客观预备合并之诉

徐宇晨

摘要|诉之合并制度我国学界略有涉及，但对其中的客观预备合并之诉研究不够深入，立法上也处于空白状态。客观预备诉之合并与诉讼请求合并不同。该制度有利于减轻当事人讼累、保障法秩序稳定等优势，我国立法应在参照大陆法系法治发达国家经验的基础上，结合本国国情和司法实践具体情况，逐步引入、认可该项制度。审理时法院须尊重原告处分权，按照主诉先备位诉后的顺序进行审理，不可同时审理两诉，二审根据当事人上诉的内容视情况分别处理。

关键词|诉的合并;客观的预备的诉的合并;先位之诉;备位之诉

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1 前言

大陆法系民事诉讼法学通常将诉的合并分为诉的主观的合并与诉的客观的合并两类。诉的主观的合并即当事人的合并，诉的客观的合并是当事人诉讼请求或诉讼标的合并的一种诉讼形态。诉之合并理论在大陆法系国家地区如德国、日本及台湾地区早已生根发芽，不仅在学界引起过激烈讨论，且被立法和司法实践所接纳。而在我国，《民事诉讼法》仅有几个条文涉及诉的主观的合并，对于诉的客观的合并却沉默不语。理论界对该问题的引介、阐述起步较晚，虽有少数学者对此问题有过一些著述，但整体而言，大陆学界对诉之客观预备合并的研究广度和深度都不够，无法为实践需求提供充分的理论支撑，亦未能发挥理论研究应具有的引领立法和司法实践的基本作用。正如有学者所言“诉的合并提出与合并审理在实践中存在着诸多的问题与困惑，究其原因，主要在于诉的合并问题上的立法缺陷，使之未能成为民事诉讼法上的一项制度，由此导致了种种实践性的弊端。只有在理论上充分认识完善诉的合并制度的立法价值，才能引起立法界应有的重视，也才能通过完善诉的合并制度使民事诉讼法获得局部与整体的协调发展。”[1]本文以诉的客观预备合并为主题，分析内涵于其中的几个问题，以期为我国立法和司法实务早日正式引入该理论做些铺垫。

2 制度内涵与意义

2.1 概念界定

客观的预备的诉之合并指原告在诉讼中对同一被告提出一个诉的诉讼请求的同时又提出一个预备的诉的诉讼请求，意图在先的请求无理由获得法院支持时，由法院审理在后的请求，以免对同一被告再行起诉。[2]

首先必须明确的是，诉的客观预备合并与单纯的诉讼请求的合并不同。部分学者直接将“诉讼请求”等同于“诉讼标的”，得出诉讼中有超过一个诉讼请求便是诉的客观合并。然而，同一原告针对同一被告，在同一诉讼程序中提出多个诉讼请求，或在诉讼程序中追加诉讼请求，不属于客观的预备的诉之合并。追加诉讼请求并未改变诉讼标的的数量，只要诉讼标的数量不变，人民法院处理的都只是一个诉。如若认为诉讼请求的合并或当事人提出超过一个诉讼请求就是诉的合并，那么必然导致几乎所有案件都是诉之合并的情形。此种认识与诉之合并概念南辕北辙，大相径庭。

英美法系国家民事诉讼制度系“事实出发型”，注重在一次诉讼中尽可能地解决所有纠纷，其诉讼标的采“纠纷事件说”。美国对于客观的预备的诉之合并的态度整体而言是较为宽松的。在此问题上曾发生过一起著名案件。原告丈夫驾驶的汽车与被告所驾驶车辆相撞，导致原告丈夫死亡。事发后，原告以配偶身份向被告及事故发生前死者光顾过的酒吧老板提起诉讼，要求被告给予赔偿。与此同时，原告又提出一项预备主张，要求酒吧老板给予赔偿。这两项主张显然具有矛盾性，但法官认为“原告提出的两项主张之间的确存在矛盾，但矛盾的主张不能同时得到满足并不意味着不能将此作为事实主张进行答辩。如果原告有权利获得赔偿，则在审理中，凭证据来决定原告能依据哪一项事实获得救济。”[3]该判决为预备的诉之合并在美国的发展奠定了基石，即使原告提出两项矛盾主张，法院也不得因此拒绝审理，而必须根据案件事实和证据对所提出的各项诉讼请求予以审查，并对所有请求作出裁判。

与上述英美法系国家不同，大陆法系国家民事诉讼制度系“规范出发型”，注重于维护法秩序的稳定，在对客观的预备的合并之诉的态度上表现出了略微严格的态度。尽管如此，学者们大都认可诉之客观预备合并制度，对概念定义和制度功能达成了相当共识。德日理论界唯在一点上显出了明显差异，即两个诉之间的关系是否必须是相互排斥的。日本学者认为前后两诉必须相互排斥，[4]德国学者则持相反观点，不要求主位请求与备位请求之间存在相互排斥关系。台湾学者由于大多具有留日经历，故其主流采日本观点，但也有人主张采德国做法。

