中国自由贸易协定知识产权规则制定的路径研究

夏 玮

（上海对外经贸大学国际经贸创新与治理研究院，上海 200336）

知识产权是21世纪自由贸易协定的重要议题，也是自由贸易协定中争议最大的内容之一。规则之争是发展权之争。习近平总书记提出要“统筹推进知识产权领域国际合作与竞争……推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展”（2021）。目前，我国自由贸易协定的知识产权章节在模式、标准、条款上还各不相同，缺乏一套一以贯之的自由贸易协定知识产权方案。这使得我国在进行相关谈判，以及准备加入CPTPP知识产权章节谈判时，没有固定的知识产权章节文本。相较而言，美式FTA中的知识产权章节体例和条文非常固定。如何从我国自由贸易协定整体战略出发，在知识产权国际规则制定中，提出一套符合我国对外开放新要求，维护我国日益国际化的产业发展利益，并能提高我国制度性话语权的“中国方案”，是目前迫切需要解决的重要问题。

一、自由贸易协定与知识产权

自由贸易学说为二战后国际经济治理体系的构建提供了重要的理论支撑和内容。为了走出源于1930年代的贸易保护的困境，以及确保战后西方经济的尽快复苏，凯恩斯认为自由贸易是必由之路。为此就需要一个推进贸易自由化的协议（华民，2020）。

将知识产权纳入自由贸易框架的最主要体现，即世界贸易组织框架下的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。TRIPS协定从谈判伊始，就备受争议。争议主要集中在几个方面：第一，根据自由贸易理论，自由贸易可使参与贸易的各方都获得利益，因为商品价格将最接近于它们的最低边际成本，从而最小化消费者的成本。然而，就信息密集型产品而言，知识产权提高了销售价格，偏离了它们的最低边际成本（阿伯特，2014）。第二，知识产权更多体现的是发达国家，尤其是其背后产业集团的利益，而发展中国家及最不发达国家的利益很少被纳入考虑。第三，知识产权作为垄断性权利，其保护范围如果过大，将损害公共利益。

尽管国内外学者从公共利益等多个方面对TRIPS-plus的野蛮生长进行了指责，①例如, 秘密谈判性使得国际知识产权规则制定缺乏透明度: 提高药品的获取成本，从而对公共健康产生影响；发达国家在国际知识产权立法趋于完善的背景下，开始 “步步紧逼” 知识产权执法措施; 新规则减少或消除了TRIPS协定下各成员履行义务的政策弹性空间等 (Susan, 2011；Yu, 2009) 。但随着区域贸易协定的扩张，知识产权国际保护标准仍然被不断推高。当前，自由贸易协定中的知识产权保护高标准呈现出以下几个突出特点：第一，由于WTO和WIPO两大主要国际知识产权组织有关知识产权规则的谈判停滞不前，各种类型的自由贸易协定成为了国际知识产权治理的重要平台；第二，知识产权保护的国际标准，呈现出一种在批判声中不断螺旋上升的态势；第三，多个发展中国家都签署了一系列高标准知识产权规则。

保护知识产权就是保护创新，知识产权标准趋高是国际知识产权制度的必然发展趋势。与此同时，在众多发展中国家签署高标准知识产权规则的背后，存在一些有待探究和阐释的逻辑和路径。

二、自由贸易协定知识产权规则制定的因素分析

国际知识产权规则的形成背后有着诸多政治、经济和私人的力量，②苏珊·K·塞尔在《私权、公法——知识产权的全球化》一书中详细阐释了私人力量在国际政治中如何影响TRIPS的形成(塞尔,2008)。适合动态地进行综合分析，是一个复杂的系统。知识产权规则制定会受到自由贸易协定内外部因素的影响，其最终将内化成为具体的知识产权章节文本。将自由贸易协定知识产权规则制定的主要内外部影响因素进行归纳，可分为“社会经济因素”“利益团体因素”和“国际政治因素”三方面。以上因素从不同维度影响着自由贸易协定知识产权规则的制定。其中，社会经济因素决定了自由贸易协定知识产权规则的基本立场，利益团体因素体现了自由贸易协定知识产权规则制定的重点，国际政治环境影响了自由贸易协定知识产权规则制定的部署。

