现代家事程序专门立法的三大关系

丁宝同

引言

家事案件是以身份关系为原点的复合化类型体系，对程序有立体化特殊需求。我国现行《民事诉讼法》虽四次修改，程序单一和平面化的不足却延续至今。它突显为非讼程序的立法简化，并延伸至家事程序的立法缺失。家事案件被迫全面适用《民事诉讼法》，且本质上是对诉讼属性之通常审判程序（包括一审普通、一审简易、二审和审判监督程序）的全面援引。然而，通常审判程序以财产案件为主导客体构建，早期职权主义诉讼模式下，尚可契合以身份关系为原点的家事案件；但随当事人主义诉讼模式的逐步确立，其愈发不能兼顾家事案件的职权主义需求。因此，这种援引违背案件类型与程序属性匹配的法理逻辑，折损家事审判程序质效，必然促成家事审判改革深化，终将推动家事程序专门立法进程。

对比两大法系，综观域外法例，家事程序的现代化进程包含决定性的三重立法关系：第一，对家事实体与家事程序两类制度规范间立法关系的不同定位，导致家事法制体系构造的法系分野，造就英美法系家事程序专门立法的缺位，推动大陆法系家事程序专门立法的形成，决定我国《民法典》婚姻家庭编与继承编对于家事程序专门立法的现实需求；第二，对家事程序与民事程序两套规则体系间立法关系的不同定位，导致大陆法系家事程序专门立法模式的演变，造就“民事与家事程序合一立法”模式的历史性主导地位，推动“家事程序单行立法”模式的主流化进程，决定我国未来家事程序专门立法的单行模式立场；第三，对家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间立法关系的不同定位，导致单行立法模式下家事程序构造的分化，造就三种代表性家事程序单行法例，决定我国未来《家事案件特别程序法》的程序构造逻辑。

一、家事实体与家事程序两类制度规范间的立法关系

对家事实体与家事程序两类制度规范间之立法关系的不同定位，导致家事法制体系构造的法系分野。英美法系，固守“实体与程序一体分阶”的家事法制体系构造，未能形成现代家事程序专门立法；而大陆法系，开创“实体与程序分立并行”的家事法制体系构造，现代家事程序专门立法得以缔造。两种家事法制体系构造间，我国《民法典》已经历史性地选择后者，从而提出家事程序专门立法的现实需求。

（一）英美法系家事法制体系构造下家事程序专门立法的缺位

英美法系传统下，源于根深蒂固的判例法制度理念，形成庞大、完备的判例系统，支撑其现代法制体系；其民商事法律偏好“实体与程序立体结合”的逻辑，家事制定法普遍呈现“实体与程序一体分阶”的体系构造。〔1〕参见马忆南、邓丽：《当代英美家庭法的新发展与新思潮》，《法学论坛》2011 年第2 期。所谓“实体与程序一体”，即：家事制定法文本普遍选择实体与程序立体结合的逻辑，同时设定实体和程序两类制度规范。如，美国联邦的多部家事单行立法，及其统一州法委员会（NCCUSL）的多部“家事统一立法示范文本”，均显呈实体和程序紧密结合的形态。〔2〕参见［美］哈利 · D · 格劳斯、大卫 · D · 梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇等译，中国政法大学出版社2010 年版，第119-130 页。所谓“实体与程序分阶”，即：其家事制定法的文本体系普遍采用二阶构造，包含议会直接立法和立法授权规范两个不同效力层阶的文本，分别主导两类制度规范的设定。前者是由议会直接审议通过的正式立法文本，法理上统称Statutes，文本命名统一为Act（法）。后者是基于议会授权而由立（司）改委、内阁、司法部制定的立法施行规范，法理上统称Statutory Instruments 或Legislative Instruments/Statutory Rules，文本命名则包括Rules（规则）、Regulations（条例）和Order（法令）三种形态。

“实体与程序一体分阶”的体系构造下，英美法系家事制定法虽有“多元分散立法”和“汇编统一立法”两种基本模式，但均将两类制度规范一体融汇于二阶制定法文本中，未能形成家事程序专门立法。因缺失现代法典系统，英美法系家事制定法以“多元分散立法”为主流，区分家事案件类型，分散制定单行规范文本，以期实现家事法律关系的多元化调整。〔3〕参见陈爱武：《人事诉讼程序的法理与实证》，载南京师范大学法学院编：《金陵法律评论》（2006 年春季卷），法律出版社2006 年版，第100-110 页、第118 页。该学者也提出，家事诉讼因涉及家庭身份关系、婚姻家庭法秩序、未成年人保护等，具有极强公益性，作为保护公益的检察机关有必要将其公益诉讼的范围拓展到家事领域。陈爱武：《论家事检察公益诉讼》，《国家检察官学院学报》2020 年第5 期。但作为法系意识融合的结果，也有英美法系国家弃“多元分散立法”转行“汇编统一立法”，汇编早期分散化单行规范文本，形成针对所有家事案件类型的统一立法，以期实现家事法律关系的一元化调整。如，1975 年后澳大利亚近乎完成这种转换——议会直接立法层面，1975 年《家事法》（Family Law Act 1975），实现1959 年《婚姻诉讼法》（Matrimonial Causes Act 1959）、1965 年《婚姻诉讼法》（Matrimonial Causes Act 1965）和1966 年《婚姻诉讼法》（Matrimonial Causes Act 1966）的汇编性统一；在立法授权规范层面，1984 年《家事法条例》 （Family Law Regulations 1984），则实现原有分散性立法授权规范的汇编性统一。〔4〕See CCH Australia Limited，Australian Family Law Act 1975 with Regulations and Rules （Current as at 01 September 2017），35th edtion，Sydney：Wolters Kluwer，2017，p. 121，639，686，1063，1138.甚至，作为“多元分散立法”典型的英国，也开始借鉴“汇编统一立法”的理念。其2010年《家事诉讼规则》（Family Procedure Rules 2010），取代1991 年《家事诉讼规则》（Family Proceedings Rules 1991）等多项分散性立法授权规范，以致国内学界夸大其为“家事诉讼制度和规则的彻底统一”，〔5〕参见赵秀举：《家事审判方式改革的方向与路径》，《当代法学》2017 年第4 期。甚至误将其等同于“大陆法系统一性家事程序专门立法”。〔6〕参见刘敏：《21 世纪全球家事诉讼法的发展趋势》，《中国应用法学》2017 年第5 期；刘敏：《论新时代中国家事诉讼法学的建立和发展》，《法治现代化研究》2018 年第4 期。然而，英国对“汇编统一立法”理念的借鉴，既未触及议会直接立法，也并非对立法授权规范的完全统一。其家事制定法规范文本体系的二阶构造中：议会直接立法仍含纵跨三个世纪的数十个文本；立法授权规范虽以2010 年《家事诉讼规则》（Family Procedure Rules 2010）为核心，但亦含横跨规则、条例和法令三种命名的数十个文本。〔7〕See Robert Blomfield et al.，A Practical Guide to Family Proceedings（5th edtion），Family Law of Jordan Publishing Ltd，2012，p. 27-31 Table of Statutes; p.33-41 Table of Statutory Instruments.

