我国民间文学艺术表达的保护困境与路径

摘要：我国对民间文学艺术的保护存在公法为主、私法缺失的格局。民间文学艺术表达作为私法保护领域的核心概念，存在意涵不明、保护手段单一以及立法迟滞的问题。对民间文学艺术表达的私法保护须结合其表演性这一内生特质，以表演者权为着眼点，这既是对国际条约义务的承担，也是时代法律发展的趋势。在具体权利的安排上，应当重视表演者权的特殊客体辨别，同时明确集体性质的表演者权归属。文章以我国民间文学艺术表达的法律困境为切入点，以著作权法中的表演者权为着眼点，探讨私法领域民间文学艺术表达的保护。

关键词：民间文学艺术表达;表演者权;著作权法

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2022）12-0-03

0 引言

“文化自信”建设是长久以来党和国家持续关注的领域，民间文学艺术作为中华优秀历史文化的一个重要组成部分，受到了党和国家的关注。近年来，我国在公法领域建立了一套针对民间文学艺术的保护框架，但遗憾的是，私法领域关于民间文学艺术的保护框架处于缺位状态。民间文学艺术的发展不能只靠公权力的引导，更需要激发其自身的内在活力，使其融入文化商品产业之中，势必要求私法对民间文学艺术的保护作出回答。

1 我国民间文学艺术表达保护的法律困境

1.1 概念意涵模糊

“民间文学艺术表达”一词由世界知识产权组织创造，并与联合国教科文组织于1982年共同起草推出了《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用和其他侵害行为的国内法示范条款》（下称《示范法》），由此出现了概念上的混用，将“民间文学艺术表达”与“传统文化表达”画上了等号。随后以上组织在对《示范法》的后续解释中，指出民间文学艺术表达并不等同于作品，《示范法》对民间文学艺术的保护程度尚未上升到作品版权的程度。从著作权法的基本理论可以得知，表达和作品之间属于上下位概念的关系，二者呈现倒三角形的包含关系，表达是较为宽泛的上位概念，作品是较为狭窄的下位概念。在我国的著作权法中，受“思想/作品二分法”基本原则的规制，作品一定是表达，但表达可能因为缺乏一定的独创性而不能认定为作品。

但在新修订的《中华人民共和国著作权法》中，关于民间文学艺术表达的条款在立法用语上被表述为“民间文学艺术作品”，这一立法用语的不同将直接影响到国务院另行规定的《民间文学艺术作品著作权保护条例》的保护范围和保护路径，因此针对无法构成作品的民间文学艺术表达需要新的保护框架。

1.2 保护路径单一

对民间文学艺术表达保护的理想状态是公法与私法的有机结合，但当前民间文学艺术表达保护框架仅由公法支撑，我国以联合国教科文组织制定的《保护非物质文化遗产公约》为模板，于2011年出台了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，因非物质文化遗产和民间文学艺术表达之间存在极大的重合，该法也是保护民间文学艺术表达的主要法律依凭。但在市场经济环境下，尤其是文化商品自成产业的背景之下，仅靠有限的行政资源难以对民间文学艺术进行全面保护，如民间文学艺术的改编权、传统工艺的公开等方面。民间文学艺术的发扬不能仅靠国家所提供的微薄资金，依靠政策扶持仅能做到最低程度的文化传承，要实现更高质量的文化发扬，则需要商业运作为传承者提供物质激励。因此，为了更好地传承和弘扬民间文学艺术，应拓展私法领域的保护路径。

1.3 立法语言单薄

如前所述，当前我国民间文学艺术表达的保护框架仅由公法支撑，著作权法作为私法中与其密切相关的部门法，却陷入了立法泥沼。《民间文学艺术作品著作权保护条例》作为著作权法“四大条例”，是迄今为止唯一尚未补全的版图。自20世纪90年代著作权法将民间文学艺术表达的保护交由国务院制定相关条例以来，时逾20年，历经多次挫折，仍未出台一部全国性的民间文学艺术表达保护法律法规。

在全国性法律法规缺位的情况下，承担起民间文学艺术表达保护责任的仅是各个地方自治机关出台的相关条例，但这些地方性立法文件，存在的最大问题是整体导向依然是公法性的，且法律效力极低，而且受立法技术的限制，存在可操作性低的问题。