（一）社会经济因素

马斯库斯（2004）教授在其著名的《知识产权如何与贸易关联？》一文中，对专利权与人均国民收入之间的关系进行了实证研究。研究认为专利权与人均国民收入之间的关系类似于U型曲线：当人均国民收入提高至某一数值之前，各国倾向于弱化其专利保护；在此之后，则强化其专利保护。因此，一国的知识产权制度应当与国家的社会、经济、技术发展阶段相符。处于不同社会经济发展阶段的国家，必然有着不同的国内立法情况、执法资源和知识产权文化意识。不存在“一刀切”（one size fits all）的知识产权制度（Sell，2011）。

从应然的角度看，知识产权制度的目标应是促进经济技术发展，TRIPS协定第7条“目标”条款做了具体阐释。①TRIPS协定第7条“目标”条款规定：知识产权的保护和实施将有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。在TRIPS谈判之初，发达国家将知识产权保护的目标限定为“促进作者和发明人的贡献”（Yu，2009），经过艰苦的谈判，最终形成的第7条综合反映了包括发达国家和发展中国家在内的国际社会对知识产权制度功能的认识，它为各个国家制定知识产权制度提供了政策弹性空间。充分考虑谈判各方的社会经济状况和需求，是自由贸易协定各缔约方进行知识产权条款谈判设置的首要原则（Kur，2013）。

因此，一国的社会经济因素决定了其进行何种水平的知识产权保护，进而决定了一国自由贸易协定知识产权战略制定的基本立场和态度。该战略立场是整个自由贸易协定知识产权章节的逻辑起点，会内化到知识产权文本的各个条款之中。

（二）利益团体因素

1.公共利益

利益团体因素主要指公共利益和产业利益。TRIPS协定第8条“原则”条款强调了保护公共利益、防止知识产权滥用的主要原则。②TRIPS协定第8条“原则”条款规定: (1)在制定或修改其法律和法规时, 各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施, 只要此类措施与本协定的规定相一致; (2)只要与本协定的规定相一致, 可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。保护公共利益原则对发展中国家来说非常重要，因为它为知识产权权利人的权利限制（或称例外）提供了正当性。根据“法益优先保护”，相对于作为财产权的知识产权而言，国际人权公约承认的自由权、隐私权、健康权等基本人权应看作具有优先性的法益，这些基本人权应当优先于知识产权（高兰英，2014）。国际知识产权规则作为国际法的一部分，应遵循国际法的原则。

2.产业利益

知识产权制度的沿革，以及众多经典案例都显示出，知识产权法律的制定和实施对产业发展的作用巨大。Chakrabarty案将专利客体范围拓展到了微生物，极大地促进了美国生物相关产业的发展；③Diamond, Commissioner of Patents & Trademarks v． Chakrabarty, 447 U．S． 301 (1980)．StateStreetBank案、Bilski案一再探索计算机软件和商业方法的可专利性，为计算机软件相关产业的发展注入了强心针。④State Street Bank & Trust v． Signature Financial Services, 149 F． 3d 1368(Fed． Cir． 1998); In re Bilski, 545 F． 3d 943 (Fed． Cir．, 2008)．Sony案、Napster案、Youtube案等更是在版权产业和互联网产业之间反复博弈，以促进两大产业均衡发展。⑤Sony Corporation of America et al． v． Universal City Studio, Inc．, et al． 464 U． S． 417(1984); A&M Records, Inc． v． Napster, Inc．, 239 F． 3d 1004 (2001 9th Cir); Viacom International Inc．, v． YouTube Inc．, 2010 U． S． Dist． LEXIS 62829 (S． D． N． Y．, 2010)．