（二）大陆法系家事法制体系构造下家事程序专门立法的形成

大陆法系传统之下，本于源远流长的成文法理念，形成界线明晰、体系完备的法典系统，有效划定刑法、民法、行政法等部门法范畴，真正促成实体法与程序法的现代区分。由此，实体与程序二元并立的逻辑在各部门法获得统一性贯彻，并突出体现在民事诉讼（非讼）程序法典与民（商）法典的二元并立格局中。这种二元并立的格局，初由1804 年《法国民法典》、1807 年《法国商法典》与1806 年《法国民事诉讼法》开创，继于1877 年《德国民事诉讼法》、1898 年《德国非讼事件程序法》与1896 年《德国民法典》、1897 年《德国商法典》中延续，后为承袭大陆法系传统的法例所普采。所以，大陆法系家事制定法统一采用实体与程序分立并行的体系构造。所谓实体与程序分立，即：将家事实体和程序两类制度规范分置于相应实体法典和程序法典当中。所谓实体与程序并行，即：家事实体和程序两类制度规范，虽法典文本渊源不同，但没有效力层阶差异。

实体与程序分立并行的家事法制体系构造下，大陆法系最初于民事诉讼（非讼）程序法典中以专门编、章对于家事程序作特别规定——“民事与家事程序合一立法”模式，后来又制定单行立法以对家事程序作系统规定——“家事程序单行立法”模式。两种模式均将家事程序制度规范置于相应程序法典或单行程序立法中，以与另置于实体法典中的家事实体制度规范分立并行，从而缔造了现代家事程序专门立法。

（三）我国《民法典》的选择与家事程序专门立法的现实需求

自1950 年《婚姻法》至1985 年《继承法》再到1991 年《收养法》，我国婚姻家庭立法虽因文本形式单行化而趋于分散，但绝非英美法系“多元分散立法”模式，而是在《民法典》编纂进程前期对立法经验的单行化积淀。因为，这些单行法既不奉行实体与程序紧密结合的逻辑，更未采用“实体与程序一体分阶”的构造，而是只专注于家事实体制度规范。又因我国缺失家事程序专门立法，既无家事程序单行立法，现行《民事诉讼法》也未系统配置家事案件特别规则，涉及婚姻、亲子、收养、继承、监护、行为能力认定、宣告失踪（死亡）、财产代管等家事案件的条文体量单薄，并散落于《民事诉讼法》和相关司法解释文本中，这才迫使所有家事案件全面适用《民事诉讼法》。再因我国《民事诉讼法》中的非讼程序超级简化，家事案件对《民事诉讼法》的全面适用本质上又是对诉讼属性之通常审判程序的全面援引。所以，我国婚姻家庭立法自始隐性采用大陆法系之实体与程序二元并立的制度逻辑，并且潜在酝酿实体与程序分立并行的体系构造。

延至本世纪以来的《民法典》编纂进程，不仅早已明确将家事实体制度规范以专编形式汇入法典的目标，而且必须遵循自1982 年《民事诉讼法（试行）》和1986 年《民法通则》就正式选定之实体与程序二元并立的制度逻辑。2021 年1 月1 日施行的《民法典》，又与历经四次修改的1991 年《民事诉讼法》遥相呼应，正式在我国塑成实体与程序二元并立的法典文本格局。为系统规定家事实体制度规范，《民法典》专门设置第五编婚姻家庭和第六编继承，并同步废止原《婚姻法》《继承法》和《收养法》。这在根本上标志着，我国已经正式采用实体与程序分立并行的家事法制体系构造，从而提出更加迫切的家事程序专门立法需求。

二、家事程序与民事程序两套规则体系间的立法关系

实体与程序分立并行的家事法制体系构造下，对家事程序与民事程序两套规则体系间之立法关系的不同定位，导致大陆法系家事程序专门立法模式的演变。最初“民事与家事程序合一立法”模式占主导地位，19 世纪末“家事程序单行立法”模式才由日本开创，但本世纪来单行立法模式显著扩张以致趋于主流。我国未来之家事程序专门立法当顺应现代主流，选择单行模式立场。

（一）合一立法模式的两种程序构造体例：以广义民事程序涵摄家事程序

民事与家事程序合一立法，立足民事程序法典的文本统一性，专设编、章对家事程序作特别规定。虽据对民事诉讼程序与非讼事件程序的法典文本关系定位差异，它又先后形成“诉讼与非讼合一”和“诉讼与非讼分化”两种程序构造体例，但均广义定位民事程序概念以涵摄家事程序范畴，差异在于涵摄方案和涵摄后的法典文本构造。