2 著作权法中保护路径的选择

2.1 民间文学艺术的内生表演性特质

民间文学艺术的内生表演性，是指民间文学艺术在大多数情况下并不能直接向他人展示，而是需要通过传承人的肢体动作、语言、乐器等方式使他人感知，如侗族大歌是一种民间文学艺术表达，但受众所感知到的侗族大歌是其传承人的吟唱旋律，而非乐谱。因此，可以说民间文学艺术表达有着内生的表演性质，其表达与著作权法中的表演和表演者存在高度的相似性。虽然著作权法并没有明确对“表演”这一概念进行界定，但在其他相關法律文件中可得知表演是一种对文学、艺术作品和民间文学艺术表达的展现行为，因此不论展示者是对文学、艺术作品进行艺术化的展示，还是对民间文学艺术表达进行艺术化的展示，纵使民间文学艺术表达的独创性弱于文学艺术作品，也不会影响到展示人的表演者身份。因此，可将民间文学艺术表达纳入著作权法中的表演的评价范围，但存在的问题是，并非所有民间文学艺术表达都能构成著作权法中的作品。

民间文学艺术表达中大部分是可以构成作品进行表演的，如民间歌谣、民间戏曲等，但仍有少部分因缺乏独创性或者囿于“思想/表达”二分法而不能构成作品，仍处于保护范围的空白区域。如各少数民族中存在的“民间仪式”，因属于操作流程或者方法而被法律认定为“思想”而非“表达”，从而无法构成作品。从拆分的视角来看，民间仪式中的音乐、舞蹈等元素自然可以算作作品而受到保护，但其祝祷、祭祀等元素则难以构成作品受到保护。如果以“作品”为着眼点讨论对民间文学艺术表达的保护，显然无法用著作权对民间仪式进行保护，但将其转变为表演者权的话，便可以跨过作品的概念进行表达。

由此可见，从表演、表演者权入手，对民间文学艺术进行知识产权化的保护，是将民间文学艺术表达作为整体进行保护的最具可行性的措施。

2.2 可容入邻接权体系

传统邻接权理论是为作品的传播人而设计的理论框架，所以也被称作“作品传播者权”。传统邻接权理论受当时的科学、经济和文化水平的限制，其主要客体为以作品为基础的衍生行为。随着时代的变迁，科学、经济、文化水平的进步，现代邻接权的客体不再局限于作品的衍生传播行为，变得更加丰富了。如作为典型邻接权之一的广播组织者权，便保护不基于作品的广播成果，如体育赛事的画面仅是对客观活动的机械性反映，因缺乏独创性难以将其认定为作品，但其作为广播成果，可作为邻接权客体受到著作权法的保护。由此可以窥见，当代邻接权理论已经突破了原始框架中“作品传播者”的初始逻辑，不再将邻接权的客体单纯地认定为作品。但遗憾的是，我国当前表演者权的客体，仍然被局限在对作品的表演中，这对民间文学艺术表达中不足以或者不能构成作品的表演纳入邻接权保护范围造成了阻碍。将民间文学艺术表达的表演作为表演者权的客体，是对邻接权理论的时代更新，符合该理论的时代发展趋势，能够将民间文学艺术表达中具有保护价值而不构成作品的部分引入邻接权制度中。

2.3 域外法经验的借鉴

我国是《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（下称“WPPT”）签署国，同时还是《视听表演北京条约》（下称《北京条约》）的签署国，作为国际条约的签署国，有国际法上的义务调整国内法，使其与所签署的国际条约内容一致。不论WPPT还是《北京条约》，对表演者的身份认定并未简单界定为对文学艺术作品进行表演的人，还涵盖了表演民间文学艺术表达的人。但遗憾的是，我国现行的法律体系仍将表演、表演者与“作品”挂钩，民间文学艺术表达仍被排除在表演的法律概念之外。这种状态并不符合WPPT和《北京条约》的要求，作为这两项国际条约的签署国，我国有义务修改现行法，将民间文学艺术表达纳入表演的法律概念之中，与相关条约的规定相衔接。

与我国一样，德国作为典型的大陆法系国家，同时也是我国最常进行法律借鉴的国家。德国在其著作权法中对表演者的概念界定最接近WPPT和《北京条约》中的规定，其将“艺术表演人”的认定范围扩大到了“对民间艺术表达进行表演的人”。其次是与我国存在较高文化传统相似度的日本，其著作权法中将“表演”这一概念的内涵拓展至了“虽不再现作品但具有文艺性质的类似行为”。