根据私人力量作用于知识产权国际制度的学说，由12个首席执行官（代表制药业、娱乐业和软件工业）组成的知识产权委员会在加强对知识产权的全球保护方面成功地取得了国际支持（塞尔，2008）。美国已建立了完善的利益相关人参与谈判机制，利益相关人可向美国贸易代表办公室（USTR）提交报告，表达其知识产权诉求。当前自由贸易协定中知识产权规则的谈判重点，既凸显了发达国家重点维护的产业利益，也反映了发达国家与发展中国家在产业利益上存在的分歧。以药品的试验数据保护条款为例，尤其是生物药品的实验数据保护，是近年来发达国家与发展中国家在知识产权议题上的分歧焦点。由于与大部分国家的法律规定不同，有关药品数据保护条款被视为TPP谈判中最艰难的议题之一（张磊和夏玮，2016）。而这事实上是美式自由贸易协定知识产权章节的常规条款。①例如, 美国-韩国FTA第18．9条, 美国-澳大利亚FTA17．10条, 美国-新加坡FTA16．8条, 美-秘鲁FTA第16．10条, 美-哥伦比亚FTA第16．10条, 美-巴拿马FTA第15．10条，美-巴林FTA第14．9条, 美-阿曼FTA第15．9条, 美-多米尼加共和国FTA第15．10条等均为 “与特定规制产品有关的措施”, 其中都包含了试验数据保护内容。

综上，公共利益是自由贸易协定知识产权战略应首先予以强调的内容，体现在具体的知识产权规则上则应在章节之首突出知识产权制度优先保护公共利益的原则；产业利益是自由贸易协定知识产权战略的重点，既要针对其他国家的产业利益诉求早做谈判应对，更要明确本国的产业利益，做好产业利益与公共利益及不同产业之间的利益平衡，制定与之相符的知识产权规则。

（三）国际政治因素

知识产权制度的复杂性在于，它还受到国际环境的影响。自由贸易协定具有强烈的政治涵义。国际政治学者认为其是大国地缘政治或权力竞争的制度工具（李巍和张玉环，2015）。美国贸易政策的逻辑始终建立在其特殊的政治决策机制和对外霸权思维之上，其政策的生成并非出自一个政府部门，而是一个贯穿内政外交、政治市场和经济市场、行政机构与立法机构等要素和部门的多重利益博弈过程（张丽娟，2016）。2017年8月14日，时任美国总统特朗普签署总统备忘，指令美贸易代表决定是否就中国有关法律、政策、实践或做法可能不合理或歧视性地损害美国知识产权、创新或技术发展展开调查。②商务部新闻发言人就14日美总统签署总统备忘发表讲话[EB/OL]． (2017-08-15)[2017-08-16]． http://www．mofcom．gov．cn/article/ae/ag/201708/20170802626447．shtml．这显然不仅仅是一个贸易或法律问题，还有更深层次的政治动机。知识产权章节作为自由贸易协定的一部分，必然会受到国际环境，以及一国外交理念的影响。

国际贸易中，大国总是拥有着优势的谈判地位。这使得发展中国家，尤其是规模较小的发展中国家，在进行自由贸易协定谈判时处于弱势，发达国家通过缔结双边或区域贸易协定的方式，将其知识产权国内法进行域外输出。为数不少的发展中国家甚至将知识产权作为谈判筹码，换取自由贸易协定其他方面的优惠条件（Hilty，2016）。尤其是，当今国际关系中的力量对比正在经历百年未有之大变局，美国对外经贸战略已经发生新变化（张乃根，2020）。我国自由贸易协定知识产权战略也应随之作出相应调整。

故而，从自由贸易协定整体来看，知识产权是其中的一个部分，一国缔结的自由贸易协定知识产权文本有可能和一国的社会经济发展水平和产业利益并不相符，而是基于国际政治因素的考量，或为了换取自由贸易协定其他章节的优惠。

三、全球知识产权治理视角下中国自由贸易协定知识产权规则制定的路径分析

（一）中国签署自由贸易协定中知识产权规则情况

截至近日，中国已经签署的自由贸易协定共21个。按照知识产权条款的情况可以分为三类：第一，未设知识产权议题和知识产权条款的自由贸易协定，比如中国－新加坡FTA、中国－东盟FTA等；第二，有知识产权条款，但主要是原则性条款与合作等宣誓性条款的自由贸易协定，例如中国－智利FTA、中国－新西兰FTA等；第三，设有具体知识产权条款的自由贸易协定，包括《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）、中韩FTA、中澳大利亚FTA、中瑞FTA。具体见表1。

