论设区的市立法范围的扩大路径以及监督机制

◆摘  要：2015年修改的《立法法》将设区的市地方性法规的立法范围限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”，列举的三类事项与较大的市的立法惯性不符，且不满足新赋权设区的市的立法需求，因此应扩大立法范围。在对《立法法》第七十二条第二款进行解释和修改时，应选择可控的适度扩大路径，即对三类事项进行文义扩大解释、对“等”字做“等外等”理解，对例外授权条款中的“法律”进行扩充修改。当地方立法范围扩大时，完备的监督体系成为保障法制统一的关键。國务院和全国人大常委会的备案式监督不易发挥实效，省级人大及其常委会应承担监督的主责。为此省级人大常委会应对属于三类事项的立法进行合法性审查，并且细化合法性审查标准，对三类事项以外的立法应进行全面审查。同时要仿照合宪性审查制度建立省级人大改变或撤销设区的市地方性法规的启动和反馈公开机制，使该项权力成为监督体系中具有实效性的一环。

◆关键词：设区的市;立法范围;扩大路径;监督体制

一、问题的提出

立法范围是立法权的重要组成部分，指的是立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用。2015年修改后的《立法法》将制定地方性法规的主体扩展到设区的市，但同时将立法范围限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，可谓“一收一放”。学界对于三类事项应作字面解释还是扩大解释，“等”字属于“等内等”还是“等外等”仍有争论。较大的市的立法惯性和新赋权设区的市的立法需求表明，如果将立法范围牢牢限定在法条规定的三类事项，将不利于发挥地方性法规在设区的市的地方治理中的积极作用，扩大立法范围实属必要。但同时又有学者担心，当前我国违宪审查制度并未有效运行，设区的市也面临着立法能力不足、破坏社会主义法制统一、地方保护主义法律化、立法规定不明等风险。因此选取一条对《立法法》第七十二条第二款的稳妥的扩张解释路径，同时构建具有实效性的监督控制机制，将成为平衡“立法需求”和“法制统一”的关键。

二、扩大立法范围的必要性

（一）原较大的市存在立法惯性

49个较大的市在《立法法》修改之前就享有地方立法权，且法律未对立法权的范围进行限制。修改后的《立法法》将较大的市的立法范围缩限为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护，即在立法事项上较大的市与其他设区的市并无区别，若想在三大事项之外制定地方性法规，则需要得到法律的专门授权。基于法的安定性和法不溯及既往原则，《立法法》规定，较大的市在修法之前已经制定的三大事项之外的立法，继续有效。有学者考察了《立法法》修改后至2017年1月1日49个较大的市出台或修改的330件地方性法规，发现有112件规定超越了三大事项的范围，且均未获得法律的专门授权。其中存在49件“旧瓶装新酒”的新修法规，如抚顺市于2016年修改了《抚顺市志愿者服务条例》，虽然条例名称并未发生变化，但内容修改较大，涵盖了法律援助、志愿服务、经济发展、食品安全、精神文明建设等方面的事项，均不属于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的范畴。此外新颁布的法规中也有63件无法被归类为三大事项，如一些地方性法规的制定是为了促进地方经济发展、促进地方精神文明建设或是规范市场秩序。较大的市以修法名义对三大领域之外的事项作出规定，有违《立法法》限制地方立法范围的初衷，超越三大事项的新法更是直接违反《立法法》。由此可见，修改后的《立法法》收限了较大的市的立法范围，但较大的市仍然存在着修法前的立法惯性，其根本原因在于，较大的市经济发展和城镇化水平较高，地方事务较为复杂，三大事项的限制不能满足当前较大的市的立法需求。

（二）新赋权设区的市存在立法需求

虽然《立法法》修改后的地方立法实践表明，绝大多数新赋权的设区的市严格按照《立法法》规定的权限范围进行立法，审慎行使立法职权，但这并不代表当前规定已经满足了新赋权设区的市的立法需求。温州市在2015年修法前并不具备制定地方性法规的资格，因此1992年《温州经济技术开发区条例》、2006年《浙江省温州生态园保护管理条例》、2013年《温州市民间融资管理条例》都属于浙江省人大常委会制定的省级地方性法规。即使在《立法法》修改后，温州市仍然无权自己制定《温州经济技术开发区条例》和《温州市民间融资管理条例》，因为事项涉及经济管理，超越了三大事项。全国人大常委会法工委曾建议，设区的市如若需要对三类事项以外的事务进行立法，“最好还是提请省人大常委会来制定”。但如上述条例的名称所示，这三部省级地方性法规生效的地域几乎仅是温州市，而省级地方性法规原则上应对全省范围内通行事项作出规定，因此这三部省级地方性法规显得有点不配其位，“因为一个省不可能为一个市制定地方性法规、规章”。温州市经济发展和城镇化水平并不落后于某些较大的市，特别是民营经济向来发达，在该领域有强烈的立法需求，但在《立法法》修改前不得不交由省级人大常委会制定经济管理领域的地方性法规，在《立法法》修改后也因为三类事项的限制自身无权对经济管理领域立法，实属遗憾。此外，泰州市人大常委会于2016年制定了《泰州市公共信用信息条例》，这是一次有益的地方立法探索，也证明了随着社会发展，新赋权的设区的市的立法需求将不断涌现。《立法法》对于三大事项的列举不可能前瞻地满足地方发展的新态势，因此通过扩大解释对立法范围适当松绑势在必行。