2.2 制度意义

（1） 有利于节约司法资源，减轻当事人讼累。国家设立民事诉讼制度主要目的在于追求公平、实现正义，避免当事人通过私力救济方式维护自己合法权益从而造成社会的不稳定。然而国家财政预算是有限的，不可能向民事诉讼制度投入无节制的资金。如何在有限的司法资源范围内实现最大程度的公平正义，尽可能地解决当事人之间的纠纷，投入最小成本获取最大收益，需要立法者在立法时予以程序效益之考量。当事人因不可在一诉讼中同时提出主位请求与备位请求，不得不在主诉败诉后另行提起备位请求之诉。如此这般在结果上不仅毫无意义，更是逼迫当事人必须分别提起两次诉讼，无端增加当事人讼累，法院也至少多消耗了一份司法资源来解决纠纷。在当前司法资源紧张、法院工作压力过大的背景下，此种做法与程序经济效益最大化的理念显然有背。因此，允许客观的预备的诉之合并不仅与实现实体公正结果不抵触，还有利于提高民事诉讼效率，节约业已紧张的司法资源，减轻当事人不必要的讼累。

（2） 有利于保障法秩序的稳定。如上所述，诉之合并固然能节约司法资源，减轻当事人讼累，但这并非诉之合并制度的唯一功能，也非诉之合并最重要的作用。客观的预备的诉之合并制度（甚或说整个诉之合并制度）最核心的意义或许在于保持法院裁判的稳定性，避免产生矛盾裁判。无论大陆法系民事诉讼目的论学说论争几何，皆认可保障法秩序稳定的意义;英美法系国家更无需多言，秩序一直被西方学者视为法律的基本价值之一。法之意义在于定分止争，案结事了。备位请求与主位请求基于两个不同的诉讼标的，在不允许诉之客观预备合并的情况下，原告若就不同的诉讼标的分别提起两个独立的诉并不违反重复起诉或一事不再理原则，若符合民事诉讼法关于起诉的条件，法院依法必须对两个诉都进行受理和审理。这样就潜在地暗含了几个风险。后诉法院认为前诉已经过审理，本院受理诉讼构成重复起诉，对当事人提起的后诉直接不予受理;后诉法院虽然审理了后诉，但作出与前诉相矛盾的裁判。以上两者皆不利于维护正义、保障法秩序稳定，于国家司法权威亦有害。确保裁判具有内在统一性的一个基本方法是尽量减少裁判主体的数量，由同一裁判者进行裁判。即使尊重生效判决的既判力是我国民事诉讼法明确认可的一项规则，但基本尝试告诉我们，经手案件的裁判主体越多就越容易引发矛盾裁判，无论法官多么努力地想要避免这一现象。若采用客观的预备的诉之合并制度，将产生于不同诉讼标的的诉讼请求由同一位法官审理，由于该法官能全面地了解主诉、备位诉的详细事实，可在很大程度上防止出现冲突裁判，有利于纠纷的统一解决，真正做到定分止争，案结事了，确保法秩序稳定。

（3） 有利于贯彻当事人主义和辩论主义原则，保护当事人合法权益。学界主流观点认为我国民事诉讼制度由于继受于前苏联，是职权主义诉讼模式，不过也有部分学者认为我国采取的是辩论主义诉讼模式。[5]但即使认为我国是职权主义诉讼模式的学者也承认立法和司法实务至少是在向辩论主义模式转变。辩论主义强调当事人处分权，当事人在诉讼中可以处分自己的诉讼权利，自主决定提出怎样的诉讼请求。作为民事诉讼最重要的基本原则之一，辩论原则早已为主流法治发达国家所吸收，我国也不应成为例外。禁止当事人在同一诉讼程序中同时提出主位请求和备位请求显然限制了当事人的处分权。需要注意的是，是否提出备位请求是由原告决定的，法院不能依职权要求原告提出。对于当事人而言，是否选择某种诉讼程序取决于自己能否从中获益，只有当其认为提出备位之诉有利于减轻讼累，能更迅速达到目的时，其才有足够动力选择该项制度。对正迈向辩论主义和当事人主义诉讼模式的中国民事诉讼制度而言，有必要允许客观的预备的诉之合并。