表1 中国签署自由贸易协定中的知识产权条款情况

可见，知识产权条款还不是我国自由贸易协定中的必备内容，我国也没有标准的知识产权章节模板。相较而言，美国签署的自由贸易协定共14个，知识产权章节是美式FTA中的必备章节，有一套较为固定的规则模板。

（二）中国自由贸易协定知识产权规则制定的因素分析

1.中国的社会经济因素

马斯库斯教授针对中国知识产权保护情况进行的研究认为：中国国内经济对知识产权法律制度改革的诉求较弱，这种情况将持续到拐点的到来（Maskus，2016）。这里，拐点是指：经济、技术发展到一定阶段的临界点。这也解释了为何我国已经签署的自由贸易协定中的知识产权内容大多是原则性或合作性条款，较少有实质内容。①例如, 未设知识产权条款的中国签署的自由贸易协定有：中国-新加坡FTA、内地与港澳关于建立更紧密经贸关系安排(CEPA)、亚太贸易协定、中国-东盟FTA、中国-东盟FTA（“10+1”）升级、中国-巴基斯坦FTA；设有知识产权章节或条款，但主要是原则性条款和合作等宣示性条款的自由贸易协定有：中国-智利FTA、中国-哥斯达黎加FTA、中国-冰岛FTA、中国-秘鲁FTA、中国-新西兰FTA；设有具体知识产权条款的自由贸易协定仅有：中国-韩国FTA、中国-澳大利亚FTA、中国-瑞士FTA 。因为这也是符合此前阶段中国利益的选择。然而，随着中国经济实力的崛起和国家身份的转型必然导致知识产权利益和立场的嬗变（刘彬，2016）。

TRIPS谈判之时，发达国家向发展中国家灌输“引入知识产权制度带来的短期阵痛，可以换来经济的长期健康发展”的理念。虽然中国、印度等新兴经济体的崛起是否得益于TRIPS没有实证支撑，但是，要否认TRIPS对新兴发展中国家经济发展和技术进步的影响则更难（Yu，2017）。除了经济和技术发展的硬数据，社会经济因素还包涵着法律制度，以及“社会的法治水平和人们尊重知识产权的意识”等软环境（张伟君和李茂，2012）。从法律制度角度来看，我国自从加入WTO后，对《专利法》、《商标法》、《著作权法》等进行了多轮修订，并制定了一系列相关法律法规。目前的知识产权法律体系已经符合TRIPS标准，部分甚至超过了TRIPS标准。从社会的法治水平和人们尊重知识产权意识的角度来看，软环境不是一蹴而就的事，中国目前的情况还有待进一步提高。美国国际贸易委员会（USITC）报告称中国司法判处的知识产权罚金太低不足以起到威慑效应，中国政府也不愿意启动刑事程序（USITC，2011）。法律制度的健全和执法体系的完善之间存在着重大区别，过于严苛的知识产权执法并非一定有利于创新，但是全社会尊重知识产权的环境必然是与创新相融的。

2.中国需考量的利益团体因素

保护公共利益是自由贸易协定知识产权战略的重要原则，维护产业利益是我国自由贸易协定知识产权战略制定的重要考量因素。

我国自由贸易协定知识产权战略需要维护的产业利益是：首先，知识产权密集型产业利益，也就是我国在知识产权上已建立一定优势的产业利益。根据既有的产业发展情况，医药制造业，专业设备制造业，电气机械及器材制造业，通信设备、计算机及其他电子设备制造业等是我国的专利密集型产业（姜南，2014）。其次，特色产业利益，传统知识、遗传资源、地理标志是发展中国家的优势领域，我国应积极进行谈判准备。值得一提的是，发展中国家对电子商务议题具有较大兴趣。近年在WTO层面也提出了多个有关电子商务的议案，且多为发展中国家提出。②例如, 巴西代表团于2016年12月15日提出的“电子商务与版权”(JOB/GC/113); 阿根廷、巴西和巴拉圭代表团于2016年12月21日提出的“电子签名”(JOB/GC/115); 文莱、哥伦比亚等于2017年2月14日提出的“电子商务与发展”(JOB/GC/117)等。尽管电子商务在WTO中不是新议题，但是由于它在国际贸易中的重要性发生了根本变化，而且各国关注的问题也发生了变化，这些都使得电子商务成为了新的热点，我国应重视在自由贸易协定知识产权章节中对跨境电子商务议题进行谈判准备。最后，作为发展中国家，我国还有大量的传统行业，它们不依赖于知识产权制度，并未通过知识产权保护获取竞争优势，还应注重对传统产业的促进与平衡。

