《民法典》施行前后习惯司法适用机制疑难问题研究

李 可 韩秋杰

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)历经5次编纂，于2020年5月28日在中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议上通过，2021年1月1日起施行。其中，《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”很多学者认为这一条文从国家法意义上正式认可了习惯的法源地位。但法律的生命力在于执行。故此，本文关注的焦点是这一规定在司法实践中的法律适用，尤其是民事纠纷案件中的司法适用情况。在《民法典》颁布实施前，学者们针对民事习惯的司法适用困境已有论述，例如有学者在某一地区做田野调查后针对该地区具体的民俗习惯适用问题及原因进行分析(1)郭剑平：《治理视野下民俗习惯与新农村建设研究》,北京：中国政法大学出版社，2017年，第181-191页。；有学者对习惯在中国司法实践中适用的实际状况进行归纳总结(2)高其才、陈寒非：《调查总结民事习惯与民法典编纂》，《中国法律评论》2017年第1期；董淳锷、陈胜男：《放宽法律的视野：民俗习惯在我国审判中运用的现状研究》，《西部法学评论》2008年第6期；李力、龚廷泰：《江苏法治发展报告NO.1(2012)》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第364-392页；广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，《法律适用》2008年第5期；陈建华：《论习惯在民事司法适用中的现状、困境与出路——基于我国司法实践的视角》，《民间法》2016年第1期；姚澍：《“民法典时代”民事习惯司法运用的隐忧与应对》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2018年第3期；刘作翔：《传统的延续：习惯在现代中国法制中的地位和作用》，《法学研究》2011年第1期。；也有学者针对民事习惯具体该如何适用和识别的问题进行论述(3)郭剑平：《治理视野下民俗习惯与新农村建设》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第194-196页；王林敏：《民间习惯的司法识别》,北京：中国政法大学出版社，2011年，第133页。；还有学者针对民事习惯适用及相关问题进行了翔实的论述(4)高其才：《论人民法院对民事习惯法的适用》，《政法论丛》2018年第5期。。但针对《民法典》实施后民事习惯的司法适用工作机制的论述，尤其是关于实施前后民事习惯在实践中运行的对比情况、适用标准及具体适用情况是否发生变化和发生了怎样的改变等着墨不多。基于这一考虑，本文从《民法典》实施前后民事习惯在实践中运行的问题对比着手，以《民法典》第十条的司法适用问题为落脚点，梳理《民法典》第十条司法适用的历史沿革、实践运行现状及工作机制，厘清《民法典》第十条司法适用工作机制存在的障碍，并积极构建有利于《民法典》第十条司法适用顺畅运行的工作机制，以期对《民法典》第十条在实践中的良性、有序发展提供有益的思路和参考。

不言而喻，《民法典》第十条的规定并非凭空创造。就其实质内容而言，肇始于《周礼》中“礼俗，以驭其民”(5)《周礼·仪礼·礼记》，陈戌国校，长沙：岳麓书社，2006年，第6页。、《曲礼》中“礼从宜，使从俗”(6)曾亦、陈文嫣：《国学经典导读——礼记》，北京：中国国际广播出版社，2011年，第71页。，战国时期代慎所提出的“礼从俗，政从上”等内容(7)慎到：《慎子：附逸文》，钱熙祚校,北京：中华书局，1985年，第9页。。毋庸置疑，我国《民法典》第十条与2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第十条在内容上一脉相承。而后者则根源于1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《瑞士民法典》第一条及第五条第二项也对相关内容进行了规定。(8)《瑞士民法典》，殷生根译，北京：法律出版社，1987年，第1-2页。《法国民法典》第三百七十二条、第四百二十九条承认了习惯的地位。(9)《法国民法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，1999年，第126、146页。可以说，法国的普通法就是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的”(10)K.茨威格特，H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧，等译，北京：法律出版社，2003年，第122页。。《日本民法典》总则第九十二条、《日本商法典》第五百五十三条均承认了习惯的法源地位。(11)《日本民法典》，王书江译，北京：中国法制出版社，2000年，第20页；《日本商法典》，王书江、殷建平译，北京：中国法制出版社，2001年，第161页。

针对民事习惯司法适用的问题，最高法院曾经开展过重点调研，并组织部分省(区、市)开展了试点。试点地区的高级法院还出台了相关指导意见。(12)江苏省高级人民法院：《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》，参见郝红鹰：《当代中国法律管理研究》，天津：天津人民出版社，2016年，第145页。关于少数民族地区民族习惯法的司法适用等问题，有人通过田野调查、文献分析、整理相关文件资料等方式，借助多学科方式进行定向、定性分析调查。(13)江西省高级人民法院课题组：《民事习惯司法适用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景》，转引自王庆丰：《民俗习惯的司法适用研究——以民事诉讼为视角》，重庆：西南政法大学博士学位论文，2011年。也有人针对民事习惯、民俗习惯的司法适用问题，在《民法典》实施之前，根据中国裁判文书网以“民事习惯”“民俗习惯”等关键词筛选案件，从而对司法适用状况进行思考、总结。(14)林兴勇：《民事习惯司法适用现状及思考——基于222份裁判文书的实证分析》,《河北科技师范学院学报(社会科学版)》2021年第2期。还有人从中国裁判文书网中针对《民法典》实施前的民事案件进行分年定量对比观察，从而对司法适用中的案件类别、案件数量、案件区域分布等问题进行分析。(15)谢卓然：《论民事习惯的适用——以〈民法总则〉第10条为视角》，广州：华南理工大学硕士学位论文，2019年。

可以看出，在中国，探讨、研究民事习惯的司法适用问题已有一定的学术积累，无论是十余年前最高法院自上而下轰轰烈烈的民事习惯司法适用调研活动，还是专家、学者及法学研修者对这一问题的持续关注，都有了一定的深度和广度。令人遗憾的是，虽然也有论文发表在《民法典》实施后，但针对《民法典》第十条在现行司法实践中的具体适用问题却并未深入。因此对《民法典》第十条内容的司法适用工作机制的完善及改进仍然需要探索。