三、扩大立法范围的路径选择

（一）对三类事项的不同理解

修改后的《立法法》规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。可见《立法法》以列举的形式将设区的市的立法范围主要限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三个方面。然而这三类事项的内涵和外延并不明确，集中表现在实践中对“城乡建设与管理”理解不同。在《立法法》的修改过程中，由于我国设区的市数量众多，地区差异较大，法律委员会多次表示赋予设区的市地方立法权的工作要本着稳妥的精神推进，可见在赋权初期，立法者对三类事项的理解趋于保守。但第十二届全国人大法律委员会在《立法法修正案（草案）》审议结果的报告中又对城乡建设与管理做了扩大解释：“法律委员会经研究认为，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。”浙江省人大常委会曾就义务献血、职业教育等事项是否属于设区的市立法范围请示全国人大常委会法工委，法工委认为其属于城市建设与管理事项，这也可视为对三大事项的广义理解。由上可见立法者并没有通过立法解释对三大事项的内涵和外延进行明晰的界定，甚至在方向上仍然存在摇摆。这导致在实践中设区的市的立法机关无法准确把握三大事项的范围，由此产生越权立法和为了规避风险懈怠立法这两种极端情况。

（二）对“等”字的不同理解

“等方面的事项”是加在设区的市三类立法事项后的兜底性规定，目前学界对于“等”字有“等内”和“等外”两种理解。“等内”的支持者认为“等方面的事项”应处于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的广义语义射程内，不能超越三类事项的广义概念，即在性质上属于三类事项。“等外”的支持者则认为“等方面的事项”可以突破三类事项的广义概念边界，即该事项因属性不同，与前三者属于并列关系，如经济治理，教育管理等。

（三）对例外授权条款的不同理解

《立法法》在“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”后设计了例外授权条款“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。该条款具备前瞻性和灵活性，弥补了列举式立法技术滞后和僵硬的缺陷。法律的更新将不断为地方立法释放新的空间，该条款毫无疑问地将设区的市的立法权限拓展到三大事项的广义概念边界之外。但法律授权的情况少之又少，该例外条款仅仅为立法范围的突破提供了一种可能性。此外，虽然该条款中的“法律”通常被理解为狭义的法律，但也有学者提出了广义法律的观点，认为这里的“法律”包括宪法、法律、行政法规、地方性法规。如果行政法规和省级地方性法规也能为立法范围的突破进行授权，则该例外规定在现实中更容易产生实践性，以满足设区的市的实际立法需求。

（四）理想的路径：对三類事项扩大解释+“等外等”+对授权条款中的“法律”扩充修改

如果严格按照三类事项的字面理解限定设区的市的立法范围，不但与较大的市的立法惯性不符，同时不能满足新赋权设区的市的立法需求。这不利于发挥地方性法规在地方治理中的应有作用，也将造成设区的市的规范更多地向红头文件逃逸，与依法治国的目标背道而驰，因此扩大设区的市的立法范围就成了法律解释的唯一方向。全国大人常委会副委员长王晨也在第二十五次全国地方立法工作座谈会上指出“下一步要继续对地方立法放权，逐步有序释放地方立法空间”。因此在众多扩大路径中，应选取一条稳妥的、适度的扩大路径，同时还应保证对地方立法权的有效控制，否则将出现一放就乱的局面，轻则影响本地公民的权利义务，重则妨碍我国的法制统一。

《立法法》第七十二条第二款采用“三类列举+等+例外授权条款”的三层结构，从法释义学的角度来看，第二层扩大了第一层的范围，使得第一层在理论上的争议意义寥寥。在理论上，无论对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”做字面解释还是扩大解释，都被“等内等”的最大语义射程所涵摄，更不用提范围更大的“等外等”。但强调三类事项的扩大解释仍有其现实意义，因为在实践中地方立法机关为了规避越权立法的风险，往往无视“等”字，严守三大事项的字面解释。强调三类事项的扩大解释可以破除立法心态上的保守主义，促进地方立法的积极性。只要事项在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”最宽的语义射程之内，该设区的市就可自行制定地方性法规，无须授权。设区的市若就某事是否属于三类事项进行请示，只要不是明显超越三类事项的外延，上级人大常委会应持宽松的理解。