当前自由贸易协定知识产权谈判的争议焦点围绕着发达国家希翼保护的核心产业利益展开，这也是我国应重点应对的知识产权谈判议题，包括：第一，药品的知识产权保护机制，尤其是生物药品数据强保护将成为自由贸易协定知识产权制度的重要发展内容，由于涉及公共健康问题，将持续成为争议焦点，应是我国予以重点应对的谈判议题；第二，数字环境下版权保护规则作出了较大调整，体现了互联网产业与版权产业之间的冲突，也是我国需要面对的问题；第三，知识产权执法是近年来我国知识产权被抨击的主要内容，尤其是数字环境下的知识产权执法问题和知识产权边境执法问题都应谨慎对待；第四，包括通信技术在内的传统技术知识产权之争也将成为重要挑战。

3.中国面对的国际政治因素

美国自2017年8月启动对华“技术转让、知识产权和创新301调查”，并以此为由对华加征关税。这既是法律问题，也是国际政治问题，是美挑起经贸摩擦的重要一环。此外，我国进行的双边自由贸易协定谈判以及RCEP知识产权章节谈判，都不仅仅是知识产权问题，其背后的政治因素都应进行考虑。至少应进行以下几方面的考量：第一，知识产权保护标准的设置不应过低，其包含的内容应能体现21世纪自由贸易协定的特点和发展新趋势，并能提升我国旨在创新的大国形象；第二，代表发展中国家发声的政治因素，在国际舞台上，我国是“一带一路”倡议国，是金砖五个成员之一，作为负责任的大国，应为发展中国家积极代言，积极主动参与国际规则的制定，致力于包容创新与全球经济的可持续发展；第三，知识产权议题中，药品知识产权保护机制、数字环境下的版权机制、传统知识与遗传资源保护问题因涉及公共健康、言论自由、原住民等问题都是国际社会广泛关注与热议的议题，应予以充分考虑。

（三）中国自由贸易协定知识产权规则制定的路径

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：积极参与国际规则制定，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。国际知识产权规则是国际法的一部分；一国将其同意的国际法作为治国之法，往往是该国基于自身利益考量而行使主权的结果（古祖雪，2015）。一国缔结的国际知识产权规则应能服务于国家战略。因此，中国自由贸易协定知识产权规则文本应以自由贸易协定知识产权战略立场、战略重点和战略部署为根本指引和路径。

1.中国自由贸易协定知识产权立场

知识产权制度的根本目标是促进创新。面对第四次工业革命的到来，经济体是否具有创新能力是其成败的关键（施瓦布，2016）。最新技术（可穿戴技术、精准医疗、智能机器人等）系统集成的知识产权之争将决定着未来一国的竞争力，我国在制定自由贸易协定知识产权战略时应前瞻性地适当采取知识产权高标准，并使之成为创新的重要保障。从长远来看，我国日益增长的创新能力和竞争力将会削弱美国因为知识产权高标准而享有的竞争优势。与此同时，还应清醒地意识到，对知识产权的过度保护，若丧失了经济和社会的正当性，会在一定程度上阻碍创新，滋生技术、知识和表达的垄断。为了防止知识产权垄断的滥用，应在自由贸易协定知识产权文本中善用例外规则，制定恰当的权利限制条款和过渡期安排。

2.中国自由贸易协定知识产权规则制定的重点

首先，突出公共利益保护原则。缔结详尽且固定的“知识产权与公共健康”条款，强调《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》中确立的原则，重申《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》第6段的决议。