一、《民法典》实施前后习惯司法适用机制总体分析

目前关于《民法典》实施前后习惯司法适用机制的实践发展脉络尚未有论述。有必要在探究已有原理的基础上，将习惯适用的司法实践传统逻辑与新发展结合起来，为《民法典》实施下民事习惯司法适用机制的完善提供更明晰、合理的判断和参考基准。以《民法典》实施前后习惯的司法适用实践为例，可以最大程度体现民事习惯司法适用机制的核心争议，也可以明确检视《民法典》实施过程中民事习惯的司法适用及司法认定时的有效价值。

(一)《民法典》实施前习惯司法适用机制

《民法总则》于2017年3月15日通过，同年10月1日起施行。《民法典》涵盖了《民法总则》的内容，所以两部法律中第十条的内容基本一致。为了更好地梳理《民法典》第十条习惯的司法实践状况，我们应当关注并深入了解《民法总则》第十条习惯司法适用的实践运行情况，并仔细总结《民法总则》第十条习惯司法适用过程中的经验及教训，以构建更为顺畅的司法适用工作机制。需要说明的是，本文以《民法总则》实施后的2018年至2020年为时间节点，主要梳理这3年间《民法总则》第十条的司法适用情况。

《民法总则》通过后，2018年以“习惯”为关键词的案件共有311 506例，其中9种民事案由的分布如表1。民事案由中“合同、无因管理、不当得利纠纷”以277 563例居于首位，占比89%。在审理案件的法院层级上，最高法院审理了461例案件(占比0.14%)，高级法院审理了4735例案件(占比1.51%)，中级法院审理了54 661例案件(占比17.55%)，基层法院审理了251 819例案件(占比80.8%)。从文书类型上看，判决书类型的案件304 261例(占比97.67%)，裁定书类型的案件7607例(占比2.44%)，调解书类型的案件76例(占比0.02%)，决定书类型的案件8例，通知书类型的案件24例，其他类型的案件61例。从案件的地域分布上看，湖南省占据首位(35380例案件)，安徽省居第二位(28 961例案件)。

2019年以“习惯”为关键词的案件共有383 398例，其民事案由的分布如表1。民事案由中“合同、无因管理、不当得利纠纷”以345 059例居于首位，占比90%。在审理案件的法院层级上，最高法院审理了471例案件(占比0.12%)，高级法院审理了6419例案件(占比1.69%)，中级法院审理了63 178例案件(占比16.48%)，基层法院审理了313 282例案件(占比81.71%)。从文书类型上看，判决书类型的案件373 410例(占比97.39%)，裁定书类型的案件10 099例(占比2.63%)，调解书类型的案件126例(占比0.03%)，决定书类型的案件21例，通知书类型的案件22例，其他类型的案件69例。从案件的地域分布上看，湖南省仍然占据首位(51 525例案件)，安徽省仍居第二位(34 859例案件)。

2020年以“习惯”为关键词的案件共有373 635例，其民事案由的分布如表1。民事案由中“合同、无因管理、不当得利纠纷”以334 909例居于首位，占比89.64%。在审理案件的法院层级上，最高法院审理了545例案件(占比0.15%)，高级法院审理了6316例案件(占比1.72%)，中级法院审理了65 697例案件(占比17.58%)，基层法院审理了300 947例案件(占比80.55%)。从文书类型上看，判决书类型的案件363 555例(占比97.30%)，裁定书类型的案件10 012例(占比2.68%)，调解书类型的案件118例(占比0.03%)，决定书类型的案件21例，通知书类型的案件21例，其他类型的案件53例。从案件的地域分布上看，湖南省仍然占据首位(44 276例案件)，安徽省仍居第二位(38 699例案件)。

表1 2018—2020年以“习惯”为关键词的民事案件案由分布

通过对2018—2020年间以“习惯”为关键词的案件进行分析，就《民法典》实施前习惯司法适用机制，基本上可以得出以下3点结论。

第一，《民法典》实施之前，已有大量的民事案件适用“习惯”。这也就意味着，如此数量众多的民事习惯适用案件中，司法适用的部分问题已在《民法典》实施前充分暴露。虽然《民法典》对《民法总则》部分内容进行了修改。但就民事习惯这一方面内容而言，整体修改幅度较小。我们可以通过习惯司法适用情况的前后对比得出有益的结论。

第二，从审理法院的层级来看，基层法院审理的案件占比均超过了80%，是适用民事习惯的主力军；从判决文书的类型来看，判决书类型的案件占据首位，占比均超过了97%。换言之，在司法实践中，民事案件以判决庭审认定习惯为主。

第三，从案件的地域分布上看，在2018—2020年间湖南省均居于首位，安徽省均居第二位。

(二)《民法典》实施后习惯司法适用机制

为更加直观清晰地探讨《民法典》第十条中司法适用状况，我们通过中国裁判文书网，对2021年1月1日至2021年7月16日的所有案件，以“习惯”为全文关键词进行搜索。具体情况如图1所示。

截至2021年7月16日，以“习惯”为全文关键词的案件共有82 374例，其中案由最多的为“合同、无因管理、不当得利纠纷”案件(占比89.34%)。在这82 374例案件中，最高法院审理了69例案件(占比0.08%)，高级法院审理了837例案件(占比1.09%)，中级法院审理了18 142例案件(占比22.02%)，基层法院审理了63 271例案件(占比76.81%)。据此可以看出，以“习惯”为关键词的案件基本以基层法院审理为主。在这些以“习惯”为全文关键词的案件中，以“合同”为具体关键词的案件最多，为42 871例。具体关键词中，排在前5位的为“合同”“利息”“利率”“合同约定”“违约金”，排在后5位的为“债权人”“所有权”“全面履行”“变更”“赔偿损失”。

