将专利私掠行为简单定性，本文将以现实为导向，通过构建理论模型分析企业实施专利私掠行为的动机以及对社会福利的影响，以探寻产生反竞争效应的原因及可能的政策含义。

专利保护制度为专利保驾护航，能够使发明者获得出售发明成果的排他性权利，这在形式上可视为一种合法的垄断权。但其垄断性与市场竞争对自由价值的追求之间存在着冲突[3]。当专利权受到侵犯时，权利人会借用司法手段通过诉讼来维护自身利益[4]。不仅如此，越来越多的企业已经开始将专利诉讼当作一种获得竞争优势和牟取利益的工具[5]。典型的代表便是本文重点讨论的专利私掠。专利私掠是企业利用专利主张实体诉讼维权的一种方式。专利主张实体区别于高等院校、科研机构等其他非专利实施主体，主要依靠积极发动专利诉讼来赚取巨额利润。根据性质来看，专利主张实体具有更低的反诉讼风险，更容易造成权利的滥用[6]。专利主张实体的诉讼案件已经在欧美占据相当大的比例，给生产企业及社会福利造成严重影响[7-8]，其诉讼问题已成为不容忽视的经济学问题。专利政策和执行方面的缺陷包括法院对无意侵权的判决倾向、永久禁令和过高的损害赔偿金[9]，由诉讼（威胁）引起的高额赔偿金和许可费[10]等都是专利主张实体产生的重要诱因。

明确了专利主张实体产生的原因，学者们开始聚焦于专利主张实体的价值讨论。支持者认为，专利主张实体在促进专利的流动性、专利的货币化和激励创新等方面都发挥了至关重要的作用[11-12]。专利主张实体只是专利丛林和专业分工细化的产物，即使可能产生负面影响，也应归责于专利制度本身的不完善，是一种违背专利制度本意的异化表现[13]。胡向宏和韩伟[14]指出，目前尚未发现专属于专利主张实体的新型排除、限制竞争行为。反对者认为，专利主张实体帮助小企业主张到的最终收益只有一小部分流向原专利权人手中，并没有起到激励创新的作用，甚至会削弱创新[15]。并且专利主张实体倾向于主张低质量的专利[16]，频繁诉讼大大增加了司法成本[17]，还可能带来目标企业风险投资的减少和业务线退出等一系列负面影响[18]。Turner[19]甚至认为，专利主张实体会导致社会福利的减少，并且过高的专利许可费会诱使企业放弃创新而成为专利主张实体。

当学者们还在对专利主张实体争论不休时，企业已经意识到专利主张实体的特性并且加以利用。其中一种典型的做法就是实施专利私掠行为。专利私掠者一词最早由Ewing[20]提出，他将私掠定义为：“私掠者为了直接利益和发起人的间接利益，以非专利实施主体的形式对目标企业主张专利权，并且间接利益远远大于直接利益。”

Morton和Shapiro[21]将私掠者称之为混合专利主张实体（Hybrid PAEs），其主要比较混合专利主张实体与传统专利主张实体的战略性专利收购及其经济影响的不同。后来，学者们在研究中将私掠者与混合专利主张实体视为同一概念的不同表述。为了表述的一致性，本文统一为专利私掠。一般来说，交叉许可及遭遇反诉的可能往往会限制企业主张专利权的积极性，但通过专利私掠可以规避诉讼限制[22]。逃避许可义务、提高专利主张的成本和频率等也是人们诟病专利私掠的重要原因[23]。大多数研究都假设私掠者是通过使用弱专利进行侵权索赔，然而Kesan等[24]通过对2010—2013年美国专利诉讼进行实证分析发现，私掠者为提高专利货币化成功的可能性，因而获取具有更广泛保护范围的高价值专利。甚至有些私掠者会比专利巨头拥有更高质量的专利，因而不应该受反垄断的关注[25]。