第三层也同样扩大了第二层的范围，使得“等内等”和“等外等”的理论争论失去意义，因为无论做何种理解，例外授权条款都已经将立法权拓展到三类事项之外。唯一细微的区别是，做“等内等”理解时，例外授权条款既是非三类事项立法的依据又是必要条件，而做“等外等”理解时，“等”字是非三类事项立法的依据，而例外授权仅作为必要条件。考虑到每一层结构逻辑的严谨性和功能的独立性，笔者还是倾向于“等外等”的理解，即“等”字已经将设区的市的立法范围拓展到三类事项之外，但是这种拓展并非地方立法的通常情况，必须以“法律”的授权作为条件。

第三层的“法律”授权要件使得设区的市的立法权不至于一放就乱，可以实现立法范围可控的渐进的扩张，但仍然存在两大问题。一方面是，狭义上的法律的制定和修改程序严格，耗时较长，因此无法及时回应地方立法产生的新需求;另一方面是，按照当前规定，先有狭义法律的授权，才有地方立法范围的突破，但是在理论上，只有在吸取相关地方性法规的实践经验的基础上，才能制定出良法，这其中存在“先有鸡还是先有蛋”的逻辑悖论。如前文所述，泰州市人大为推进社会信用体系建设，制定了《泰州市公共信用信息条例》，即对信用信息进行规制是地方立法的新需求。然而我国目前并没有该领域的狭义法律，因此不可能进行授权，从严格意义上讲，该地方性法规属于越权立法。但因为属于地方立法的有益尝试，可以为信用信息领域的法律制定提供宝贵的样本和经验，不应予以撤销。

为了解决“法律”授权条款存在的两大问题，应将其修改为“宪法、法律、行政法规、省级地方性法规对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。因为狭义法律的制定周期较长，无法及时回应地方立法需求，加之存在良法和地方性法规的制定顺序悖论，所以狭义法律无法胜任授权的任务，但又必须控制设区的市的立法范围，那么只能寻找其他高层级的规范进行授权。行政法规在效力等级上高于地方性法规，但是行政机关的规范不宜对权力机关立法范围的突破进行授权，这可能与我国的人民代表大会制度产生冲突。同时行政法规属于国务院制定的面向全国行政领域生效的规范性文件，由行政法规进行授权仍然在一定程度上陷入与狭义法律相同的逻辑窘境，理想的制定步骤仍然是先有地方性的规范实践，再有全国范围内的统一规范。由省级地方性法规对立法事项的突破进行授权成为了最符合逻辑，也最具有可操作性的选择。首先是因为省级地方性法规的制定流程较狭义法律更加灵活简便，可以及时回应设区的市新产生的立法需求。其次省级人大常委会也更清楚该省所辖设区的市的发展状况、治理困境和真实的立法需求，因此能够合理地做出授权或者不予授权的判断。最后省级地方性法规和设区的市的地方性法规同属于地方立法，因此不会落入类似于狭义法律、行政法规的逻辑困境。但是这并不排除狭义法律、行政法规为地方立法事项的突破进行授权，但由省级地方性法规进行授权应成为最常态化的选择。

四、扩大立法范围的监督控制

《立法法》第七十二条第二款的目的是赋予设区的市立法权并同时保障法制统一，这两个目的不可偏颇。实践表明，如果把立法范围仅仅限定在字面意义上的三类事项，设区的市的立法需求将得不到满足，并导致越权立法和懈怠立法的极端情况。为了促进地方立法的积极性，发挥地方性法规在地方治理中的应有作用，应通过解释和修改的方式扩大地方立法的范围，因此可能被破坏的法制统一应从法律监督方面入手优化，而不应过分限制立法范围。要通过立法权的“行权控制”来强化对设区的市立法权的调控，也就是通过设区的市立法的配套措施，如立法批准、备案审查、违宪审查等制度对设区的市地方立法权进行监督和指导，以促进设区的市实现良法善治。完善监督机制可从三个方面入手，一是对三类事项的立法进行合法性审查，并细化合法性审查的具体标准;二是对非三类事项的立法进行合法性和合理性的全面审查;三是仿照合宪性审查制度建立省级人大改变或撤销设区的市地方性法规的启动和反馈公开机制。