在上述82 374例案件中，各省(区、市)案件的分布情况如图1所示。从地域分布来看，除最高法院审理的69件案件外，湖南省最多，安徽省居第二位。这些案件的裁判文书类型有：判决书类型的案件80 172例(占比97.33%)，裁定书类型的案件2092例(3.52%)，调解书类型的案件90例(0.11%)，决定书类型的案件6例，通知书类型的案件6例，其他类型的案件8例。据此可以看出案件多以判决为主；法官们逐渐开始直接援引“习惯”作为直接裁判的依据，在判决书的文书说理中开始将“习惯”作为主要判决理由。

图1 以“习惯”为全文关键词的各省(区、市)案件数量分布

从上述图表的对比，就《民法典》实施后习惯司法适用机制，我们基本上可以得出以下5点结论。

第一，自《民法典》正式实施后的7个多月时间内，民事司法案件中已经有大量涉及以“习惯”为内容的案件，有82 374例之多。

第二，以“习惯”为内容的司法案件中，虽然也有刑事、行政诉讼案件，但民事案件居多。因此民事案件确实是运用《民法典》第十条之“习惯”内容的主要领域。

第三，“习惯”的民事案件多以判决书为主。据此可以看出，民事案件中的内容多以“习惯”进行判决认定。当然，这些大量案件中，基层法院审理的案件比例均在64%以上，说明民事习惯多是适用一审程序的案件。

第四，在以“习惯”为关键词的案件中，民事案由最多的为“合同、无因管理、不当得利纠纷”案件，占比均在60%以上。这与《民法典》的具体规定有关。《民法典》条文表述中带有“习惯”的条款有2个，“当地习惯”的条款有1个，“交易习惯”的条款有33个，“风俗习惯”的条款有1个。可见，《民法典》中“交易习惯”的条款最多，在民事司法实践中适用“交易习惯”作为判决依据的习惯认定也居首位。此外，以“风俗习惯”为关键词的案件，其民事案由中占据首位的是“婚姻家庭、继承纠纷”。

第五，从民事案件的地域分布上来看，湖南省适用“习惯”的民事案件最多，安徽省居于第二位。以“风俗习惯”为关键词进行搜索，人口基数较大的山东省适用民俗习惯的案件最多，辽宁省居于第二位，部分省(区、市)没有适用民俗习惯的案件。从这些案件总结中，我们基本上可以勾勒出《民法典》第十条内容司法适用的整体轮廓。

(三)《民法典》实施前后习惯司法适用机制相似性分析

通过对比《民法典》实施前后第十条内容实践运行情况可以发现，在民事“习惯”的司法适用方面，探讨《民法典》第十条习惯司法适用工作机制的研究，不能抛开依据《民法总则》第十条内容实施期间的大量案件及工作机制。这也是本文进行前后对比分析的原因。总的来说，《民法典》实施前后习惯司法适用相似情况表现为以下5点。

1.民事案由的集中性

通过考察《民法典》实施前后的实践运行情况，我们可以发现，民事案件中适用“习惯”的民事纠纷以“合同、无因管理、不当得利纠纷”居多；从案件的具体适用来说，与“合同”有关的案件居于首位，这应当与我国经济高速发展、民商事生活日益丰富相关。尤其是交易习惯适用方面逐渐增多的现象，更能说明经济因素在其中发挥的正向刺激作用。相比而言，交易习惯的适用案件远超于民俗习惯等民事传统领域。

2.适用范围的限定性

虽然2018年至今已有大量案件适用“习惯”处理民事纠纷，也完全覆盖了民事诉讼的各个程序及执行等领域。但总体而言，民事习惯的适用在全部的民事案件中占比仍然较小。《民法典》实施以来，虽然适用“习惯”的案件有82 374例，但全部的民事案件有4 188 326例，适用“习惯”的民事案件只占0.19%左右。即使是适用“习惯”比例最高的湖南省，自《民法典》实施以来，适用“习惯”的案件也仅占全部民事案件的6.89%，适用范围相对有限。

3.审理层级的趋同性

从前述表格和论述中，我们看到在适用习惯的法院层级上，以基层法院为主。《民法典》实施前后，基层法院审理的案件所占比例都居于首位。《民法典》实施后，基层法院适用“习惯”的比例达到76.81%，且一般以一审程序为主。基层法院的法官需要灵活把握适用“习惯”，处理大量的民事纠纷时需要平衡“习惯”与“具体的法律条文”“指导性案例”等关系。(16)王庆丰：《民俗习惯的司法适用研究——以民事诉讼为视角》，重庆：西南政法大学博士学位论文，2011年。相比而言，中级法院适用“习惯”的比例仅为22.02%。无论是一审程序还是二审程序，中级法院适用“习惯”的案件相比于基层法院的案件更为复杂，争议较大，严格按照法律规定办理案件的要求更高，依据法律规定和法律条文说理的法律效果高于援用“习惯”进行文书说理和裁判。因此，中级法院适用“习惯”的比例相对较低。

4.适用地域的限制性

《民法典》实施之前，适用习惯的民事案件从地域上看，排在前2位的为湖南省、安徽省；《民法典》实施后，排在前2位的地域分布保持一致。这说明民事习惯的适用具有明显的地域性。这一现象与这些地区的经济发展与商事发展程度相关。这些地区形成了稳定的、固定的交易习惯、风俗习惯等交易规则。民事习惯具有地域性得以证成。

5.适用方式的趋近性

“法院不仅作出裁决，而且还解释它们，解释必须陈述正当的理由……因为法官的权威或威望是一个理性的陈述，它阐述了理由，并表达了裁决内部的关联或逻辑联系。”(17)John Dewey, “Logical Method and Law，” Cornell Law Review, vol.10,no.1,1924, p.24.事实上，民事习惯在具体运用上，多以裁判说理为主，较少直接作为援引条款。虽然民事习惯对具体的法律条文有3个方面的具体作用(18)习惯具有对成文法的补充功能、对司法审判的调节功能以及对社会秩序的稳定功能。参见金秀丽：《论习惯的司法适用问题》，《学术交流》2017年第11期。，但从事一线办理案件的员额法官多为年轻人，并且多数为异地就业，对当地习惯和风俗习惯的了解确实不够，所以适用这些“习惯”裁判的案件也十分有限。还有在是不是适用“习惯”方面，法官也存在犹豫不决的情况，甚至干脆就不用，完全依照法律规定或者参考最高法院等司法性指导案例。当法官碰到不得不运用“习惯”时，直接绕开，采用其他法律原则及法律兜底性条款进行判决。所以，对“习惯”的运用主要是进行裁判文书说理。