“诉讼与非讼合一”的程序构造体例，初由1806 年《法国民事诉讼法》所开创，〔8〕本文对该法的解读，参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，法律出版社2008 年版。后为《意大利民事诉讼法》〔9〕本文对该法的解读，参见《意大利民事诉讼法典》，白纶、李一娴译，中国政法大学出版社2017 年版。和我国“澳门民事诉讼法”〔10〕本文对该法的解读，参见中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室：《澳门民事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999 年版。延用。它采“一典双层”的文本构造：“一典”是指，一部民事诉讼法典涵盖民事诉讼程序和非讼事件程序；“双层”则指，先将非讼事件程序融入法典以塑成广义民事程序，再将家事程序汇入法典受广义民事程序涵摄。如《法国民事诉讼法》，先以专门编、章建立非讼事件程序通用规则体系，〔11〕即：第一卷适用于所有法院的通则之第一编卷首规定的第二章非讼案件的特有规则，第四编起诉之第一章本诉的第二节非讼案件的起诉；第二卷各种法院之特别规定之第一编大审法院之特别规定的第二章非讼案件程序，第六编上诉法院之特别规定之第一副编合议庭程序的第二章非讼案件程序。再设专编集中规定家事案件特别规则，〔12〕即：第三卷特定案件的特别规定之第一编人和第二编夫妻财产制、继承和赠与。并隐性采用“诉讼与非讼分化”程序法理，以实质区分家事诉讼案件和家事非讼案件，从而分别援引民事诉讼程序或非讼事件程序——这种援引以对家事非讼案件作特别规定为基本方案，〔13〕如，第1088 条：夫妻两愿离婚属于非讼案件。第1151 条：非婚生子女准证之事由属于非讼案件。第1153 条：以共同声明的形式诉请非婚生儿童改姓之事由，属于非讼案件。第1167 条：收养子女之诉，属于非讼案件。必要时就家事诉讼案件作例外规定。〔14〕如，第1159 条：被遗弃儿童的申报应遵守诉讼案件的程序规则。又如《意大利民事诉讼法》，先以其第四卷特别程序集中规定非讼事件程序规则，再于该卷第二编家庭和个人状况案件集中规定各类家事案件的特别规则；但该法未明确非讼程序概念，其第四卷也未建立非讼事件程序通用规则体系，该卷第二编则隐性采用“诉讼与非讼混同”程序法理，功能限于家事案件特别规则的形式化集中。再如我国“澳门民事诉讼法”，先于第五卷特别程序中第十五编非讼事件程序系统规定非讼事件程序规则，再于该编第十二至二十章及第九编诉讼离婚和第十编扶养之特别程序集中规定各类家事案件特别规则；该法就家事案件特别规则不仅内容上隐性采用“诉讼与非讼分化”的程序法理，而且显性运用于立法编排，其第十五编的第十二至二十章实质构成家事非讼程序，第九编和第十编则实质构成家事诉讼程序。

德国早期（2009 年之前）亦属“合一立法”模式，且超越法国开创“诉讼与非讼分化”的程序构造体例，并曾为我国台湾地区早期（2012 年之前）翻版。它采“两典单层”的体系构造：“两典”是指，以民事诉讼法典和非讼事件程序法典分别规定民事诉讼程序与非讼事件程序；“单层”则指，一面于民事诉讼法典专编确立家事诉讼程序以涵摄于广义民事诉讼程序，一面于非讼事件程序法典中专章确立家事非讼程序以涵摄于广义非讼事件程序。其本质是由民事诉讼程序剥离非讼事件程序，以“民事诉讼法+非讼事件程序法”之二元立法为载体，显性运用“诉讼与非讼分化”程序法理，专设编、章以分别集中规定家事诉讼程序和家事非讼程序，从而使两者分离为独立审判轨道。如，1877 年《德国民事诉讼法》确立民事诉讼程序后，1898 年《德国非讼事件程序法》又开创非讼事件程序；〔15〕该法实质开创非讼事件程序单行立法的先河。Vgl. Schlegelberger，Gesetzüber die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit，Band 1，Berlin，1898，S. 17ff；ミヒャエル.ケスター「ドイツ家事手続法改正案の基本的特徴」渡辺惺之（訳）．立命馆法学4 号（2006 年）202 頁参照。前法于第六编家事事件程序确立家事诉讼程序，〔16〕1877 年《德国民事诉讼法》自始单列第六编婚姻事件与禁治产事件，后经数次修改而逐步扩充，1997 年扩至六章，编名改为第六编家事事件程序（家庭事件程序）。参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016 年版，第139 页；《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001 年版，第151 页。后法则于第二至五、八章确立家事非讼程序。〔17〕原《德国非讼事件程序法》分则第二至十章以列举方式涵盖家事非讼事件和传统民（商）事非讼事件。参见李大雪：《德国〈非讼事件法〉的现状和前景》，《河南社会科学》2006 年第4 期。又如我国台湾地区，在1930 年“民事诉讼法”后于1964 年制定“非讼事件法”；前法于第九编人事诉讼程序确立家事诉讼程序，后法则于第四章家事非讼事件确立家事非讼程序。〔18〕该法初采“二元分类”逻辑以区分民事非讼事件（第二章）和商事非讼事件（第三章），但第二章中第五节监护及收养事件和第六节继承事件质属家事非讼事件；2005 年修订转采“三元分类”逻辑以区分民事非讼事件（第二章）、家事非讼事件（第四章）和商事非讼事件（第五章），从而以专章系统规定家事非讼程序。参见魏大喨：《新非讼事件法总则问题解析》，《月旦法学杂志》2005 年第8 期；许士宦：《非讼事件法修正后程序保障之新课题》，《月旦法学杂志》2005 年第10 期。

（二）单行立法模式的初创与主流化扩张：由狭义民事程序剥离家事程序

家事程序单行立法，打破民事程序法典的文本统一性，以单行立法对家事程序作系统规定。虽据单行立法文本形态和章、节编排，它又先后形成了三种程序构造体例，但均狭义定位民事程序概念以剥离家事程序范畴，差异在于剥离方案和剥离后的立法文本格局。

