玻利维亚公共工程承包合同条款不完善下的风险管理实践

何丽君

【摘要】拉美地区是工程承包市场潜力最大的区域之一，文章以拉美地区公共工程承包合同的地域特征为立足点，选取玻利维亚公共工程承包合同为研究标本，探讨在拉美地区不成熟市场实践中的公共合同风险表现，对玻利维亚公共工程合同条款不完善之处提出治理对策，并佐以企业实施的项目为实证分析，为今后国际工程企业在拉美承包项目提供借鉴和参考。

【关键词】公共工程合同；合同条款不完善；风险识别

【中图分类号】F125.4；F275

一、玻利维亚公共工程合同条款不完善的表现及 风险分析

（一）合同组成文件不完善且合同解释的优先级未约定

合同约定的组成文件一般包括除合同条款以外的其他系列文件，这些文件是有明确文件名称和解释优先级顺序的。玻利维亚公共工程合同通常情况会列举合同的组成文件，但只约定这些合同组成文件是互为补充的关系，缺少合同解释的优先级，可能会在履约中因表述不明而产生争议。根据行业惯例，仅招标文件中的业主要求、招标文件的合同条款、規范、图纸等列入合同组成文件。但在实践中，玻利维亚业主为了规避自身风险，通常会将招标文件全盘列入合同组成文件。由于双方经过多轮合同谈判，可能业主认可的投标文件和当初业主发布的招标文件已发生些许变化或相悖的地方，加上合同中缺少对合同组成文件解释的优先级，增加了双方发生争议的概率。

（二）适用法律不完善

适用法律决定了合同的解释及条款漏洞填补。在玻利维亚，公共工程合同被定性为行政合同，在合同中明确规定了该类合同的性质及其适用法律名称和具体法条，而且还在合同条款中引用了行政法律条文。因玻利维亚法律属于大陆法系，国家行政机关根据某一领域具体事项而制定的法规性公文是从属于法律的规范性文件，按照其法律效力位阶来划分，行政条例属于较低位阶法，行政条例的稳定性和延续性与部门法相比具有较大不确定性，因此行政条例的调整将增加合同执行成本，因其行政合同性质可能给合同执行带来一定法律风险。

（三）设计标准和设计责任条款约定不明

国际工程EPC项目中，承包商是设计工作和设计责任的主要承担者，而设计工作是EPC总承包工程中至关重要的环节，因此设计标准对合同履约起着举足轻重的作用，设计标准约定不明或不统一会对承包商产生巨大的风险，主要表现在可能增加承包商的工程量和成本，同时也要求承包商不得不熟知其他适用规范，增加了承包商产生不可预见费用的可能性。玻利维亚公共工程合同在设计标准上存在约定不明确的情况，以公路项目合同为例，业主约定公路设计标准参照玻利维亚公路局技术手册执行，手册中未约定的，则参照较高等级的设计规范，如美国或巴西公路设计规范。

（四）变更索赔约定模糊，缺乏调价机制

玻利维亚合同变更索赔条款约定模糊，缺乏调价机制，易造成价格和工期索赔受阻。当变更事件及其影响超出合同范围时，双方可就此提出索赔要求，对工期和费用进行相应调整和补偿。在工程管理实践中，较常见情况是承包商针对工程量、工期和工程价款向业主主张工期延长和（或）获得额外费用，这就要求合同主体在订立合同时应对工程价格、工期等极易发生的索赔事项达成清晰合意，避免因该核心条款约定不完善而引发合同履约风险。

在玻利维亚公共工程合同中，缺乏调价机制是玻利维亚公共工程合同条款不完善的最典型表现，也是中国承包商在玻承建项目不得不面临的最大风险。工程项目一般要经历工程交易阶段、合同履约阶段和收尾阶段，全生命周期长，执行过程中每个环节均可能受到国际和玻利维亚复杂多变的宏观环境影响，可能会遇到难以预测的因素而导致生产要素变动，促使承包商产生调价需求。因此在完备的公共工程合同中，理应对价格调整规则和程序进行详细约定，确保工程目标的顺利实现。另外，玻利维亚的政治环境和社会环境稳定性有待进一步完善，国家法律和政策的延续性还有改进空间，而法律变更风险是承包商无法控制和预知的风险，因此在玻利维亚工程合同条款设定上，还应考虑该国因法律变更而产生的价格调整风险，以适应复杂多变的工程实践。