其次，为应对高标准自由贸易协定知识产权章节谈判，应针对以下议题做好充分准备：第一，药品的知识产权保护机制，尤其是生物药品数据保护规则，应是我国予以重点应对的谈判条款；第二，数字环境下版权保护规则也是我国需要面对的问题；第三，知识产权执法规则。在为以上议题做好准备的过程中，建议建立利益相关人参与谈判的机制，充分考虑我国产业诉求，积极将产业的诉求纳入知识产权规则。既能反映产业利益，促进优势产业发展，也可通过知识产权政策对不同产业之间的利益进行平衡。

再次，重视知识产权过渡期条款，知识产权过渡期安排集中体现了谈判时各缔约方的争议焦点。TPP知识产权章“最终条款”中用较大篇幅规定了各缔约方对药品的专利和数据保护、互联网服务提供商、知识产权执法、植物新品种、声音商标等条款可享有的过渡期。建议我国对过渡期等例外条款进行研究，有助于我国在参与高标准自由贸易协定谈判时掌握其中的谈判空间。

最后，建议我国加强对传统知识、遗传资源、地理标志、电子商务等领域的知识产权保护，并针对以上几个议题形成固定的中国自由贸易协定知识产权规则文本。

3.中国自由贸易协定知识产权规则制定的策略

国际形势一直处于变化之中，这加大了对自由贸易协定知识产权战略的研究难度。自2020年11月15日签署RCEP以来，如今，我国已进入实施阶段。2021年9月16日，我国又正式提出了加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）的申请。随着我国经济技术水平的逐步提高，以及我国参与或引领自由贸易协定的多层次需求的产生，知识产权章节谈判不应成为我国参与自由贸易协定谈判的障碍。与其他较小发展中国家相比，我国具有经济体量上的优势，原则上也不建议我国将知识产权作为利益交换的谈判筹码。

建议制定我国自由贸易协定的知识产权章节模版，作为我国自由贸易协定谈判的文本基础。不同的自由贸易协定体现不同的诉求，相应地，知识产权规则也应有不同层次的划分：（1）以CPTPP高标准知识产权规则为标杆，指出知识产权国际规则未来发展方向，并主动进行对标和压力测试；（2）制定我国自由贸易协定知识产权章节模版，并根据不同的目标，制定与不同国家、地区的区域、双边自由贸易协定知识产权规则文本，具体可区分以下不同版本：传统自由贸易协定知识产权模式1．0版；针对部分双边自由贸易协定的知识产权模式2．0版；探索对标高标准自由贸易协定的知识产权模式3．0版。

四、结语

自由贸易协定知识产权规则制定是一个复杂系统。首先，自由贸易协定知识产权规则制定不仅受到多种因素的影响，而且还会反作用于这些因素。高水平、高标准、深层次的自由贸易协定网络可“倒逼”国内结构改革，促进与全球经济的深度融合(盛斌和果婷，2014)。其次，中国自由贸易协定知识产权规则制定立场、规则制定重点和规则制定部署之间也存在着相互作用关系，很难将彼此完全割裂开来。而且社会经济、利益团体、国际政治几类影响因素也一直处于变化之中，未来可能出现几类影响因素在不同阶段此消彼长，动态均衡的过程。再次，在TRIPS与TRIPS-plus之间找到一个适合我国的知识产权标准并非易事，需要对美国、欧盟已经签署的区域、双边自由贸易协定知识产权文本进行研究，勾勒出当前自由贸易协定知识产权的最高标准与发展趋势，还应区分我国不同产业的实际需求，这需建立在大量的我国产业数据基础上。最后，将自由贸易协定知识产权规则制定方案转化为具体的知识产权规则文本也是一项精细的工作，需要对序言、原则、主体内容、争议焦点、过渡期等进行全面的构建。即便如此，对我国自由贸易协定知识产权规则制定的逻辑进行分析，仍具有重要的现实意义，它有助于我国在自由贸易协定制定中掌握主动权，有助于我国经济深度融入世界经济，也有助于我国产业和公众真正享受贸易自由化带来的福利。