Lemus和Temnyalov [26]将专利私掠模型化，认为通过讨价还价，企业实施专利私掠行为可以索取相对更高的许可费。这尽管会引发更多诉讼威胁、降低行业利润，但却可能激励互补技术的研发投资。曹汇[27]认为，维护企业声誉、规避FRAND许可义务和逃脱反垄断制裁是企业实施私掠行为的主要动机。Layne-Farrar[28]則开发了一个理论框架，用于分析企业实施专利私掠的决定对诉讼与和解的影响，研究发现，相比于直接诉讼，企业实施专利私掠会倾向于等待法院判决而不是和解，但和解可能对社会更有利。

综上所述，对专利私掠的研究大多集中在法律角度的定性分析，是否有排除竞争和限制竞争的效应尚不明朗，福利分析也并不清晰。为避免停留在对专利私掠的一般性讨论，本文构建模型从理论上探讨影响企业实施专利私掠行为的主要动机，更为重要的是分析出专利私掠行为产生反竞争效应的理论机制以明确反垄断关注的重点。需要说明的是，本文关注的核心问题与Layne-Farrar[28]不同，本文关注企业实施专利私掠行为的动机，而不在于最终的诉讼结果究竟源于法院判决亦或和解，并且考虑到现实中胜诉后企业可能与败诉方达成未来继续使用专利的许可协议，本文还进一步探讨了企业实施专利私掠行为是否会导致限制许可的情况。

本文关于诉讼决策的研究与一般的诉讼决策模型不同。早期的诉讼决策模型大多认定诉讼决策是非策略性的[29]，发生诉讼是因为双方对诉讼结果的预期不同，随后的研究在模型中增加了其他各种现实考量，如信息不对称[30]、诉讼外部性[31]和原告类型[32]。本文的不同之处体现在，笔者只关注企业决定诉讼以后采取的策略，并且聚焦专利主张实体和企业在赔偿金和胜诉率方面的差异，以此研究企业是否实施专利私掠行为以及可能的福利影响。

二、理论模型分析

（一）模型假定

为探讨企业面临竞争对手涉嫌侵权时是否会实施专利私掠行为，即是直接诉讼还是利用专利主张实体进行诉讼，本文构建一个三阶段的博弈模型。在博弈第一阶段，作为原告的企业1决定是否对企业2实施专利私掠行为。

严格来讲，企业如果不实施专利私掠行为，那么除了直接诉讼以外，还有一种可能是放弃诉讼，这主要源于诉讼的预期收益无法弥补诉讼成本。而本文设定诉讼成本为零，排除了企业放弃诉讼的可能，所以企业不诉讼的情况未在博弈树中体现。在博弈第二阶段，若企业1胜诉，则决定是否进行专利许可，企业2支付侵权赔偿并决定是接受企业1的专利许可还是使用替代技术进行生产;若企业1败诉，企业2仍然使用原技术。在博弈第三阶段，诉讼结束后，企业在下游市场进行产量竞争，如图1所示。

需要说明的是，关于企业胜诉可能拒绝许可的假设依赖于对现实的观察。以诺基亚为例，2011年9月，Mosaid Technologies公司利用从诺基亚及Core Wireless公司购得的专利，针对诺基亚的竞争对手发起专利诉讼，或收取高额许可费以提高其生产成本，或拒绝授予专利[33]。在本文模型中亦是如此，原告在胜诉后选择是否进行专利许可，这一行动完全依赖于期望利润最大化原则。

本文模型具体假设如下：

假设1：企业1和企业2以相同生产效率生产同质产品，产量分别为q1和q2。面对的市场总需求为p=1-Q。不失一般性，两个企业的边际成本为0。企业2涉嫌侵犯企业1专利权，企业1通过提起诉讼来主张专利权。为此企业1有两个选择：一是以企业1的名义直接起诉，即不实施专利私掠行为;二是将专利转让给专利主张实体，由专利主张实体进行起诉，即实施专利私掠行为。这里忽略了诉讼成本的影响，而专注于本文研究的重点：赔偿金和胜诉率。