但在该国工程实践中，玻利维亚公共机构的业主在合同形成阶段往往取消合同条款中的调价机制，使承包商处于无法依据合同明示条款申请调价的风险敞口。玻利维亚法律中并未禁止合同调价，相反，法律明确规定可对工程范围、价款和（或）工期进行变更，在单价不变的前提下合同变更的最大比例为主合同额的10%。

（五）业主终止合同的裁量权过大

国际工程项目作为复杂且期限较长的经济交易类型，在其履约过程中常出现一些特别事件或动机，诱发一方出现非正常履约甚至强烈的机会主义行为，给合同相对方的利益带来一定损害，因此在重大违约情形下合同主体可通过约定或法定权利而获得终止合同的权利，但针对合同终止应恰当地限定违约终止合同情形下的自由裁量权，才能保证合同主体恰当履约[ 1 ]。

违约事由分为一般的违约事项和实质性违约，而玻利维亚公共工程合同对违约事项的性质约定不完善，一般仅局限于列举数条业主解除合同的情形，未对违约情形进行定性，无法确定是实质性违约还是一般的违约事项，由此带来的风险是承包商很容易因合同履约过程中发生的一般违约事项而触发约定的合同解除标准。例如，某中资公司在玻承建的某铁路项目合同中约定“就技术要求、监理的书面指令和具体审批事项，如承包商反复出现三次疏忽，业主可终止合同”。这一约定仅列举了合同解除条件，却未约定“出现三次疏忽”是否构成实质性违约，这也就授予了业主较宽泛的合同解除权，在实践中，双方因道匝标准等设计标准和征地拆迁、线路走向等具体事项审批标准约定不明，业主曾以该条款为依据而主张该项目合同终止，极大地损害了承包商的权益。

（六）玻利维亚法律体系还处于建设和完善过程中

玻利维亚虽已针对具体领域制定部门法，但在实践中，政府权力过大，对外国企业的保护力度相对较弱，这种现象在公共工程合同中表现更为突出。在玻利维亚以政府或国有企业为业主的工程合同以及外国投资项目合同中，争议解决方式约定单一，基本将争议解决方式限定于仅在玻利维亚当地法院进行诉讼，未采用国际仲裁或替代争议解决方式（ADR）。与此同时，2015年该国颁布的《调解与仲裁法》第127条明确规定涉及国际投资领域的分歧将由玻法律及官方进行裁定，甚至玻方还要求外国投资者或承包商放弃资产或外交豁免等权利。玻利维亚特殊的争议解决方式具有地方保护主义和局限性，使外国投资者和承包商无法在发生争议后采取合理有效的救济措施来保护自身权益。

二、玻利维亚公共工程承包合同条款不完善下的 治理对策

建筑工程合同是实现从蓝图到工程实体的纽带，合同管理工作贯穿于工程实施的全过程，是提高工程建设管理水平和实现经济效益的关键[2]。国内大量学者从不同角度对合同条款不完善的补充措施进行分析并提出相应风险防范机制：吕文学[3]从争端预防视角对交易方式的选择、合同文本适用进行剖析；周海婷[4]从合同文本的选用对工程合同不完善的表现和成因发表看法，这些研究旨在补充合同条款不完善下引起的合同风险。由此可见，结合项目全生命周期和当地法律法规对风险管理机制进行分析，对实现工程目标有重要的作用。

针对玻利维亚这样一个具有合同地域特色国家，可以尝试以合同谈判及合同履约阶段为主线构建公共工程合同的风险管理体系，从合同范本适用、当地法律规定和当地行业惯例及实践三个维度来研究玻利维亚公共工程合同条款不完善下的填补措施，以期工程合同运行处于风险可控的状态。

（一）合同谈判阶段适用合同范本和專用条款

一般而言，在合同谈判阶段主要是通过协商谈判实现合同条款的完善性。在该阶段采取的措施属于对合同不完善性的初级填补。具体而言，主要是结合项目类型和具体特点，选用契合度最高的合同范本，积极说服玻利维亚业主借鉴国际通行合同范本及条件，因为合同范本中约定事项较完备，对合同执行过程中可能出现的不确定性事件有充分的预见；而且合同范本用语规范准确，能有效减少语意不清、歧义等不严谨情况。