日本初创“单行立法”模式，并至今延用分立文本下之二元分化体例。它采用一种恪守二元化立法文本格局的技术性剥离方案：一面将民事诉讼法典中的家事诉讼程序分离为单行法，一面将非讼事件程序法典中的家事非讼程序分离为单行法；二元化文本格局既于民事诉讼法典与非讼事件程序法典间维持，且延续至家事诉讼程序与家事非讼程序单行法之间。日本法的现代化因循德国步伐，但民事诉讼立法差异巨大。1877 年《德国民事诉讼法》秉承一体化逻辑，自始单列第六编以确立家事诉讼程序。日本民事诉讼立法却迈向分散化传统，以“身份与财产关系有本质差异”为由另定1898 年《日本人事诉讼程序法》而确立家事诉讼程序。〔19〕参见［日］三木浩一：《日本人事诉讼法的构造及概要》，载中国法学会民事诉讼法学研究会编：《“家事及非讼程序理论研究专业委员会成立仪式塈学术研讨会”论文集》（2018 年6 月21 日），第3-18 页。但同年《日本非讼事件程序法》中，家事非讼事件还与民（商）事非讼事件共用一套程序。至1947 年《日本家事审判法》，才将家事非讼程序分离出来，《日本非讼事件程序法》则同步废除第六至八章。〔20〕齐藤秀夫、菊池信夫『注解家事审判法』（青林书院、1993 年）3-28 頁参照。至此，家事诉讼程序和家事非讼程序分属两部单行立法，分立文本下之二元分化体例正式成型。本世纪以来，2003 年《日本人事诉讼程序法》修改并更名《日本人事诉讼法》，2011 年《日本家事事件程序法》取代《日本家事审判法》。另外，韩国因受殖民统治而一度承袭日本法，1991 年前亦分置家事诉讼程序和家事非讼程序于《韩国人事诉讼法》和《韩国家事审判法》中。〔21〕参见［韩］孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，陶建国、朴明姬等译，中国法制出版社2010 年版，第17-47 页。

2009 年《德国家事事件和非讼事件程序法》转采“单行立法”模式，并创制统一文本下之一元统合体例。它采用一种开创一元化立法文本格局的整合化剥离方案：由民事诉讼法典分离而来的家事诉讼程序与原置于非讼事件程序法典中的家事非讼程序，不仅被纳入统一立法，且系统化整合为一套非讼性家事程序，从而实质性转入一元化状态。德国原属“合一立法”模式，并采“诉讼与非讼分化”的程序构造体例，但由《德国民事诉讼法》和《德国非讼事件程序法》共同支撑百余年的家事程序逐步遭遇三重深度危机：第一，诉讼与非讼程序的分别立法造成规则交叉和适用困难；〔22〕ダグマール.ケスタヴァルチェン「ドイツ新家事手続法におけゐ法的审问の保障と法治国家原则」新井诚編『ドイツとヨーロッパの私法と手続法』（日本評論社、2013 年）181 頁参照。第二，非讼程序适用范围的开放和扩张导致规则体系紊乱；〔23〕小島武司「非讼化の限界について」総合法学11 号（1976）73 頁；佐上善和「古典的非讼事件研究の序说 · 后见裁判所の职务を中心として（2）」民商法雑誌5 号（2011 年）749-772 頁参照。第三，全面推行职权主义诱发程序法理冲突。〔24〕Vgl. Habscheid，Freiwillige Gerichtsbarkeit，7.Aufl.，Müchen，1983，S. 17；Kuntze，Freiwillige Gerichtsbarkeit，15.Aufl.，Einführung，2006，S. 16.为化解危机，《德国非讼事件程序法》的修订于2002 年重启，〔25〕1964 年德国司法部曾为该法修改设立委员会，后于1977 年提出修订草案，但未获通过。明确“为所有非讼事件构建统一程序”的任务，提出“整合分散于其他立法的家事事件以实现审处程序全面非讼化”的目标。〔26〕石川明「非讼事件理論の限界」法学研究30 号（2010）72 頁参照。最终，《德国家事事件和非讼事件程序法》第一编总则对家事事件和非讼事件程序通用规则作统一规定，第1 条则明确：该法适用于所有家事事件及非讼事件。〔27〕参见《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017 年版，第22 页。《德国民事诉讼法》原第六编家事事件程序的六类家事诉讼事件，及《德国法院组织法》原相关条款的十六种家事非讼事件，为该法第二编家事事件程序悉数涵盖。〔28〕Vgl. Meyer Seitz/Kröger/Herter，FamRZ 2005，Müchen，2006，S. 1430.至此，所有家事诉讼事件、家事非讼事件和传统民（商）事非讼事件统合于一套非讼性程序中。