现实中企业在遭受侵权时是否选择诉讼，很大程度上制约于诉讼成本。本文关注的重点是：当企业决定以诉讼的方式主张专利权时在直接诉讼与专利私掠之间的选择。不可否认，诉讼成本的不同会影响企业的诉讼决策。但经验证发现：只要诉讼成本差异不大，那么本文中关于企业诉讼策略的结论并不会发生变化;如果诉讼成本具有显著差异，那么企业会倾向于选择更经济的诉讼策略。考虑到没有证据显示两种诉讼策略产生的诉讼成本有巨大的差异，所以本文忽略了诉讼成本的影响。需要强调的是，上述观点是基于诉讼双方都承担各自的诉讼成本，如果改变诉讼成本的承担规则，比如要求败诉方补偿胜诉方的诉讼成本，那么问题将变得复杂。

假设2：当企业1作为原告，其胜诉的可能性为α（0<α<1），企业1胜诉后会获得法院判定的赔偿金F1。作为败诉的一方，企业2若想继续使用原技术生产，则需与企业1签订许可协议并支付γ单位的许可费，否则只能使用替代技术进行生产。通常来讲，当企业选择进行侵权生产的时候，往往意味着企业自身的技术水平低下，因而当企业被认定为侵权后且没有获得技术许可时，只能使用落后技术来维持生产。为此本文假设使用替代技术时，企业2的边际成本为c（c>0）。替代技术既可以理解为企业拥有的落后技术，也可以是用单位费用c换来的技术。

假设3：考虑到专利主张实体诉讼经验丰富，并且相较于一般的生产企业，专利主张实体能够利用信息外部性进行可置信诉讼威胁，致使企业大多以和解方式结束[31]，因而企业实施专利私掠行为时胜诉率更高，

毛昊等[34]在对中国诉讼案件进行实证检验后发现，专利主张实体有发起频繁、赔偿额低和胜诉率高等特点。设为kα（1<k<1/α），企业1胜诉后获得赔偿金F21。企业2要么使用替代技术，要么与专利主张实体签订许可协议以继续高效率生产。现实中，专利主张实体制定的专利许可条款通常有非排他性、一次付清和终生许可的特征，

2016年美国联邦贸易委员会在《关于专利主张实体活动的研究报告》中指出，专利主张实体在专利许可时大多使用固定许可费，以简化许可费计算、减少对产品销售的监控成本以及降低市场风险。故假设专利主张实体索要的许可费为一次性支付F22。

假设4：企业实施专利私掠行为能够获得赔偿金相对较少，即F1>F21。关于这一假设，从以下两方面来说明：一方面，根据2019年RPX的《专利诉讼和市场报告》可知，非专利实施主体诉讼中单个案件的赔偿金中位数约为80万美元，其中10%的赔偿金超过2 700万美元，25%的赔偿金超过860万美元;而生产企业诉讼中单个案件的赔偿金中位数为220万美元，其中10%的赔偿金超过5 600万美元，25%的赔偿金超过1 250万美元。另一方面，专利主张实体因肆意诉讼常被称为专利流氓，这又进一步降低了判赔的金额。

综上所述，当企业1不实施专利私掠行为时，存在两种可能：

其一，企业1以α概率胜诉并获得赔偿金F1，并因索要过高的许可费未与企业2达成许可协议，因而企业1无法获得许可收入，而企业2只能使用替代技术进行生产;企业1以1-α概率败诉，无法获得赔偿支付，企业2继续高效率生产。在下文将此表示为情况NPNL。

其二，企业1以α概率胜诉并获得赔偿金F1，并且与企业2达成许可协议，获得许可收入γq2;企业1以1-α概率败诉，无法获得赔偿支付。此时无论诉讼结果如何，企业2都可以继续高效率生产。在下文将此表示为情况NPL。

当企业1实施专利私掠行为时，考虑到专利主张实体只是企业1主张专利權和试图打击竞争对手的工具，其决策受到其专利转让方——企业1利益的影响[21]，所以许可与否从本质上是由企业1来决策。