(四)《民法典》实施前后习惯司法适用机制差异分析

通过梳理民事习惯的司法实践状况，尤其是《民法典》实施后的司法适用现状，发现二者之间存在以下3个方面的差异性。

1.法院层级的分布趋势不同

回顾适用习惯裁判之案件的法院具体层级，可以发现，《民法典》实施后，最高法院审理的适用习惯案件比例降低；与之相反，中级法院审理的习惯适用案件比例增加。据此可以看出，这些适用习惯的裁判文书正是“习惯是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制”理念的实践样本。(19)李可：《现行民商法中“习惯”分布规律与功能特征》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。事实上，除了多数由基层法院作出外，《民法典》实施后，这一理念由中级法院贯彻并适用的案件比例有所增加。根据现行《中华人民共和国法院组织法》第十条第二款，最高法院有权监督全国各级地方法院和专门法院。一般而言，最高法院主要通过二审、审判监督等程序，以民事判决书、裁定书等形式对地方各级法院作出的裁判予以认可。其中，最高法院审理的民事案件中多数为“知识产权纠纷与竞争纠纷”。由此可以推论，《民法典》实施后，适用习惯的案件中纠纷复杂、影响力较大的案件随之增多。这在一定程度上反映了我国民事习惯适用的普及度提高，适用度提高。

2.法律文书的类别差异

还有必要指出一点，即《民法典》实施后，在适用习惯的民事案件的法律文书形式上，裁定书和调解书的案件比例增加。在这些案件中，适用裁定书的案件之适用程序以审判监督程序为主，案件的案由居于首位的是“合同、无因管理、不当得利纠纷”；适用调解书案件的适用程序主要为一审程序，案件的案由居于首位的是婚姻家庭继承类纠纷。概括地说，《民法典》正式实施后，随着婚姻家庭类案件占比的增加，民事案件在一审程序中援引习惯时，适用调解程序的案件也随之增加。这与风俗习惯案件数量(截至2021年7月16日共计43例)和案由的分布相互印证。

图2 《民法典》实施后以“风俗习惯”为全文关键词的案件案由分布

3.适用地域的细化差别

通过检索发现，2018年至2020年，司法适用案件数量在地域分布上，排在前4位的分别为湖南省、安徽省、福建省、广东省；《民法典》实施后，案件数量排在前4位的分别为湖南省、安徽省、江苏省、辽宁省。不言而喻，案件数量排列靠前的地域分布发生了变化。具体来说，江苏省、辽宁省适用《民法典》第十条之案件的数量增多，排名随之提升，而福建省、广东省适用《民法典》第十条之案件的数量减少，排名下降。

二、《民法典》第十条司法适用机制的实践障碍

前述来自权威判例的民事习惯司法适用状况的分析具有代表性。这些案例的司法适用情况是对民事习惯司法认定存在障碍这一逻辑的确认，更在此基础上形成了民事习惯司法适用的实践困境。因此，需进一步确认的是，这些在司法实践中逐步发展和形成的障碍和困境的具体内容。

(一)民事习惯自身的固有缺陷

“习惯”一词也有“习于旧贯”之说，如今泛指一切地方的风俗、社会习俗和道德传统等。如习近平总书记所指出的，它是我国传统思想文化的重要组成部分。(20)习近平：《牢记历史经验历史教训历史警示 为国家治理能力现代化提供有益借鉴》，《人民日报》2014年10月14日，第1版。在学理层面，《中国民事习惯大全》一书认为它是“人们在处理债权、物权、亲属、婚姻和继承等方面约定俗成的行为”(21)施沛生：《中国民事习惯大全》，上海：上海书店出版社，2002年，第9页。。虽然《民法典》第十条从内容上认可了“习惯”的法源地位。但从另一个角度来说，缜密的逻辑思维及系统规范的《民法典》及其他成文法一定程度上反而挤压了“民事习惯”的适用空间(22)金秀丽：《论习惯的司法适用问题》，《学术交流》2017年第11期。，证实了“在法典背景下民事习惯式微是一种必然宿命”的论断。

1.民事习惯内源的传统性

民事习惯是我国民众在生产、生活中自然形成的行为规范，有其存在的合理性。(23)高其才：《民法典编纂与民事习惯研究》,北京：中国政法大学出版社，2017年，第118页。另外，民事习惯往往是得到人们普遍遵守，其效力在悠久历史发展中得到了社会公众认可，长期约束人们行为的规范。(24)韩富营：《习惯司法适用的本体、主体和规则问题研究》，《民间法》2019年第1期。据此可以看出，民事习惯在内源上具有传统、保守的特性。相比于随着社会不断发展进步的成文法，民事习惯良莠不齐，还存在一些不适应社会发展需求的内容。当被民事裁判援引时，不符合中国特色社会主义法治体系的习惯须予以剔除。

2.民事习惯的地域性与环境有限性

习惯尤其是地域性习惯在日积月累的生活中被人们所接受并遵守，由于受适用特定的环境和经济、社会等物质条件影响，所以统一性、普适性不够。针对同一个具体的案件，适用不同的地域性习惯往往产生不同的结果。这就十分考验司法裁判者的法律素养、社会知识、人文关怀及司法技术等综合能力，这对当下从事一线司法审判工作的大部分年轻法官是一大挑战。

3.民事习惯的不确定性与模糊性

从民事习惯自身角度分析，虽然相比于成文法，其更为分散和灵活。但民事习惯的内容是不确定的，甚至是模糊的。囿于民事习惯自身的不确定性和模糊性，因此，在民事裁判中，对民事习惯的适用往往因人因事而异。这与民事判决书中普遍依据规范的《中华人民共和国民事诉讼法》《民法典》等统一、普遍适用的法律条文，严格按照三段论的行文要求大相径庭。需要重点强调的是，正是由于民事习惯本身所固有的缺陷才导致这一局面。