2012 年我国台湾地区“家事事件法”转采“单行立法”模式，创制统一文本下之二元分化体例。它采取一种折衷式剥离方案：由民事诉讼法典分离来的家事诉讼程序与由非讼事件程序法典分离来的家事非讼程序，既未各自单行立法，也未被系统化整合，而是并立于该法当中，外在呈现一元化格局，内在秉持二元化理念。我国台湾地区“法”的现代化因循经日本修正的德国步伐，早期其家事程序翻版德国“合一立法”模式。但在其于2005 年修订“非讼事件法”以专章规定家事非讼程序而完成这种翻版仅4 年后，2009 年《德国家事事件和非讼事件程序法》就宣告转采“单行立法”模式。继之，我国台湾地区2012 年“家事事件法”虽再次跟随，但并未照搬统一文本下之一元统合体例，而是折衷修正出统一文本下之二元分化体例。〔29〕参见陈惠馨：《家事事件法的立法与内容》，《月旦法学杂志》2012 年第11 期。该法首条确立“妥适、迅速、统合处理家事事件”目标，〔30〕参见吕太郎：《家事事件法若干解释上问题》，《台湾法学杂志》2013 年第4 期。以期于统一程序合并审处基础事实关联之家事诉讼事件和家事非讼事件。〔31〕参见吴明轩：《论家事事件法之得失》（上），《月旦法学杂志》2012 年第6 期；许士宦：《2013 年民事程序法发展回顾：家事及民事裁判之新发展》，《台大法学论丛》2014 年第43 卷（特刊）。为此，该法并设第三编家事诉讼程序与第四编家事非讼程序，分别取代“民事诉讼法”原第九编人事诉讼程序和“非讼事件法”原第四章家事非讼事件。此前，1991 年《韩国家事诉讼法》（2016 年修改）也并设第二编家事诉讼案件程序和第三编家事非讼案件程序，以取代原《韩国人事诉讼法》和《韩国家事审判法》。〔32〕参见［韩］郑仙珠：《韩国家事非讼程序——以2015 年〈家事诉讼法修订（草）案〉为中心》，载中国法学会民事诉讼法学研究会编：《“第六届中韩民事诉讼法学国际学术研讨会”论文集》（2015 年4 月），第1-47 页。

（三）我国未来家事程序专门立法的单行模式立场：顺应现代主流的选择

我国当下，虽就推进家事程序专门立法渐成共识，但立法模式立场不无争议。争议源于对家事程序与民事程序间之立法关系的不同定位。

学术领域早有观点主张仿日本就家事诉讼程序单行立法，但因忽略家事非讼程序而非严格意义之家事程序单行立法。〔33〕参见陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008 年版，引言第1 页。后来虽提出家事诉讼特别程序概念，但或立足《民事诉讼法》修改解读为“合一立法”，〔34〕参见傅郁林：《家事诉讼特别程序研究》，《法律适用》2011 年第8 期；肖建国：《回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思》，《中国人民大学学报》2012 年第4 期。或考量民事诉讼立法体系解读为“单行立法”。〔35〕参见齐树洁、邹郁卓：《我国家事诉讼特别程序的构建》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2014 年第2 期。眼下主流观点是“由普通民事程序分离家事程序”，〔36〕参见傅向宇：《家事审判中职权探知的限度》，《中外法学》2021 年第1 期。“制定独立的家事程序法典”，〔37〕参见郝振江：《后民法典时代我国家事程序的构造》，《南大法学》2020 年第1 期。甚至有学者提出“《家事诉讼法》建议稿和立法理由书”。〔38〕参见刘敏、陈爱武：《〈中华人民共和国家事诉讼法〉建议程序及立法理由书》，法律出版社2018 年版。

实务领域，2015 年12 月第八次全国法院民商事审判工作会议提出开展家事审判改革试点工作，〔39〕参见罗书臻：《第八次民商事审判工作会议（民事部分）纪要》，《人民法院报》2016 年12 月1 日。2016 年4 月最高人民法院发布《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（法〔2016〕128 号）。试点期间，最高人民法院牵头建立家事审判改革联席会议制度。2017 年最高人民法院发布《关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》（法〔2017〕18 号），明确将“向全国人大提出家事特别程序立法建议”纳入其职能范畴；2018 年最高人民法院又将“探索完善家事诉讼特别程序”写入《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12 号）。至此，家事诉讼特别程序的立法命题被正式提出。〔40〕参见杜万华：《弘扬核心价值观促进家风家庭建设》，《西南政法大学学报》2018 年第1 期；杜万华：《论深化家事审判方式和工作机制改革》，《中国应用法学》2018 年第2 期。然而，恰如当初学界分歧：既可理解为从属《民事诉讼法》的特别程序，也可理解为《民事诉讼法》之外的特别程序。

本文认为，虽然法国、意大利和我国澳门等法例仍延用“合一立法”模式，但随2009年《德国家事事件和非讼事件程序法》和我国台湾地区2012 年“家事事件法”的转采，由日本开创的“单行立法”模式渐趋成为现代主流。而且较于“合一立法”，我国未来采此模式更有两大特殊优势：

第一，对民事诉讼立法系统化程度的要求更低，更符合我国立法的客观状态和未来需求。我国现行《民事诉讼法》虽历经四次修改，但程序单一和平面化的不足未获实质改善。2007 年和2012 年修改前后，学界虽强烈呼吁立足程序分化（类）理念推进民事诉讼制度现代化，但因修改最终未触及强制执行程序、非讼程序和家事程序专门立法等，程序分化（类）的理论设想总体落空。〔41〕参见傅郁林：《分界 · 分层 · 分流 · 分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路》，《江苏行政学院学报》2007 年第1 期；傅郁林：《小额诉讼与程序分类》，《清华法学》2011 年第3 期；王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，《中国法学》2011 年第4 期；傅郁林：《民事诉讼法修改的价值取向论评》，《华东政法大学学报》2012 年第4 期；潘剑锋：《中国民事审判程序体系之科学化革新——对我国民事程序及其相互关系的反思》，《政法论坛》2012 年第5 期。而2017 年的修改，仅限于第58 条增加第二款以确立检察民事公益诉讼。而此后关于强制执行立法的主导立场，明确转向单行立法模式。这意味着：我国现行《民事诉讼法》因体系粗疏而缺乏对新定特别程序的吸纳能力，欲效仿“合一立法”模式而将家事案件特别程序融入其中，需要对现有体系构架的颠覆性改造甚至重构，这几乎是无法完成的任务；而选择“单行立法”模式，却可不触及现有体系构架而加速家事程序专门立法进程，这也正是德国和我国台湾地区于2009 年和2012 年相继转采单行立法的根本原因之一。