Harris[33]的发现佐证了本文的假设，私掠者为了保证企业获得最大化的利润，会寻求高于其自身收益最大化的许可费。关于他们之间如何瓜分主张专利权的所得并非本文关注的重点，为聚焦专利私掠行为的动机与福利影响，这里没有讨论利益分成问题。这源于对现实案例的观察，一方面，专利主张实体拿走的收益通常只占一小部分，对企业决策的影响较小;另一方面，现实中不乏企业直接收购专利主张实体的情况，并且也不排除企业伪装成专利主张实体行事[35]。此时同样存在两种可能：

其一，企业1以kα概率胜诉并获得赔偿金F21，因未达成许可，企业2使用替代技术进行生产;企业1以1-kα概率败诉，未能获得赔偿，企业1和企业2以相同生产效率展开竞争。在下文将此表示为情况PNL。

其二，企业1以kα概率胜诉并获得赔偿金F21，与企业2达成许可协议，获得许可收入F22;企业1以1-kα概率败诉，未能获得赔偿。此时无论诉讼结果如何，企业2都可以继续高效率生产。在下文将此表示为情况PL。

（二）模型求解

本文采用逆向归纳法求解均衡。首先，求解企业的产出决策;其次，根据企业期望利润最大化来确定专利许可情况和许可费;最后，判断企业1关于专利私掠行为实施与否的选择，进一步求解出相应的消费者剩余和社会福利。

1.企业1未实施专利私掠行为

根据前文的分析，企业1胜诉后与企业2并不一定能够达成许可协议。先分析未达成许可协议的情况，此时企业1和企业2的期望利润为：

E（π1）NPNL=α（1-qNPNL1-qNPNL2）qNPNL1+αF1+（1-α）/9（1）

E（π2）NPNL=α（1-qNPNL1-qNPNL2-c）qNPNL2-αF1+（1-α）/9（2）

根据企业期望利润最大化求解均衡产量，可得：当0<c<1/2时，qNPNL1=（1+c）/3和qNPNL2=（1-2c）/3;当c≥1/2时，qNPNL1=1/2和qNPNL2=0，将均衡产量代入式（1）和式（2）中，即可求出企业的期望利润为：

E（π1）NPNL=[α（c+1）2+（1-α）]/9+αF1，0<c<1/2（5α+4）/36+αF1，c≥1/2（3）

E（π2）NPNL=[4αc（c-1）+1]/9-αF1，0<c<1/2（1-α）/9-αF1，c≥1/2（4）

接下来分析达成许可协议的情况，此时企业1和企业2的期望利润为：

E（π1）NPL=α（1-qNPL1-qNPL2）qNPL1+αF1+αγqNPL2+（1-α）/9（5）

E（π2）NPL=α（1-qNPL1-qNPL2-γ）qNPL2-αF1+（1-α）/9（6）

同理，通过求解利润最大化问题求出企业的均衡产量qNPL1=（1+γ）/3和qNPL2=（1-2γ）/3，将其代入企业的利润函数中，化简得到E（π1）NPL=[5αγ（1-γ）+1]/9+αF1和E（π2）NPL=[1-4αγ（1-γ）]/9-αF1。其中，当企业1与企业2达成许可协议时，许可费是由企业1决定的，由E（π1）NPL/γ=5α（1-2γ）/9=0求得使企业1利润最大化的许可费为γ=1/2，将其代入均衡产量中，发现此时企业2的产量为0，即企业1为实现利润最大化会收取过高的许可费，而过高的许可费迫使企业2退出市场。显然，企业2不会接受该许可协议，而会使用替代技术继续生产，并与企业1竞争。企业1想要企业2接受许可协议，必须使得企业2自愿放弃采用替代技術生产，即确保企业2支付许可费后的利润不低于使用替代技术时的利润。

