流通领域索票索证的法律规制与完善（下）

山东省泰安市市场监管局 王瑞金

一、目前法律框架内解决不履行索票索证义务的规制路径

（一）经营者索票索证的义务来源

新修订的《行政处罚法》给出了行政处罚的定义，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”由此可以看出，行政相对人应受行政处罚以违反行政管理秩序为前提，以法律法规有明确的规定为前提。其法理学基础是“以应当尽到相应的注意而没有尽到，具备道德上可责难性为基础。”

笔者认为，相关经营者建立索票索证制度的基础义务来源是《产品质量法》第三十三条规定的销售者的进货检查验收制度，即“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”如果严格执行该制度，能够建立起一个从零售到批发再到生产制造者的可验证证明的产品流通追溯体系，则将对涉及产品质量的行政处罚、民事纠纷、刑事惩处的取证及责任人的确定带来较大的便利，进而为高质量发展贡献力量。可是，《产品质量法》虽然将经营者进货查验制度作为销售者的产品质量责任和义务之一，但是并未给出违反本义务的罚则。即使是有罚则的其他法律法规，也存在执行不力的情况。譬如，针对《食品安全法》规定的进货查验制度的执行情况，2019年2月20日的《检察日报》刊登了题为《食品进货查验制度岂能形同虚设》的文章，指出了食品生产领域执行进货查验制度执行不力的窘境。个人认为，只因为《食品安全法》规定的处罚前提是拒不改正的才给予罚款，才导致执行不力。因此如何综合运用各类法律法规规制这类违法行为就是个需要研究的课题。

在前面列举的法律、行政法规对经营者索票索证的要求法律条款中，部分产品有单独的规范，例如《药品管理法》《种子法》《食品安全法》等从法律层面对药品、种子、食品（含餐饮）等经营者的索票索证制度的建立执行给出了命令性或者禁止性的规范；同样的《化妆品监督管理条例》《医疗器械监督管理条例》《农药管理条例》等行政法规对相应种类的产品的索票索证制度的建立做了规定。其他不属于以上列举种类的产品经营者索票索证制度建立的规范或许还有笔者梳理不到位的法律、行政法规，或者还有不同部门的规章、规范性文件以及某些区域性地方法规，它们也是经营者索票索证义务来源。其他不属于以上特别法予以规范的产品经营者违反该义务的，只能在对于该项制度来说属于一般法的《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《商标法》《产品质量法》以及《工业产品质量责任条例》《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律、行政法规、国务院文件中寻找义务来源和解决方案。

（二）经营者违反索票索证义务的法律适用路径

《立法法》规定了上位法优先、特别法优先、新法优先等法律适用原则；2021年新修订的《行政处罚法》明确了在行政处罚时适用“从旧兼从轻”的原则，也给出了 “一事不再罚款”、 “竞合从重罚”、“无主观过错不处罚”、“首违不罚”等具体规则。在这些原则和规则的指导下合理选择经营者不索票索证的行政违法行为应适用的法律法规是依法行政、合理行政的要求。

笔者认为，可按以下路径寻求适合的法律法规对经营者不进行索票索证、致使产品无法溯源的违法行为进行规制。第一，首先固定未索票索证且拒不提供来源的产品种类，看该产品有无生产企业名称、地址、商标、许可证标识、强制性认证标识、有机产品认证标识、地理标识等通过观察可识别的标识标注情况；第二，根据产品种类查找是否属于有特别法予以规定；第三，根据标识、标准、许可、强制性认证等情况查找证据确定这一行为是否违反《商标法》《反不正当竞争法》《认证认可条例》《工业产品生产许可证管理条例》等一般法规定；第四，必要时进行抽样检验，以判定产品的合格与否。在涉案产品明显违背法律法规规章等的禁止性规定时，此步骤不必进行；第四，对于“三无”产品的处置，是个较为复杂的问题，笔者在另一篇文章中有说明。

当有充分证据证明了未索票索证且拒不提供或者无法提供来源的行为违反的相关法律法规的规定后，依据《行政处罚法》明确的“竞合从重罚”规则，按照罚款数额高的规定给予罚款和其他可以并罚的资格处罚、名誉处罚以及实施信用惩戒等。

二、完善索票索证制度法律规制的思考

笔者曾以“索票索证”为关键词在百度学术搜索，共搜索到532条相关结果，其中2020年度共十篇，除一篇为化妆品相关学术论文外，其他都和食品、餐饮相关。因此，一般产品索票索证制度的建立需要从学界到法律界重视起来，为搭建一个合理的法律架构建言献策。