第二，贴近我国没有非讼程序立法传统的尴尬现实，更易解决家事诉讼与家事非讼的立法关系定位问题。我国家事程序专门立法的缺失，迫使所有家事案件全面适用《民事诉讼法》。而家事审判对诉讼属性之通常审判程序的全面援引，则源于非讼程序的立法简化。我国至今无非讼事件程序单行立法，《民事诉讼法》中针对八种非讼案件的第十五章特别程序、第十七章督促程序和第十八章公示催告程序也限于粗疏特别规定，并未形成统一性非讼程序轨道。虽宣告失踪（死亡）和行为能力认定等家事案件为第十五章涵盖而应直接适用特别程序，也有司法解释规定代管人变更、监护资格变更和人身安全保护等家事案件应比照特别程序审理。但因第十五章之第二节至第七节针对特类案件的特别规定难以比照适用于上述案件，其第一节一般规定对于适用范围、一审终审、审判组织、程序终结、另诉和审限的粗略规定也不足以提供一般性规则支撑，且其第184 条明确“本章没有规定的适用本法和其他法律。”所以，名为“直接”或“比照”适用特别程序的前述家事案件，最终也实质性援引诉讼属性之通常审判程序。而“合一立法”模式虽有“诉讼与非讼合一”和“诉讼与非讼分化”两种程序构造，但均以非讼程序的系统设定为前提，才得以妥当解决家事诉讼与家事非讼的关系定位问题。不同在于：前者采“一典双层”文本构造，以广义民事程序涵摄非讼事件程序，于民事诉讼法专设编、章建立非讼事件程序规则体系；后者采“两典单层”文本构造，由民事诉讼程序剥离非讼事件程序，制定非讼事件程序单行立法。这意味着：我国缺乏非讼事件程序的立法传统和制度积淀，欲效仿“合一立法”并妥当定位家事诉讼与家事非讼间的关系，需要系统化重构《民事诉讼法》中的非讼程序或制定非讼事件程序单行立法，这同样是过于艰巨的任务；而选择“单行立法”模式，更易在非讼程序超简化窘境下妥当解决家事诉讼与家事非讼的立法关系定位问题。

三、家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间的立法关系

“家事程序单行立法”模式渐成主流趋势下，分化形成三种代表性法例。尽管相关立法兼有家事调停（调解）和履行确保（与强制执行）的专编规定，〔42〕如，《日本家事事件程序法》第三编家事调停程序和第四编履行确保；又如，我国台湾地区“家事事件法”的第二编调解程序和第五编履行之确保及执行。但家事审判的程序设计才是根本差异，对家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间之立法关系的不同定位才是法例分化的本质原因。对应三种法例，这种立法关系定位呈现三种基本形态，包含三种程序构造逻辑。我国未来家事程序单行立法，须于其间作妥当取舍。

（一）家事诉讼与家事非讼程序分立并行

日本创延至今的分立文本下之二元分化体例，恪守“诉讼与非讼分化”的程序法理，从而在家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间维持“分立并行”的立法关系。“分立”是指，家事诉讼程序与家事非讼程序分属《日本人事诉讼法》和《日本家事事件程序法》；“并行”则指，两套审判程序并列施行而无位阶差异。

基于这种程序构造逻辑，依托《日本民法典》中的家事实体制度规范，两部立法首先对家事案件进行“二元两级”系统分类。“二元”是指《日本人事诉讼法》中的家事诉讼案件和《日本家事事件程序法》中的家事非讼案件；“两级”则是指两种案件各自的分类层级。据前法第2 条：在一级分类上，家事诉讼案件涵盖婚姻、亲子和收养；在二级分类上，婚姻涵盖婚姻无效及撤销、离婚、协议离婚无效及撤销、婚姻关系确认，亲子涵盖婚生子否认、子女认领、认领无效及撤销、确定父亲、亲子关系确认，收养涵盖收养无效及撤销、解除收养、协议解除收养无效及撤销、收养关系确认。〔43〕参见［日］松本博之：《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012 年版。据后法：在一级类别上，家事非讼案件分为“仅能审判的案件”（别表一）和“兼用调停的案件”（别表二）；在二级类别上，第二编家事审判程序的第二章家事审判事件分列第一至二十七节，家事非讼案件细分为成年监护、保佐、辅助、不在者财产管理、宣告失踪、婚姻、亲子、亲权、未成年监护、扶养、废除推定继承人、推定祭具继承人、遗产分割、承认或放弃继承、继承人不存在、遗嘱、特留份额、任意监护契约等二十七种。〔44〕同前注［27］。

以“二元两级”的家事案件系统分类作为立法编排线索，两部立法又建立“双轨三层”的家事审判规则体系。“双轨”是指前法中的家事诉讼程序和后法中的家事非讼程序；“三层”则指两部立法为两套程序分别配置的三层规则。前法中：家事诉讼程序的第一层规则（第1、3、29 条），是定位于特别法就一般事项援用《民事诉讼法》；其第二层规则（第一章总则），是就特别事项建立家事诉讼程序通用规则；其第三层规则（第二至四章），是分别针对三类案件的特别规则。〔45〕同前注［43］。后法中：家事非讼程序的第一层规则（第一编总则），是定位于一般法而拒绝援用《日本非讼事件程序法》并建立家事非讼程序通用性规则；其第二层规则（第二编家事审判程序之第一章总则），是建立家事非讼审判程序通用规则；其第三层规则（第二章家事审判事件的第一至二十七节），是针对各类家事非讼案件的特别规则。〔46〕同前注［27］。

（二）一元化之非讼性家事程序统合构造

2009 年德国创制统一文本下之一元统合体例，颠覆“诉讼与非讼分化”逻辑而开创“非讼性一元统合”法理，将家事诉讼与家事非讼统合为“一元化之非讼性”审判程序轨道。“一元化”是指为家事诉讼事件、家事非讼事件和传统民（商）事非讼事件配置一套审判程序；“非讼性”则指，既以现代非讼程序法理为根基，又适度修正以兼容诉讼程序法理。具体包括：第一，弱化“单方程序进程逻辑”兼容“两造对抗程序构造”；〔47〕同前注［22］，ダグマール.ケスタヴァルチェン文。第二，弱化“职权探知主义”兼容“事件主体协力证明”；〔48〕高田昌宏『自由な证明の研究』（有斐阁、2008 年）189 頁参照。第三，弱化“职权进行主义”兼容“程序保障原理”。〔49〕高田裕成「家事審判手続における手続保障論の輪郭」判例タイムズ1 号（2012）36 頁参照。