(二)民事习惯外在的要件认定机制欠缺

习惯既然作为判决援引内容，应当具有符合法律效力的要件。当下，针对习惯的生效要件有“两要件说”和“四要件说”。(25)“两要件说”是指既要有客观的习惯事实的存在，又要有主观的法的观念，代表学者为王泽鉴、史尚宽；“四要件说”最开始由北洋政府提出，大理院通过实践的方式将这种认知应用到了判例中。四要件分别为“人人确信以为法之心”“一定时期内反复为同一之行为”“法令所未规定之事项”“无背于公共之秩序及利益”。参见李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，长沙：中南大学出版社，2005年，第198-200页。“四要件说”得到了主流学者们的认可和理解，其中的“法令所未规定之事项”“无背于公共之秩序及利益”两个要件与我国《民法典》第十条的内容基本一致。所以笔者也赞同“四要件说”。

1.民事习惯的确认工作机制欠缺

就民事习惯要件的内容来讲，民事习惯“四要件”中的“人人确信以为法之心”“一定期间内反复为同一之行为”缺乏外在的识别要件，如何对这两个要件进行识别与认定的工作机制欠缺。实践中，司法裁判者如何对民事习惯进行识别和认定，缺乏明确的识别和认定标准。不同的司法裁判者对民事习惯有不同的认定标准。事实上，将民众日常生活中的习惯转换为司法裁判者所适用的“习惯”，除了已有《民法典》及相关法律文件的确认外，更重要的是在司法实践中裁判者的识别与认定。而裁判者的识别与认定之前提是涉事当事人举证证明民事习惯第一、二要件的内容。换言之，涉事当事人需要证明民事习惯的存在并被长期适用和遵守。这两个要件在实践中的确难以证实。

2.民事习惯审查机制欠缺

对于具体案件中的民事习惯适用的内容是否有悖于公序良俗，是否属于法律未规定事项，也都需要进行审查。采用怎样的审查标准，是按照证据的标准进行审查还是依据审查法律的合宪性标准进行司法性审查都存在争议。这些要件的审查机制欠缺导致民事习惯的司法适用存在障碍。

(三)民事习惯适用程序化、规范化障碍

民事习惯但凡进入司法程序，就应当严格按照司法程序进行审查和认定。那么民事习惯的程序化、规范化就是前提。

1.民事习惯的规范化存在障碍

虽然《民法典》第十条原则性规定可以适用民事习惯，也有其他条文规定了不同类别的民事习惯实体法内容，但就民事习惯的规范化司法适用却没有规定。民事习惯司法适用时坚持怎样的基本原则、适用在哪些方面、如何适用、不同的诉讼程序中采用怎样的适用方式以及适用的效力原则等，《民法典》中都没有提及。这些都是司法实践中亟须解决的问题。

2.民事习惯的适用规则和适用方式有待完善

针对民事习惯的程序化规定，首先应当明确民事习惯涉事当事人双方的证据规则，建立司法裁判者的审理程序及规则。这些都需要提前建立程序化规则，但是目前司法实践中并未建立上述所有规则和程序。当下，民事习惯的适用方式多采用在判决书及其他法律文书中以间接地说理论证等形式出现。我们在高度重视民事习惯的过程中，是否可以在司法裁判结果中直接予以明确《民法典》第十条的适用地位等，还有待完善。

(四)民事习惯适用监督机制不健全

考察民事习惯适用的司法实践，可以发现，专门的民事习惯适用监督机制尚未建立。“宪法把我国检察机关定性为法律监督机关正是揭示了检察机关的本质特性，体现了对检察职能的内涵及其发展规律更深刻的认识和把握。”(26)漠川：《哲学共性与个性的相互关系看法律监督与检察职能的辩证统一》，《检察日报》2011年11月25日，第3版。就目前而言，检察机关主要对诉讼活动进行监督，以事后纠正性监督和建议请求权为主要表现形式。(27)张智辉：《检察权优化配置研究》，北京：中国检察出版社，2014年，第285-286页。在实践中，检察机关为了履行法律监督职责，创造了多种形式的、内容丰富的检察机制，对于监督纠正违反法律的情形，发挥了很好的作用。总的来说，检察机关的法律监督主要针对有错误、违法情况进行事后发现、纠正性的法律监督。(28)张智辉：《检察权优化配置研究》，北京：中国检察出版社，2014年，第86页。这也就意味着，在普通民事案件中，法律监督机制为纠错式法律监督机制。换言之，无错即不存在监督。事实上，中华人民共和国成立至今，我国法治建设进程不断加快。尤其是改革开放后，接受过体系化法律教育和现代化法治思维方式熏陶的法学毕业生投入至司法事业中，法律职业伦理的专业化、职业化程度大大提升，法律职业共同体已然建立。长期以来，检察机关的法律监督工作，在预防犯罪、参与社会综合治理、防止违法情况再次发生等方面发挥了很好的作用。(29)张智辉：《检察权优化配置研究》，北京：中国检察出版社，2014年，第114页。这也致使人民群众对检察机关的法律监督方式和范围抱有更高的期待。因此，对司法案件的监督就不应仅仅聚焦于纠错式法律监督机制。检察机关应在司法实务中不断延伸法律监督触角，拓展民事行政检察监督范围，探索建立完善式法律监督机制。法治建设与政治、经济等方面息息相关，当前我国各地区经济发展仍不平衡，各地法治建设水平参差不齐。基于这一现状，建议先行在经济发达，尤其是民事习惯适用较为丰富的地区，试点构建民事习惯适用完善式监督机制。目前，在《民法典》第十条法律适用方面，我国并未建立完善式法律监督机制。