接下来根据替代技术水平的高低分情况进行讨论。当0<c<1/2时，企业1最多可以收取许可费γ=c，可以很直观地看出，企业1对许可费的设置取决于替代技术的水平，替代技术水平越高，企业1可以收取的许可费越低，这是因为替代技术水平越高，企业1只能索要更低的许可费来促使企业2接受许可协议。不难验证，达成上述许可交易，企业1可以获得更高的利润，企业1愿意收取较低的许可费来诱使企业2接受许可协议。企业的产量为qNPL1=（1+c）/3和qNPL2=（1-2c）/3，期望利润为E（π1）NPL=[5αc（1-c）+1]/9+αF1和E（π2）NPL=[1-4αc（1-c）]/9-αF1。当c≥1/2时，企业2支付许可费后的利润不低于其使用替代技术时的利润，这是因为替代技术过于落后使得企业2使用该技术生产无法与企业1竞争，此时企业1可以收取使自己利润最大化的许可费，即上文求得的γ=1/2，因为该许可费会使得企业2退出市场，所以这时企业的产量和利润与未达成许可协议时的情况一致。

进一步求得消费者剩余和社会福利为：

CSNP=（2-c）2/18，0<c<1/21/8，c≥1/2（7）

WSNP=[（1-2α）c2-4c+2αc+8]/18，0<c<1/2

（2α+25）/72，c≥1/2（8）

2.企业实施专利私掠行为

与上文相同，通过求解企业的利润最大化来推算出不同情况下企业的产量。先分析企业1胜诉后与企业2未达成许可协议的情况，企业1和企业2的期望利润为：

E（π1）PNL=kα（1-qPNL1-qPNL2）qPNL1+kαF21+（1-kα）/9（9）

E（π2）PNL=kα（1-qPNL1-qPNL2-c）qPNL2-kαF21+（1-kα）/9（10）

由利润最大化可得当0<c<1/2时，qPNL1=（1+c）/3和qPNL2=（1-2c）/3;当c≥1/2时，qPNL1=1/2和qPNL2=0，进而求得企业的期望利润为：

E（π1）PNL=[kα（c+1）2+（1-kα）]/9+kαF21，0<c<1/2（5kα+4）/36+kαF21，c≥1/2 （11）

E（π2）PNL=[4kαc（c-1）+1]/9-kαF21，0<c<1/2

（1-kα）/9-kαF21，c≥1/2（12）

接下来分析达成许可协议的情况，企业1和企业2的期望利润为：

E（π1）PL=kα（1-qPL1-qPL2）qPL1+kα（F21+F22）+（1-kα）/9（13）

E（π2）PL=kα（1-qPL1-qPL2）qPL2-kα（F21+F22）+（1-kα）/9（14）

由E（π1）PL/qPL1=0与E（π2）PL/qPL2=0可得qPL1=qPL2=1/3，代入企业的利润函数中，化简得到E（π1）PL=[1+9kα（F21+F22）]/9和E（π2）PL=[1-9kα（F21+F22）]/9。为了让企业2接受许可协议，当0<c<1/2时，企业1可以收取的许可费最高为F22=4c（1-c）/9。显然，企业1设定的许可费F22仍然与c呈正向关系，即替代技术越差，企业1可以收取的许可费越高。此时，企业预期利润为E（π1）PL=[4kαc（1-c）+1+9kαF21]/9和E（π2）PL=[1-4kαc（1-c）-9kαF21]/9。

那么对于企业1而言，设定这样的许可费是否有利可图？通过比较发现：当0<c<2/5时，企业1的确会设定如此低的许可费使企业2接受许可协议;当2/5≤c<1/2时，因为替代技术较差，企业1为避免激烈的竞争不会将技术许可给企业2，企业2使用替代技术进行生产;当c≥1/2时，企业1能够收取的许可费最高为F22=1/9，然而此时的利润要低于不许可时的利润，因而企业1拒绝许可，企业2因替代技术过于落后而被迫退出市场。