（一）“备案式事后监督”不易发挥实效

当前设区的市地方性法规的监督模式可以总结为“批准式事前监督”+“改变或撤销式事后监督”+“备案式事后监督”。有学者分析了“备案式事后监督”在运行中存在的缺陷：国务院法制机构的备案审查重点在于部门规章和地方政府规章，对地方性法规的监督不是其重心。全国人大常委会目前主动审查的重点是行政法规、司法解释，对地方性法规目前没有精力进行主动审查，面对这么多的设区的市的立法主体，全国人大常委会对设区的市法规的被动审查也难及时有效开展。鉴于中央层級的备案式监督难以发挥实效，省级人大及其常委会应主要承担监督职责，一是因为一省所辖设区的市至多二十个左右，相比全国人大常委会和国务院，省级人大及其常委会有更充足的人员和精力进行监督，二是因为比起中央国家机关，省级人大及其常委会更了解所辖设区的市的实际情况和立法需求，便于做出正确的监督判断。

（二）“批准式事前监督”应针对不同事项区分审查标准

分析《立法法》第七十二条第二款可知，省级人大常委会在批准设区的市地方性法规时采“合法性审查”和“不抵触原则”的标准，但因为缺乏对合法性审查标准的具体细化，在实践中省级人大常委会往往还对地方性法规的合理性进行审查，这在一定程度上导致设区的市人大只拥有“半个立法权”。对此可以借鉴浙江省人大的立法批准经验，在各省的立法条例中明确规定设区的市与上位法抵触的三种情形：（1）超越法定事项和授权范围的，（2）违反上位法的立法目的、立法精神和具体规范的，（3）违反法定程序的。换言之，省级人大常委会在批准设区的市的立法时，只需要考虑上述三类问题。至于设区的市的立法素质不高、立法技术不成熟、法规没有针对性、有效性等问题都属于合理性审查的范围。

除了对“合法性审查”和“不抵触原则”进行细化外，针对不同类型的立法事项应采取不同的审查标准。具体而言，针对三类事项的立法，省级人大常委会应采取现行法中“合法性审查”和“不抵触原则”标准，并抱持宽容的审查态度，绝不可触碰合理性范畴以代行设区的市的立法权。但是对于突破三类事项的立法，因其实验性质更浓、更易破坏法制统一、更易影响公民权利义务，除了必须有宪法、法律、行政法规、省级地方性法规的授权外，省级人大常委会在批准环节应采取“全面审查标准”，即既审查突破性立法的合法性也审查其合理性。审查标准的分立，既可保证设区的市在三大事项上立法的主动性和积极性，又在满足设区的市其他立法需求时实现了有效的监督控制，取得了地方实验创新和法制统一的平衡。

（三）“改变或撤销式事后监督”应完善启动和反馈公开机制

由《立法法》第九十七条第四项可知，省级人民代表大会在会议期间可以改变或者撤销设区的市不适当的地方性法规。若省级人大常委会的批准权是事前监督的关键，省级人大的改变或撤销权就是事后监督最重要的一环，两者相互配合，可以实现对于设区的市立法的全过程监督。但是目前“改变或撤销式事后监督”的启动程序不明朗，且没有吸收多元社会主体的意见，因此应仿照我国合宪性审查制度中的审查建议和审查要求，在省级人大层面构建类似的启动和反馈公开机制。除了省级人大及其常委会的法制工作机构对设区的市地方性法规进行主动审查外，应增加规定，省政府、高级人民法院、省检察院、各设区的市的人大常委会认为设区的市的地方性法规同宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵触的，可以向省人大常委会提出书面的审查要求，上述以外的其他地方国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以向省人大常委会提出书面的审查建议，经省级人大及其常委会的法制工作机构研究后，提请省级人大在会议期间启动改变或撤销程序。同时审查、研究情况应向提出审查建议的主体进行反馈，并可以向社会公开。启动和反馈公开机制可以为多元社会主体监督地方立法提供渠道，并保证省级人大事后监督常态化运转，使之真正成为设区的市地方性法规监督体系中的重要一环。

五、结语

较大的市的立法惯性和新赋权设区的市的立法需求告诉我们，为地方立法范围松绑势在必行，但在众多路径中选出一条可控的适当的扩大路径需要经验和智慧，太保守会影响地方立法积极性，太激进又将冲击法制统一。建构完备的监督体系可以保障地方法治实验有序进行，并降低地方法治创新带来的风险。理想的效果是，设区的市的地方性法规为全国统一层面规范的定制提供宝贵的地方经验，而全国统一层面的规范又为地方法治留下适当的自由空间。

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作者简介

徐士特，男，汉族，浙江温州人，硕士研究生。