三、完善《民法典》第十条习惯司法适用机制的建议

“民间规范的司法运用始终是一项需要持续推进的未完全理论化的事业。”(30)贾焕银：《民间规范司法运用研究》，北京：法律出版社，2015年，第52页。前文论述了民事习惯在实践中司法适用的特点和存在的障碍。为了解决这些问题及障碍，保证民事习惯在司法实践中顺畅适用，本文在已有的工作机制上，建议从以下4项工作机制着手完善和提升。

(一)构建《民法典》视野下的民事习惯查验机制

由于民事习惯自身固有的缺陷，导致民事习惯司法适用不力，故此可以考虑建立民事习惯的调查、收集、筛选和整理机制。回顾历史，我们发现清末民初共经历两次大规模的民事习惯调查活动。虽然这两次民事习惯调查活动因局势动荡等因素潦草收尾，但所形成的民事习惯调查成果及民事习惯调查的程序设置，可以为我们的民事习惯调查活动提供参考。我们可以从调查机构设置、调查章程、调查人员、调查经费、调查程序、内容及期限等方面大体勾勒出民事习惯调查的总体方案。(31)陈寒非：《民法典编纂中的民事习惯调查：历史、现实与方案》,《福建行政学院学报》2015年第3期。在《民法典》的视野下，应侧重从以下3个方面提出改善措施。

1.调查机构及人员

我们可以借鉴清末民事习惯调查中专门的调查机构，“清末的民事习惯调查在中央由修订法律馆负责，地方省成立调查局，各府县成立调查法制科，配专职调查员，各地方官、社会团体以及个人也都积极参与”(32)高其才：《民法典编纂与民事习惯研究》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第184页。。成立专门的民事习惯调查小组，调查小组办公室可以设在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大法工委”)，开展自上而下的民事习惯调查活动。其中，中央部门建立由全国人大法工委牵头并统筹，中国共产党中央委员会政法委员会(以下简称“中央政法委”)主抓，从司法部、公安部、最高法院、最高检察院及各政法院校、事业单位中抽调专业的民事习惯研究人员，派驻各省(区、市)进行专门的民事习惯调查指导，同时开展调查提纲制定、调查内容和方向拟定等活动。地方上，同样建立地方民事习惯调查小组，负责上传下达。构建由地方人大法制办组织并统筹，政法委主抓，公、检、法、司四机构的派驻基层机构共同参与的民事习惯调查活动，并广泛动员基层政府及基层治理机构参与民事调查活动，积极为参与民事调查的机构提供涉及本地区的民事习惯内容。

2.调查规则与程序

我们在调查民事习惯过程中，可以先由全国人大法工委领导下的调查小组先行制定《民事习惯调查章程》，制定详细的民事习惯调查规则和统一的调查文件格式。调查小组的人员指导各省(区、市)制定本省(区、市)的调查规则和调查内容，层层下发至各县(市、区)，再由各县(市、区)下发至基层治理机构。涉及流传下来的乡规民约等内容，全文直接上传至各省(区、市)人大法制办，由调查小组的人员直接斟酌、决定。当然，允许各省(区、市)有一定的自主权，决定适合本地区的调查项目。最重要的是，搜集整理成册的民事习惯最终都要汇总到全国人大法工委，由全国人大法工委统稿。民事习惯的调查可以分为以下8个流程：第一，自下而上全国范围内调查、梳理；第二，在省(区、市)范围内初步筛选；第三，上报中央调查小组，由中央调查小组组织专家学者论证进行二次筛选；第四，筛选完毕后，民事调查小组将成果上报全国人大法工委的专家委员会进行审定；第五，将民事习惯调查成果征求意见稿广泛发布讨论；第六，将修改完成后的民事习惯调查稿再次上报专家委员会审定通过；第七，汇编成册；第八，不断持续更新民事习惯。

3.调查内容及期限

针对民事习惯的调查内容，我们除了采用统一的调查提纲和调查问卷外，还应当采取开放式、兜底性访谈，对访谈记录和笔记也要加以整理。当然这项整理工作内容巨大，建议在进行民事习惯调查时，为参与调查的每名工作人员配备电脑和录音笔，方便整理所有的民事习惯调查成果。当下，进行民事习惯调查的条件已经十分成熟，设备技术比较先进，人力、物力、财力都足以支撑开展全国地毯式民事习惯调查活动。这项惠及后世、传承后代的民事习惯成果，能够为我国民俗文化的发展夯实根基，同时也为我国《民法典》的司法适用提供了不可替代的理论基础，助推《民法典》全面实施。

民事习惯的调查期限为三年。第一、二年全国范围内征集、整理民事习惯。第二年年底可以上报全国人大法工委统稿。第三年进行筛选、专家学者论证、专家委员会审定、征求意见稿、再次审定并汇编成册的工作。

(二)完善民事习惯识别机制

民事习惯识别机制是指，首先确认习惯事实之存在，然后按照“四要件说”对民事习惯的适用一一对照识别，从而精准适用民事习惯的工作机制。

1.适用民事习惯事实的审查

“适用民事习惯时，首先应确认习惯事实之存在，后始有习惯效力成立的问题。”(33)王庆丰：《民俗习惯的司法适用研究——以民事诉讼为视角》，重庆：西南政法大学博士学位论文，2011年。一般而言，对民事习惯进行判断审查主要有两个方面：事实判断和价值判断。当然，一旦民事习惯汇编成册工作完成，那么就可以直接按照民事习惯编纂册中的内容进行审查和判断。只有超出民事习惯编纂册范围的民事习惯，才能就该习惯的事实判断，重点从稳定性与确定性、拘束性、现时性特征进行判断。(34)王庆丰：《民俗习惯的司法适用研究——以民事诉讼为视角》，重庆：西南政法大学博士学位论文，2011年。如果此习惯经事实判断在民事案件中予以适用，法官应将该民事习惯层报至最高法院。然后由最高法院报至全国人大法工委进行审查判断，并在民事习惯编纂册中增补该民事习惯内容。从民事习惯的价值判断方面来看，应当对超出民事习惯编纂册范围的习惯内容是否正当合理，以及是否予以承认和适用进行判断。