进一步求得消费者剩余和社会福利为：

CSP=2/9，0<c<2/5（2-c）2/18，2/5≤c<1/21/8，c≥1/2（15）

WSP=4/9，0<c<2/5[c2-4c-2kαc（2-5c）+8]/18，2/5≤c<1/2（2kα+25）/72，c≥1/2（16）

三、企业实施专利私掠行为的动机

基于前文的计算结果，接下来通过比较企业1不同诉讼策略下期望利润的高低，以此确定企业1是否会实施专利私掠行为。由分析得到以下命题：

本文命题的证明过程未在文中列出，留存备索。

命题1：企业实施专利私掠行为的策略选择主要取决于赔偿金和胜诉率的相对大小，此外还与专利许可所产生的竞争效应和许可收益的高低有关。

本文借助赔偿金效应和胜诉率效应来理解其中的缘由。当企业1不实施专利私掠行为时，其胜诉后能够获得更高的赔偿金，进而有助于利润的增加，称之为赔偿金效应;当企业1实施专利私掠行为时，其诉讼获胜的概率更高，进而提高了能够获得许可收益和赔偿金的可能性，称之为胜诉率效应。

当替代技术水平与原技术水平差距较小时，企业不实施专利私掠行为可以获得更多的赔偿金和竞争优势，而实施专利私掠行为可以提高胜诉率并且能够获取更多的许可收益。当赔偿金差异不大时，更高的胜诉率和更多的许可收益足以弥补低赔偿金劣势，企业倾向于实施专利私掠行为;反之，当赔偿金差异很大时，企业会放弃实施专利私掠行为以获得更多的赔偿金和可能的竞争优势。当替代技术与原技术水平差距较大时，企业直接诉讼除了可以获得更多的赔偿金，还能够得到更多的许可收益，而实施专利私掠行为可以提高胜诉率。当赔偿金差异不大时，赔偿金和许可收益优势都不足以弥补低胜诉率劣势，企业倾向于实施专利私掠行为;反之，当赔偿金差异很大时，企业会放弃实施专利私掠行为以获得更多的赔偿金和许可收益。当替代技术过于低时，情况变得更加简单，只要赔偿金效应大于胜诉率效应，则企业不会实施专利私掠行为;反之，企业会实施专利私掠行为。

综上所述，替代技术水平的高低影响许可协议的达成以及最终的市场结构，进而影响企业实施专利私掠行为的决策。下面重点分析替代技术水平不过于低的情况。因为当替代技术特别落后时，企业1胜诉后会垄断市场，此时企业1关于实施专利私掠行为的决策与替代技术水平高低无关。

命题2：替代技术水平与企业1实施专利私掠行为的关系为，当替代技术与原技术差距很小时，如果胜诉率差异大，那么替代技术水平越低，企业1越倾向于实施专利私掠行为;如果胜诉率差异小，那么替代技术水平越高，企業1越倾向于实施专利私掠行为。当替代技术与原技术差距较大时，无论胜诉率差异大或小，替代技术水平越低，企业1越倾向于实施专利私掠行为。

对于企业1而言，当替代技术水平与原技术水平差距很小时，无论企业1是否实施专利私掠行为，胜诉后都会将专利许可于企业2。不同的是，企业1实施专利私掠行为时的许可收益会随着替代技术水平的降低而增加，企业直接诉讼获取的许可收益随着替代技术水平的降低先增加后减少。此外，由于许可费收取方式的不同，企业1直接诉讼能够获得竞争优势，并且竞争优势会随着替代技术水平的降低而增大。因此，只有当胜诉率差异大时，随着替代技术水平的降低，企业1才会越倾向于实施专利私掠行为;否则，随着替代技术水平的降低，企业1会更倾向于直接诉讼。

当替代技术水平与原技术差距水平较大时，无论企业1是否实施专利私掠行为，胜诉后的市场竞争情况都相同。不同的是，企业1实施专利私掠行为胜诉后会拒绝专利许可，而企业1直接起诉会与被告达成许可协议，并且许可收益会随着替代技术变差而减少。因此，随着替代技术水平的降低，企业1更倾向于实施专利私掠行为。