将民间文学艺术表达纳入表演者权的定义中，不仅能更好地与他国开展知识产权合作，也是对WPPT和《北京条约》义务的履行。

3 民间文学艺术表演者权的框架设计

3.1 民间文学艺术表达表演者权的客体

正如前所述，表演者权在现行的法律体系中与作品这一概念紧密联系，民间文学艺术表达存在一些特殊情形，因此须跳出“作品”这一概念，才能更好地理解民间文学艺术表达。

特殊情形之一便是民间体育。民间体育是一个笼统的概念，但其子项是人们耳熟能详的，如传统武术、舞龙舞狮等。构成作品除了要具备一定的独创性以外，还要属于文学、艺术或科学领域，显然体育体育难以归入文学、艺术和科学领域考量，但不代表其不能归入，其中艺术体操等运动由于存在一定的艺术性，自然可以构成作品，但除此以外的其他体育表达若欲寻求著作权法保护，则难以触及门槛。因此，要从民间体育的特性着手，我国的民间体育项目往往更倾向于表演，而非对抗竞技，因此对于以表演为主的民间体育表达，可以赋予表演者权的保护。

特殊情形之二为民间杂技。杂技艺术作品是我国的法定作品类型之一，但杂技的特性在于其更加注重技巧和操作，往往缺乏个性化的艺术展示，因此只有部分具备艺术化展示的杂技才能成为作品。但作品的“艺术性”是一个难以评价的元素，其具有抽象性和主观性，因此在实务当中，杂技艺术作品的艺术性评价标准往往是最低限度的“令人产生精神上的愉悦”。因此对“艺术性”“审美价值”等的判断，仅是对“独创性”的深化解读，其并不能成为一个单独的作品构成要件[1]。从逻辑上来讲，民间文学艺术表达是民间文学艺术作品的外延，如果将艺术性作为民间文学艺术表达的标准，则会颠覆这一逻辑，因此只要着眼于民间文学艺术表达的族群性和传承性，在这基础上进行表演的民间杂技，即可以表演者权进行保护。

3.2 民间文学艺术表达表演者权的归属

表演者权作为一种知识产权，同样应当具备人身性和财产性的复合结构，但由于我国立法上的模糊，表演者是否拥有表明身份权和防止歪曲篡改权存在一定的争议。表演者拥有财产权是毋庸置疑的，但表演者财产权存在一定的复杂性，对于其权利的归属，需要进行场景式的判别。

第一种场景是权利在集体性质的表演活动中的分配问题。表演者的集体在立法语言上被称为“演出单位”，但将演出单位等同于表演者存在很大的问题。首先是概念逻辑上的不兼容。表演这一行为的实施是由具体的自然人实施的，而表演单位却是法人，其自身不具备进行事实上表演的能力。其次是与表演者权利体系的不兼容。表演者权作为一种人身性与财产性兼具的复合型权利，其人身性只能由自然人享有，演出单位作为法人不具备该权利的人格特征。需要明确的是，这种认定是由于立法的时代局限性，《中华人民共和国著作权法实施条例》出台时，我国仍遗留着一批国有性质的演出团体，因此通过这样的认定来保护其经济权益[2]。但随着市场经济发展到了一定的高度，在新修订的著作权法中已经对其进行了修改，将其替换为职务性表演。但民间文学艺术表达存在一个特征，在集体性质的表演中，各演出人员更类似于以合作的形式进行而非团体组织的职务行为。因此，在著作权法的后续发展中，应当为民间文学艺术表达表演者提供合作、委托等形式的权利分配模板。

第二种场景是权利在视听作品中的归属问题。法律并沒有明确规定对含有其表演的视听作品表演者能否对其享有财产权，但在实务中通常认为视听作品的表演者财产权被合同所约定的报酬请求权代替。在学术讨论中，有学者认为可以为视听作品的主要表演者设置分享收益权[3]。但主要表演者的认定存在操作性的困难，难以找到统一的标准。新著作权法确立了当事人约定在不同类型视听作品权利归属中的不同效力[4]。因此，可以参照这种根据作品类型约定利益分配的方案适用到民间文学艺术表达表演者权利分配中，从而解决立法上的争议。

4 结语

我国拥有丰富的民间文学艺术积累，但由于法律框架的不完整而遭受巨大的冲击。因此，对未来民间文学艺术表达的保护，应着重考虑私法领域的工作。以民间文学艺术表达的表演性特征为切入点，顺应当今世界的“邻接权扩张”趋势，在更大程度上保护民间文学艺术表达。

参考文献：

[1] 熊文聪.作品“独创性”概念的法经济分析[J].交大法学，2015（4）：136-139.

[2] 王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（下）[J].知识产权，2021（2）：25.

[3] 熊文聪.论著作权法中的“表演”与“表演者”[J].法商研究，2016（6）：186.

[4] 王迁.论视听作品的范围及权利归属[J].中外法学，2021（3）：675.

作者简介：李文艺（1998—），男，贵州黔东南人，硕士在读，研究方向：民商法学。