2.剔除不符合规则的民事习惯

首先，对违反法律规定的民事习惯予以剔除。在民事习惯汇编成册过程中，不可能将所有的民事习惯内容都囊括进去。因此，我们在适用这些未被编纂成册的民事习惯时，首要原则是排除违反法律规定的民事习惯，也就是“恶习”。其次，根据“四要件说”，民事习惯适用的标准之一即不得有悖于公共秩序和损害社会利益。适用未被纳入编纂册的民事习惯时，还应当排除损害公序良俗的民事习惯。最后，违反公共政策、互相冲突的民事习惯予以排除。当编外的民事习惯与被汇编的民事习惯相冲突时，针对这些有冲突的民事习惯，排除适用编外的民事习惯。当然，编外的民事习惯相互之间存在冲突，两者都应排除适用。对于违反国家公共政策的民事习惯，在司法适用时，绝对予以排除。

(三)构建民事习惯适用细化机制

在民事习惯适用过程中，应当细化以下4项工作机制。

1.坚持补充原则与审查原则并重

在民事习惯司法适用过程中，坚持以习惯补充法律之适用。只有在法律未规定之事项方面，才能适用民事习惯。反之，民事习惯的适用也不能挤压成文法律的适用。虽然我们建议要梳理、整理民事习惯，但仍要坚持以法律适用为主、民事习惯为辅的原则。对于民事习惯的适用，无论是编纂成册的民事习惯还是尚未被收编在册的民事习惯，以实质审查为原则，以直接适用为例外。对民事习惯进行识别判断时，要根据“四要件说”对民事习惯识别判断。当然，这也极其考验民事法官的司法能力，所以对法官适用民事习惯的能力培养也至关重要。

2.调解和裁判中分别适用的原则

民事习惯的司法适用应建立民事调解中和民事裁判中分别适用的工作机制。毫不讳言，民事调解中适用民事习惯相比于民事裁判具有优越性。当下，基层法院的民事案件进入司法审判程序时，法官一般会先进行民事调解，只有双方当事人不愿意民事调解或者民事调解失败，才会搁置民事调解。民事调解中，民事法官根据民事习惯进行调解是必然的选择，处理民事纠纷的最终目的是定分止争，“纠纷的解决不在于追求绝对的对与错，而是在合理的情况下，让双方能够接受妥协的结果”(35)容绍武：《文化、调解与策略：乡镇调解过程研究》，《台湾社会学刊》2007年第10期。。而运用涉案当事人均同意适用的民事习惯对修复双方当事人之间关系有有利优势。

3.优化民事习惯的举证责任

“谁主张，谁举证”是民事诉讼的举证基本原则，也是“民事习惯”适用应该坚持的举证基本原则。正如上文所述，一旦民事习惯调查成果编纂成册，主张适用民事习惯的当事人可以将所需适用的民事习惯连同其他证据材料一并提交，并在民事起诉书或答辩状中予以说明。针对尚未被编在册的民事习惯，可由主张适用民事习惯的当事人按照民事习惯“四要件”证明民事习惯的存在，由法官进行司法审查和判断是否适用该习惯，或者由主审法官直接适用民事习惯。该民事习惯应当接受原被告双方当事人的质证程序。如在质证中，提出有与该民事习惯相冲突、抑或民事习惯符合排除范围的内容，可予以排除适用。具体判断和识别由法官进行审查，当然需要制定民事法官适用民事习惯的若干意见等文件，为同案同适用标准提供参考。

4.培养法官专业化的适用能力

“近年来，社会纠纷的日益复杂、法律体系的日渐精密、案件类型的日趋新颖，对审判活动的专业化提出了现实需求。”(36)张勇利：《论基层人民法院法官养成机制的构建与完善——以员额法官的定位为视角》，《中共郑州市委党校学报》2018年第1期。司法体制改革后，《关于司法体制改革的试点若干问题的框架意见》及相关文件对员额法官的素质提出了专业化、职业化的要求。因此，在司法裁判中，学会巧用民事习惯进行裁判工作的能力无疑成为法官的基本素养。所以要建立民事法官特有的人才培养模式，并加强符合民事法官培养规律的培训。在民事习惯司法适用方面，只有不断进行法官适用民事习惯裁判的培训，提升法官适用民事习惯审判案件的能力，才能使习惯的司法适用真正落到实处；否则，即使有民事习惯适用手册，也会被束之高阁，陷入“虚无主义”。

(四)建立民事习惯监督机制

严谨而缜密的成文法适用尚且需要接受监督，因此建立了一系列的监督机制；就法官有充分自由裁量权的民事习惯而言，更需要建立监督机制。本文认为，主要从以下2个方面着手。

1.民事习惯的适用全过程公开

现在民事诉讼案件均适用以公开为原则，以不公开为例外。在适用民事习惯的案件中应同样坚持这一原则，除存在法定情形外，一般均坚持公开，无论是裁判过程还是裁判文书均进行公开。当下，多数民事案件的判决书、裁定书、调解书等都在中国裁判文书网上公开。此外，对适用民事习惯的案件还应当进行公开司法论证。在尚未制定统一的民事习惯适用手册前，民事法官需要对于适用民事习惯与否的重大争议案件进行公开论证。邀请专家、学者等各领域人员参与到论证中，对是否适用民事习惯进行讨论，为民事法官提供必要的参考。