四、专利私掠行为对社会福利的影响与反竞争效应

作为技术传播的一种重要手段，专利许可是影响社会福利的重要因素。在研究专利私掠行为对社会福利的影响与反竞争效应之前，有必要分析企业1实施专利私掠行为对专利许可的影响。当企业1直接起诉时，胜诉后愿意向企业2许可专利以获得许可收益，以达到利润最大化，而成功达成许可的前提是企业2愿意接受许可而非使用替代技术。当企业1实施专利私掠行为时，仅在替代技术水平与原技术水平差距很小的情况下才会积极主张专利许可;否则，出于利益的考虑会拒绝专利许可，以迫使企业2使用替代技术或退出市场。

命题3：企业1不实施专利私掠行为时会积极主张专利许可，企业1实施专利私掠行为时更倾向于拒绝专利许可。

命题3表明，企业1的诉讼策略可能带来截然不同的专利许可结果，其根本原因在于专利许可方式的不同。企业直接起诉在赚得许可收益的同时，还可以通过单位许可费提高竞争对手的成本。而对于企业利用专利主张实体起诉而言，因为收取固定许可费，所以在获得许可收益的同时丧失了竞争优势，这表明企业需要权衡许可收益和竞争优势来决定是否进行专利许可，并且替代技术水平越低，企业1拒绝专利许可所能获得的竞争优势越大，即在替代技术水平较低的情况下更容易出现拒绝专利许可的情况。

接下来对消费者剩余和社会福利进行深刻剖析，以判断专利私掠行为是否必然产生反竞争效应。基于不同条件下的均衡，推算出如下命题：

命题4：与直接起诉相比，企业1实施专利私掠行为不会降低甚至会提高消费者福利，却可能产生较低的社会福利，只有在替代技术水平与原技术水平相差甚微或者差异很大的情况下，企业1实施专利私掠行为才能带来更高的社会福利。

这是一个有趣的发现，接下来逐一进行解释。造成企业实施专利私掠行为反而能带来更高消费者福利的主要原因是，相比于单位许可费，固定许可费不会提高企业2的成本，进而不会造成产品价格的上涨，因而带来更高的消费者剩余。而造成消费者剩余相同的原因则相对复杂，需要根据替代技术水平的高低来分别阐明：当替代技术水平不过于低时，企业实施专利私掠行为会导致拒绝专利许可，而直接起诉会收取单位许可费c，两种方式带来相同的竞争均衡;当替代技术水平非常低时，无论企业1是否实施专利私掠行为，企业2败诉后都会退出市场，企业1垄断市场。

对于社会福利而言，当替代技术水平与原技术水平相差甚微时，企业实施专利私掠行为可以带来更高的社会福利，原因仍是由许可方式的差异造成，在此不再赘述。当替代技术水平较低时，与企业1是否实施专利私掠行为无关，败诉后企业2边际成本都为c，不同的是当企业1直接起诉时，企业2的邊际成本的提高体现为许可费在两企业间的转移，没有对社会福利造成不利影响;而企业1实施专利私掠行为胜诉后会选择拒绝专利许可，企业2被迫以高成本生产，显然低效率的生产对社会福利不利，因而企业1直接起诉时社会福利更高。当替代技术水平非常低时，企业1能够从实施专利私掠行为中获取更多的收益，进而带来更高的社会福利。

综上所述，企业1实施专利私掠行为并不会恶化消费者福利，但会在一定条件下因拒绝专利许可而损害社会福利。因此，仅依据对消费者福利未造成损害来判定专利私掠行为并不具有反竞争效应，但从社会福利的角度，专利私掠行为可能产生反竞争效应，需要反垄断给予关注。

五、研究结论与政策建议

尽管专利私掠行为尚未在中国泛滥，但已在欧美等国家盛行，遭到诸多企业的诟病，乃至公开要求政府有关部门调查专利私掠行为，因而分析专利私掠行为是否产生反竞争效应以及可能的原因是非常必要的。本文主要分析企业实施专利私掠行为的动机，进而分析企业实施专利私掠行为对社会福利的影响，从而为完善相关立法和执法提供一定的政策建议。