基于这种程序构造逻辑，依托《德国民法典》中的家事实体制度规范，《德国家事事件和非讼事件程序法》首先对家事案件进行“一元两级”的系统分类。“一元”是指该法不再区分家事诉讼与家事非讼案件；“两级”则指家事事件的分类层级。在一级分类上，据其第111 条：家事事件涵盖婚姻、亲子、血缘、收养、家庭财产、暴力保护、供养均衡、抚养、夫妻财产、其他家庭事件和同性生活伴侣事件。在二级分类上，据该法第二编家庭事件的程序之第二至十二章：婚姻涵盖离婚、撤销婚姻、确认婚姻关系、离婚附随事件（第121条）；亲子涵盖父母照护和交往权、交付子女、监护、未成年人照管和收容事件（第151条）；血缘涵盖血缘关系确认、代为同意基因检测、血缘鉴定查阅、生父身份事件（第169条）；收养涵盖收养、代为同意收养、解除收养、免除结婚禁止事件（第186 条）；家庭财产涵盖婚姻住房、其他家庭财产事件（第200 条）；暴力保护指家族暴力保护事件（第210条）；供养均衡特指供养均衡事件（第217 条）；抚养涵盖亲属、婚姻法定抚养和抚养请求权事件（第231 条）；夫妻财产涵盖基于夫妻财产的请求权事件（第261 条）；其他家庭事件涵盖源于婚约、婚姻、亲子、交往权、分居、离婚等的请求权事件（第266 条）；同性生活伴侣事件涵盖源于同性生活伴侣关系的前述各类事件（第269 条）。〔50〕参见前注［27］；《德国〈家事事件与非讼事件程序法〉》，王葆莳等译，武汉大学出版社2017 年版。

以“一元两级”的家事案件系统分类为立法编排线索，该法又建立“单轨三层”的家事审判规则体系。“单轨”是指该法为所有家事案件配置一套审判程序；“三层”则指其为这套“一元化之非讼性”程序设定的三层规则。其第一层规则（第一编总则），是适用于所有的家事事件及民（商）事非讼事件的通用规则；第二层规则（第二编家庭事件中的程序的第一章一般规定），是仅限适用于所有家事事件的通用规则；其第三层规则（第二编家庭事件中的程序的第二至十二章），是针对十一类家事事件的特别规则。〔51〕同前注［27］；前注［50］，王葆莳等译书。

（三）家事诉讼与家事非讼程序并立协行

2012 年我国台湾地区采用统一文本下之二元分化体例，选择折衷“诉讼与非讼分化”和“非讼性一元统合”程序法理，从而于家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间塑成“并立协行”的立法关系。“并立”是指家事诉讼程序与家事非讼程序并属同一单行立法；“协行”则指两套审判程序协力运行以统合处理家事案件。

基于这种程序构造逻辑，依托民法典中家事实体制度规范，我国台湾地区“家事事件法”首先对家事案件进行“二元两级”系统分类。“二元”是指对应该法第三编的家事诉讼案件和对应第四编的家事非讼案件；“两级”则是指两种案件各自的分类层级。在一级类别上：据该法第3 条，家事诉讼案件被分为甲（身份关系确认）、乙（身份关系变更）、丙（源于身份关系的财产性请求权），家事非讼案件则是被分为丁（不准调解）、戊（允许调解）。在二级类别上：据该法第三编家事诉讼程序的第二至四章，家事诉讼案件又分为婚姻、亲子关系和继承诉讼三类；据第四编家事非讼程序的第二至十三章，家事非讼案件又分婚姻、亲子、收养、未成年人监护、亲属间扶养、继承、失踪人财产管理、宣告死亡、监护宣告、辅助宣告、亲属会议和保护安置十二类。〔52〕依据2019 年6 月19 日修正后的我国台湾地区“家事事件法”。

以“二元两级”的家事案件系统分类为立法编排线索，该法又建立“双轨四层”的家事审判规则体系。“双轨”是指并列置于该法之第三编和第四编的家事诉讼程序和家事非讼程序；“四层”则指该法为确保两者协力运行以统合处理家事案件而设定的四层规则。其第一层规则（第一编总则），是针对所有家事案件并兼容调解的家事程序通用规则；其第二层规则，是统合处理目标之下的家事案件合并审判规则——家事诉讼程序中的合并审判规则（第41-43 条）和家事非讼程序中的合并审判规则（第79 条）；其第三层规则，是分设的家事诉讼程序通用规则（第三编家事诉讼程序的第一章通则）和家事非讼程序通用规则（第四编家事非讼程序的第一章通则）；其第四层规则，则是分别针对三类家事诉讼案件的特别规则（第三编家事诉讼程序的第二至四章），及分别针对十二类家事非讼案件的特别规则（第四编家事非讼程序的第二至十三章）。〔53〕同前注。