行政处罚是一把双刃剑，强调行政处罚的打击功能当然有利于保护社会秩序和行政管理的权威，但也会损伤商事主体的经营自由，抑制其创新能力；反之，则会不利于保护社会秩序，不利于彰显社会公平与正义。托马斯·霍布斯在《利维坦》中将国家比喻成一个威力无比的巨兽，当其不受约束时会反噬以契约形式成立国家的主人。因此，不管对社会上存在的不规范甚至是违法犯罪行为有多么痛恨，当试图利用国家权力规制这类行为时，“事前的、明确的”法律规定是根本的前提。个人权利的有效维护是国家以及国家权力（包括刑罚权）之正当性的唯一依凭。曾任中央党校中共党史教研部主任的谢春涛表示，法治更重要的是用法律管住官员，严格依法行政。依法治国应该将依法治权放在更重要的位置，在强调法律的惩处作用时，更要强调法律的保护功能。建立完善、操作性强的法律体系是解决问题的根本途径。就具体案件而言，要在法律适用的合法合规合情合理上下一番功夫。

（一）法律适用选择时需要注意协调性

较高的行政处罚金额，具有类似刑事责任的吓阻或阻却功能。通过行政处罚案例公开、信用惩戒等综合措施，使每一个行政处罚案例，在进行特殊预防的同时，也起到了一般预防的作用。行政处罚在关注个案法律适用的同时，也要关注行政相对人实施违法行为时主观恶性的大小，通过对不同恶性的行政相对人处以不同额度的罚款等直接明了的举措，让公众感知法律对主观恶性的关注，彰显法律抑恶扬善的功能。因此，选择适当的法律，使行政处罚既能达到特殊预防也能达到一般预防的效果，处理结果既合法又合情且合理，就是一个合适的法律适用案件。

第一，合理选择法律解释的方法，按照文义解释、体系解释、主观解释、历史解释、比较解释、客观解释的方法和次序，选择符合要求的方法来解释有关法律适用问题，特别是文义解释不能解决分歧的时候，要在整个行政法体系内解释相关法律的适用问题。第二，要注意后面的一般法如果修改了前面的特别法规定，则应当坚持在后的一般法优先适用的规则，从而排除特殊法优于一般法的适用规则。此规则的适用以位阶相同为前提。第三，充分利用中国市场监管行政处罚文书网和最高人民法院裁判文书网的资源，参照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，尽量做到同案同罚、类案类罚。第四，在该类违法行为适用《商标法》第六十条进行处罚时，需要慎重考量《商标法实施条例》第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。当经营者销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，仅就违反《商标法》而言，责令停止销售是适用该法的合理处置方式。第五，《反不正当竞争法》适用时，可以参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定来认定“企业名称”。

（二）完善法律体系的思考

首先，在修改《产品质量法》时可以考虑将第四十二条第二款规定的对缺陷产品归责方式扩展到行政领域，当商品经营者无法提供商品来源时，承担全部行政责任。《产品质量法征求意见稿》中规定了销售者进货验收义务的基本要求和保存期限，也规定了违反进货验收和销售记录义务的处罚的处罚方式，销售者承担行政责任的前提是拒不改正。也规定了销售者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所销售或入网的产品违反本法规定，并能如实说明其进货来源的， 可以减轻或免除处罚的免责、减责途径。如前所述，在拒不改正后再处以行政处罚的一般预防效果并不理想。建议在修订《产品质量法》时，确立在无其他违法行为的情况下施行首次不罚制度；有相同违法行为的同一行政相对人或者同一自然人变更或者新设立的其他法人，不再责令改正，直接根据情节处以一定幅度的罚款并予以信用惩戒。明确法律法规的范围仅包含法律、行政法规，减少法律适用可能发生冲突的可能性。

其次，给《消保法》第八条装上牙齿，当经营者拒不提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况时，参照《食品安全法》第一百二十六条内容议给予规制。

最后，利用《产品质量法》修改的契机，统一调整不执行索票索证制度的处罚幅度，避免行政法规的处罚力度大于法律规定的情形，同时清理行政法规层级以下法规、规章中与法律、行政法规规定不一致的条款。

三、新业态监管面临的困境

随着科技不断进步，行政违法的花样日新月异，特别是在市场监管领域，形态各异的商事主体涉及种类繁多的业务领域，且随着社会数字化进程的飞速推进，新业态也雨后春笋般的冒了出来。在对新业态审慎包容监管的前提下，如何利用有限的调查、检查权锁定行政违法者的违法证据，就显得困难重重。

行政法具有法治、公正、公开、效率的原则，内部行政关系确立了行政首长负责制的原则，在搭建好了民法、行政法、刑法的规制框架后，协调行政权威与行政法治就摆在了具体办案人员的面前。在进入行政诉讼或者行政复议之前，行政处罚的调查（检查）、立案、决定乃至有执行权的部分行政机构的执行，都在行政机构内部运转，《行政处罚法》确立的重大事项法制审核制度，虽然有助于平衡行政权威与行政法治的矛盾，但在行政法治与行政权威的矛盾下，“非知之艰，行之惟艰”，对于具体办案人员而言依然是个艰难选择的命题。