在范本适用之外，还应根据承包商在玻利维亚实践中的积累，结合在玻类似项目的管理经验和教训来拟定合同专用条款，最大程度在合同谈判阶段就减少后续合同履约过程中可能出现的风险或纠纷。当然，在此阶段不可避免的情况是业主和承包商在合同谈判过程中表现出不对等的谈判地位和话语权，导致合同范本适用和专用条款拟定受阻。实践中，玻利维亚业主常以其招标人的主动地位及其买方市场优势，在合同及其组成文件中提出较苛刻的合同条件，将合同风险尽可能转移给承包商，特别是对违约赔偿、价款支付、工期延长等方面的约定不具体、不清晰，合同条款缺乏对业主权力的合理约束及对承包商权利的有效保护。对此中国承包商应端正谈判态度，在合同谈判中力争关键条款的拟定有利于合同的顺利履行，必要时可通过让渡非核心条款来取得关键核心条款的完善约定。

（二）合同履约阶段通过再协商和法律手段对不完善合同条款进行完善

在合同履约阶段，针对合同执行过程中的实际情况和已显现的合同条款不完善问题，应当通过再协商和法律手段进行完善和补偿，在该阶段采取对合同不完善的填补措施是第一阶段工作的延续。

1.在法律规定范围内同业主就不完善条款开展再协调

在实践中，因履约环境和条件发生变化，很可能会使合同条款不完善的问题凸显，在此情况下，为保证合同有效执行，承包商需要同业主就现在及未来潜在风险事件的有效处理开展再协商工作，一般表现在依据合同通用和专用条款，积极借鉴当地交易习惯和行业惯例，从鼓励交易的原则出发，对合同执行过程中出现的不完善内容通过洽谈签订补充协议的方式来实现初始合同条款不完善下的权责利再分配。在玻利维亚可根据合同条款对工程范围变更、工期调整、设计标准等原合同条款中未约定或约定不明的现象，签订补充协议予以明确，以填补原工程合同条款的不完善现象，保证工程合同的顺利执行。

2.通过玻利维亚法律规定对不完善条款进行填补

通过玻利维亚法律规定对合同未尽条款进行解释和补充，是合同主体通过上述途径未达成一致意见后的最终补充措施，也是合同争端升级的表现。通常情况下，如合同双方在合同形成阶段未能清晰约定合同核心条款，双方再协商后还未能就约定不明的条款达成一致的，通常会启动争端解决程序以保证合同顺利执行或维护双方各自利益。

玻利维亚法系为大陆法系，法律体系相对健全，公共工程合同的相关事项在《民法典》《商法》《国家预算法》《政府行政管理法》和《货物和服务管理系统基本规范》等部门法和政府相关条令中有详细规定，因此当合同双方因条款约定不完善而产生分歧时，还可以考虑按照法律法规、司法解释和一般合同解释规则进行填补[5]。例如针对玻利维亚公共工程合同中对不可抗力的定义和范围约定不明，如业主和承包商因该条款产生分歧，可参照《货物和服务管理系统基本规范》第1章第5条的定义对其进行填补。再如，玻利维亚公共工程合同对工程调价机制约定缺失，但是根据该国法律规定，合同当事人经协商后可对合同进行调价，在保持单价不变的前提下可对主合同额进行最高10%的调整（以原合同额为基数）。虽然在实践中业主往往依靠其强势的谈判地位促使双方达成了合同不可调价的合意，并以明示条款规定下来，但这一约定难以应对复杂多变的工程实践。因此在实践中，中国承包商还可积极探索依照当地法律规定而推定成立的合同条款，以显失公平和鼓励交易为依据，应用相关法律兜底性规定来突破合同中调价机制约定不明的情况。

三、结束语

不完善合同在交易阶段能促进交易的高效达成，但在合同履约阶段便会因很多当时无法预知的因素或情势变化而凸显合同条款不完善下的风险。承包商面对玻利维亚公共工程合同条款不完善的表现和风险，既不能过分夸大风险而止步不前，也不能忽略风险的客观存在，应多措并举，在达成交易的同时，从合同范本的选定、参照交易习惯的再协商机制和法律兜底性规定这三方面采取相应的风险治理对策，坚持以事先防范为主、事后补救为辅的原则，将玻利维亚公共工程合同条款不完善下的风险降到最低，最终实现项目盈利和风险管理的统一。

主要参考文献：

[1]陈勇强，吕文学，张水波等.FIDIC 2017版系列合同条件解读[M].北京：中国建筑工业出版社，2019∶167

[2]汤薇.论不完全合同纠纷的解决机制[D].武汉大学，2005.

[3]吕文学，花园园.基于交易成本的国际工程项目争端预防分析[J].国际经济合作，2010（01）：69-73.

[4]周海婷，官波.土木工程施工合同缺陷的表现与成因分析[J].煤炭技术，2011，30（05）：122-124.

[5]徐全华.关于不完全合同与会计透明度[J].广西会计，2002（07）：16-17.