（四）我国未来单行立法的家事程序构造

选择“单行立法”模式的主流立场下，我国学界对于“家事程序构造”的研讨尚未实质展开。这根本源于对家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间之立法关系问题的忽视，又突显为家事非讼程序之系统研究的缺位。对于广义非讼程序的研究，虽间接提及家事非讼程序，但多是只言片语。〔54〕参见章武生：《非讼程序的反思与重构》，《中国法学》2011 年第3 期；郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，《法学家》2011 年第4 期；郝振江：《论非讼程序的功能》，《中外法学》2011 年第4 期；赵蕾：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013 年版。对广义家事程序的研究，虽应直接涵盖家事非讼程序，但也多止于一笔带过，〔55〕同前注［34］，傅郁林文；［35］。甚至是刻意回避。〔56〕同前注［36］。少数文献单设标题讨论家事诉讼与家事非讼的关系，实属难能可贵。〔57〕参见刘敏：《论家事诉讼程序的构建》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（2009 年秋季卷），法律出版社2009 年版，第126-137 页。所幸，眼下有开明学者在提出《家事诉讼法》建议稿时，开始隐性模拟“家事诉讼与家事非讼并立协行”的程序构造：先于其第2 条（适用范围）将家事案件二元区分为身份关系和相关财产纠纷（相当于家事诉讼案件）与家事非讼案件；进而，以第一章总则作为基础，专设第二章家事诉讼程序和第三章家事非讼程序，分别为两个审判轨道确立程序通则和类案特则，以使两者呈现并立状态。〔58〕同前注［38］，第33、47、136、264 页。然而，在其“立法理由书”中，既未系统论证两者间的立法逻辑关系，更未同步配置家事案件合并审判规则以确保两者协力运行。

本文认为，学界提出之《家事诉讼法》建议稿隐含“家事诉讼与家事非讼并立协行”的程序构造，虽缺乏系统考量，但却是妥当取舍。其理由有三：

第一，恪守二元分化法理从而使“家事诉讼与家事非讼分立并行”的程序构造，以德国开创之“民事诉讼法+非讼事件程序法”的二元立法格局为逻辑基础，以日本特有之民事诉讼分散化单行立法传统为生存土壤，难以融入我国现有立法格局，且已为1991 年《韩国家事诉讼法》抛弃。正因沿袭二元立法格局，1890 年《日本民事诉讼法》后，1898 年《日本非讼事件程序法》得以制定，并涵盖家事非讼事件与传统民（商）事非讼事件；正因开辟分散化立法传统，1898 年《日本人事诉讼程序法》确立家事诉讼程序后，1947 年《日本家事审判法》又由《日本非讼事件程序法》分离家事非讼程序，“分立并行”的程序构造得以形成。此后，日本分散化单行立法传统延展百年。〔59〕参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000 年版，第1-30 页（导论）。到1996 年修改时，《日本民事诉讼法》狭义化为民（商）事诉讼审判程序。〔60〕参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第8 页。这样，在2003 年《日本人事诉讼法》和2011 年《日本家事事件程序法》中，“分立并行”的程序构造才得以延用。然而，我国《民事诉讼法》一元孤立，缺失非讼事件程序单行法，更未形成分散化立法传统。

第二，“一元化之非讼性”家事程序构造，虽颠覆二元分化逻辑而开创一元统合法理，但其本质是二元立法格局下对原《德国非讼事件程序法》的系统升级，以非讼事件程序单行立法的深厚积淀为历史基础，需要实现现代非讼程序法理与诉讼程序法理系统兼容，无法为我国未来家事程序单行立法采用。正因原《德国非讼事件程序法》和《德国民事诉讼法》共同支撑的二元分化家事程序遭遇深度危机，《德国非讼事件程序法》修订才于2002 年重启，并提出“为所有非讼事件构建一元化程序”的任务；正是通过对现代非讼程序法理与诉讼程序法理系统兼容，2009 年《德国家事事件和非讼事件程序法》才得以实现“家事事件审处程序全面非讼化”目标。而我国既缺失非讼事件程序单行立法，《民事诉讼法》中的非讼程序也超级简化，尚无二元分化的家事程序；而且学界对现代非讼程序法理的研究才刚起步，尚不足以为其与诉讼程序法理的系统兼容提供充分支撑。

第三，折衷二元分化与一元统合程序法理以使“家事诉讼与家事非讼并立协行”的程序构造，本质上是突破二元立法格局的一种单行立法策略，得益于我国台湾地区相对浅淡的非讼事件程序单行立法历史基础，无须苛求现代非讼程序法理与诉讼程序法理的系统兼容，契合我国未来家事程序单行立法需求，且早为1991 年《韩国家事诉讼法》转采。正因非讼事件程序单行立法历史基础相对浅淡，我国台湾地区2012 年转采“单行立法”模式，根本是因循德国立法经验的惯性，而非源于二元分化家事程序的深度危机，故未选择“为所有非讼事件构建一元程序”的进路，也未采取系统升级原“非讼事件法”的方案，而是单行制定“家事事件法”；所以，它既不奢望全面非讼化，也未苛求非讼程序法理与诉讼程序法理系统兼容，而是以“二元两级”的家事案件分类为立法编排基本线索，并设第三编家事诉讼程序与第四编家事非讼程序，建立“双轨四层”的规则体系以确保两者协力运行，以期实现统合处理家事事件的目标。可见，作为兼容化修正结果的这种程序构造，既因突破二元立法格局而更贴近我国缺失非讼事件程序单行立法的现实，又能避开系统兼容非讼程序法理与诉讼程序法理的难题而为我国非讼程序法理研究的深入开展提供窗口期限。

四、我国《家事案件特别程序法》的未来框架

立足前文对我国家事程序专门立法模式和程序构造的选择，提出以下框架构想（见图表）：

第一，为确保立法术语体系严谨，应遵循现代家事程序单行立法以案件类型为编排线索的规律，超越学界提出并为家事审判改革所采用之“家事诉讼特别程序”的概念表达，采用《家事案件特别程序法》的立法命名。

第二，先要立足《民法典》的家事实体规范实现“二元两级”的家事案件系统分类，再并列设置家事诉讼程序和家事非讼程序，并为确保两者能协力运行而建立“双轨四层”的审判规则体系。

第三，因该立法框架构想以家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间的立法关系为主线，故未来立法还要突破该框架而一并设定第四章履行确保与强制执行和第五章附则，以分别解决“家事裁判履行、执行”和“与《民事诉讼法》的适用衔接”问题。

图表 我国未来《家事案件特别程序法》的框架构想

续表