2.建立完善式法律监督机制

对适用民事习惯的案件，除了实行一般的民事案件监督外，探索构建检察机关的完善式法律监督机制是考虑方向之一。回顾检察机关内设机构改革的历史可以发现，检察机关的法律监督权自机构成立时就已经存在。1956年最高人民检察院8个内设机构中就包括4个监督厅，分别为一般监督厅、侦查监督厅、审判监督厅与劳改监督厅。(37)孙谦：《人民检察八十年 图说历史》，北京：中国检察出版社，2011年，第90页。1978年最高人民检察院恢复重建并经过调整后，于1982年确定了有法律监督权限的一厅(负责刑事检察业务)、二厅(法纪和经济检察业务)和三厅(监所检察业务)。(38)孙谦：《人民检察制度的历史变迁》，北京：中国检察出版社，2009年，第325页。从检察机关的具体职权配置来看，法律赋予了检察机关对审判权实行法律监督，其中就包括对民事审判权的监督。从传统角度来说，检察机关的民事裁判监督主要通过对已生效的判决、裁定，包括民事调解在内的民事审判权的监督，主要通过监督民事案件事实认定和民事案件适用法律。(39)张智辉：《检察权优化配置研究》，北京：中国检察出版社，2014年，第295页。检察建议权属于检察机关法律监督权的一种(40)所谓检察建议权是指，检察机关发现有碍法律统一正确实施的情况后，向相关的机关和单位提出改进措施和建设性意见的权力。一般检察建议包括：纠正性检察建议、整改性检察建议、处置性检察建议和预防性检察建议。一般表现为三种方式：一是针对不当执行发出的纠正违法通知书；二是针对违反法律的情况提出纠正意见；三是针对违反法律的情况发出检察建议，所指的实际上都是检察机关针对有关机关的违法情况提出的监督纠正的建议。参见张智辉：《检察权优化配置研究》，北京：中国检察出版社，2014年，第36-37页。，检察机关一般可以通过检察建议的方式向有关机关就在办理检察业务中发现的问题提出纠正建议，检察建议与抗诉权紧密结合，对于发挥检察机关的法律监督权起到了积极作用。虽然检察机关法定监督方式和手段具有多样性，但具有两大共性：一是以法定检察职能为轴心，在法定职能的轨道上运行；二是各种职能和手段统一于法律监督职能，以实现法律监督职能所需为限度。(41)谢鹏程：《检察规律论》，北京：中国检察出版社，2016年，第3页。总体而言，以上这些对民事习惯司法适用的法律监督也是合适的。

检察体制改革过程中，虽然不断完善检察机关内部的分工问题，但这些问题的实质正是检察职权的内部配置，尤其是强调同一检察系统内部不同业务部门之间的职权配置问题，其最终目的是强化法律赋予检察机关的法律监督职能。(42)张智辉：《检察权优化配置研究》，北京：中国检察出版社，2014年，第20-21页。检察机关机构改革后，原民事行政检察部门的主要精力和精英人员力量拆分并投入到公益诉讼中。虽然这对公共利益的维护和检察机关法律监督职能的发挥起到了举足轻重的作用，但回归到检察机关监督职能本原，还应聚焦于民事行政监督主业。因此，对民事习惯司法适用监督成为题中应有之义。事实上，在各项具体职能的履行过程中，检察机关也通过不断创新与完善制度和工作机制来深化检察职能。(43)宋英辉：《论检察》，北京：中国检察出版社，2014年，第533页。那么，检察机关拓展民事行政检察工作的监督深度，主动建立法检两家办理适用民事习惯案件的协同沟通机制就值得鼓励和提倡。

具体而言，在检察机关对所有的民事案件进行监督的过程中，针对案件中具备适用民事习惯的条件或者已适用民事习惯的案件，与法院民事审判庭法官会签相关文件，通过探索向同级法院发出民行检察工作通报的监督方式，形成个案、类案、整体监督三位一体的新型监督模式。以受案数据、典型类案、法律法理为依托，提出有针对性的意见建议。(44)广东省中山市人民检察院：《民事行政检察实践与研究(2012—2017)》，北京：中国检察出版社，2018年，第103-104页。相关部门借助人工智能、大数据平台，对案件进行分类对比，以法理为依托，立足于审判和监督实务，以法律为依据，解读检法两家之间的观点争议。“假使受领表示者对表示的理解，与表示者所意指者不同，在法律上既非当然取决于事实上所意指者，亦非当然取决于实际上所理解者。”(45)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第179页。为了避免缺乏充分说理和充分解释而导致法检两家对于民事习惯适用问题产生的理解偏差或认知错误。相关部门应结合理论研究将司法实务问题上升为理论问题，提出检方意见，以期促进法院完善裁判说理，提高民事习惯适用率。双方在磋商一致的基础上，适用民事习惯的，对民事行政检察部门的这一“完善式监督”行为予以考核激励。当然，建立的法律监督机制可以先在民事习惯适用较多的地区予以试行。如若法律效果取得较为明显，建议将这一工作机制逐渐推广至其他地区甚至全国。

四、结论

行文至此，可以看到，民事习惯的司法适用顺畅进行并非仅靠司法适用机关一方之力就能完成，而是需五方合力。总的来说，建议做到以下5点。第一，做好民事习惯查明机关的基础工作。本文主张构建由全国人大牵头统筹、多方合力的民事习惯查明机关。只有这些部门通力合作，积极参与，最终将民事习惯汇编成册，才能为民事习惯的下一步顺畅、高效适用提供基础性前提。第二，做好民事习惯协调机构的上传下达。民事习惯即使编纂完成后，也需要与之相关的机关对民事习惯成果进行上传下达。既需要对编纂的习惯进行宣传，使广大民众对之有清晰认识；又要对新出现的民事习惯及时传达，以便识别和判断是否被纳入民事习惯适用手册。第三，履行好民事习惯当事人的举证责任。民事案件当事人在对民事习惯充分了解的基础上，要有运用习惯解决纠纷的意识。在民事诉讼中，当事人学会运用民事习惯作为证据，连同其他证据一起提交，并有接受质证的能力。第四，民事习惯司法适用主体的积极参与。民事习惯司法适用的主体是民事法官，是否适用、如何适用、适用标准的主体也是民事法官。所以在民事习惯适用过程中，民事法官责任重大，是重要的一环。第五，民事习惯监督机关的职能发挥。民事习惯公平公正地适用，除了民事法官的公开适用和法院审级监督外，还需要民事行政检察机关尽职尽责地履职，开展法律监督工作。正是参与到民事习惯法律适用的所有机构、力量积极参与，才能保证《民法典》第十条的顺利适用。