（一）研究结论

其一，企业是否实施专利私掠行为主要取决于赔偿金和胜诉率的高低。法院对于专利侵权赔偿金的设置在很大程度上影响企业的诉讼决策，当企业直接诉讼能够获得的赔偿金远远高于通过专利主张实体诉讼时获得的赔偿金时，企业不会实施专利私掠行为;专利诉讼经验匮乏的企业更倾向于实施专利私掠行为，这主要源于专利主张实体相比于生产企业在诉讼中有更高的胜诉率或更易达成和解。

其二，企业实施专利私掠行为不会损害消费者福利。基于败诉企业只能选择接受专利许可或使用替代技术，如果企业对潜在的强劲对手实施专利私掠行为，则会损害社会福利，产生反竞争效应;如果企业对与自身实力相当或实力悬殊的对手实施专利私掠行为，则能带来更高的社会福利。

其三，尽管没有证据显示企业实施专利私掠行为更易将竞争对手挤出市场，但更可能逃避许可义务，不利于技术传播，这源于企业实施专利私掠行为时索取固定许可费，获取许可收益的同时丧失了竞争优势，企业为了保持竞争优势可能拒绝专利许可。

（二）政策建议

其一，与一般的专利诉讼不同，当诉讼原告为专利主张实体时，会出现严重的信息不对称问题，被告难以进行有效抗辩，也会干扰法院的判决。法院应严格审查诉讼原告身份，在判定原告为专利主张实体后，要求原告提交专利转让来源以辨认背后的利益关系，进一步判断利益相关人与被告是否有竞争关系，进而明确其权利主张的真实目的，以便作出更为准确的判决。此外，可以有选择地公开典型案例的判决结果，以起到警示作用。

其二，专利私掠行为在一定程度上是有损于社会福利的，而企业采取专利私掠行为的主要原因是争取更高的胜诉率，因而提高企业处理专利诉讼的能力，能够起到遏制专利私掠和减少专利主张实体恶意诉讼的效果。此外，针对拒绝专利许可的问题，应引导企业积极进行申诉（如适用强制许可），避免其因技术落后而被迫退出市场，进而造成市场的垄断。

其三，在防范企业利用专利私掠行为破坏竞争的同时，应注意到专利主张实体在加强专利流动、唤醒闲置专利和提高专利使用率等方面发挥的作用。为此中国应建立更加完善的专利市场交易体系，促使专利主张实体更多地发挥专利中介的作用，而不是成为企业滥用知识产权打击竞争对手的工具。

本文的研究也存在一些局限性，企业和专利主张实体在诉讼特征方面的差异并不仅仅体现在赔偿金和胜诉率，还有其他方面的差异，如信息不对称、诉讼的外部性和诉讼程序等也是影响企业诉讼决策的重要因素，以上因素对企业实施专利私掠行为的影响仍待考证，这也构成了未来的研究方向。

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[DOI]10.19654/j.cnki.cjwtyj.2022.06.005

[引用格式]付红艳，梁耀琪.专利私掠行为的动机与反竞争效应分析[J].财经问题研究，2022（06）：53-62.

收稿日期：2022-02-10

基金项目：教育部人文社会科学研究青年项目“知识产权滥用行为对创新的影响与政府监管：以专利主張实体为例”（17YJC790034）;辽宁省社会科学规划基金项目“遏制滥用视角下加强知识产权保护对企业创新的影响及机制设计研究”（L19BJY018）;辽宁省教育厅智库项目“‘专利流氓’滥用诉讼行为的规制政策研究”（LN2020X04）

作者简介：付红艳（1982-），女，山东青岛人，助理研究员，博士，主要从事知识产权滥用与反垄断、数字经济与隐私政策研究。E-mail：dufefhy@163.com

梁耀琪（1997-），女，山西吕梁人，硕士研究生，主要从事专利私掠与反垄断研究。E-mail：llyq012@163.com