3 客观的预备的诉之合并的特征

如上所述，客观的预备的诉之合并指同一原告对同一被告在同一诉讼程序中基于两个以上诉讼标的提出有先后顺序的不同诉讼请求。客观的预备的诉之合并须至少符合以下要件：

3.1 不同的诉讼标的在同一诉讼程序中被提出

如前文所言，此种类型的诉之合并实质上就是诉讼标的的合并。正是由于当事人在前诉结束后仍可就另一诉讼标的向法院再行起诉，为了节约司法资源、减轻当事人讼累、避免出现矛盾裁判，进而产生了客观的预备的诉之合并制度。若当事人不在同一诉讼程序中一并就多个诉讼标的提出诉讼请求，转而采取传统做法，那自然也就无本制度存在之必要。值得注意的是，客观的诉的合并只要求同一个原告在同一诉讼程序中对同一个被告主张几个诉讼标的，至于原告的主张是否一定有多项诉讼请求，以及实体上有无理由，这都与合并诉讼无关。[6]然而，在客观的预备的诉之合并中，当事人必须就不同诉讼标的提出有顺序性的不同诉讼请求，唯此才符合该制度之价值。此外，“代偿请求”看上去似乎与客观的预备的诉之合并有几分相似，但两者并不相同。日本学者三月章认为“请求返还一匹马，如不能返还则请求给付一定数量的赔偿金，这类请求即为代偿请求。表面上看，这一现象酷似诉之预备的合并，但实际上并非如此，而是现在特定物返还的请求，与将来金钱给付请求的单纯合并。其本质为前者履行不能时，将后者作为强制执行的一种条件而已。”[7]

同时，原告就数个诉讼标的提起的多个诉适用的诉讼程序必须相同。我国民事诉讼法规定了普通程序、简易程序和特别程序三种，特别程序中又有多种程序。由于不同诉讼程序的运作逻辑和审理思路有较大差异，若被合并的多个诉适用不同程序，则无合并利益之必要，且不利于诉讼经济之原则，此时不应允许当事人合并诉讼。

3.2 主请求与预备请求排斥

正是由于主请求与预备请求相排斥，原告只能获得关于其中一个请求的胜诉判决，因此原告才有必要在提起主诉时同时提出一个预备之诉。若认为主请求与预备请求之间无需存在排斥关系，则此种情况下形成的合并之诉实质上是单纯的诉的合并，法院既可合并审理，也可分别审理。[8]

较为典型的一个例子：X与Y签订一分购销合同，待X将货物送达Y处后Y迟迟未支付货款。无奈之下X向法院起诉Y。X的主请求是要求Y支付相应货款和迟延履行利息，备位请求是若法院不支持主请求，则请求法院裁定XY之间的购销合同系无效合同。很明显 X 的两个请求相互排斥，至多只有一个请求可获法院支持。在主请求与备位请求之间是否需具有排斥关系问题上，德日理论界似有不同看法。日本，包括台湾地区主流观点认为两请求不可并存，应具排斥关系;德国学界主流观点则认为两请求不一定要相互排斥。[9]

3.3 主请求与预备请求有先后顺序

在普通的诉讼请求合并或主观合并时，多个请求之间无先后差别，各请求处于同一顺位，法院对各请求同时审理。但在客观的预备的诉之合并中则不同。顾名思义，主请求与预备请求的法律地位是不平等的，主诉与预备之诉有审理先后之分可谓本制度最重要一点，原告选择此制度的目的正是为了在主诉得不到支持时请求法院就预备之诉进行裁判以使自己利益最大化，即原告最希望得到的结果是法院支持其主诉请求，唯在主诉得不到支持时，作出适当妥协以获得一自己较能接受之结果。法院是否对备位请求进行实体审理依赖于主位请求的结果，若法院支持了原告的主位请求，则预备之诉诉讼系属效力直接溯至起诉之时丧失。这一点是客观的预备的诉之合并与选择之诉之合并的一个重大区别。

3.4 主请求与备位请求具有牵连关系

原告同时提起主诉与预备之诉实际上是因为原告对主诉能否胜诉不确定，因此提出一个与主诉有牵连或相关的预备之诉，如上设XY购销合同纠纷案。在德国司法实务中，只有主请求与备位请求有牵连时，备位请求始具合法性。[9]

3.5 受诉法院至少对合并之诉之一有管辖权

主诉和备位诉是基于不同诉讼标的，故可能存在的一个问题是，对不同诉讼标的之诉具有管辖权的法院不同时如何处理？笔者认为，只需受诉法院对其中之一诉具有管辖权时即可。若受诉法院对被合并提起的几个诉均无管辖权，因不符合《民事诉讼法》第119条的起诉条件，法院直接裁定不予受理。受诉法院对多个诉中之一具有管辖权时，在不违背级别管辖和专属管辖的情况下，应当认可法院对全部诉都具有管辖权。“诉的合并导致管辖权的合并”这是一个不证自明的原则、至于管辖权的取得是根据法律本来的规定，还是基于上级法院的指定，亦或是基于当事人之间的合意，或是基于被告不提出管辖权异议而视为默认管辖，这倒无关紧要。[6]

4 法院受理及审判中的几个问题

4.1 诉讼费的缴纳与承担

德国对客观的预备的合并之诉的诉讼费问题立法上作出了明确规定，其《法院费用法》第19条第4 款规定“预备性诉的合并中争议价值不进行相加。如果对预备性请求进行裁判且其争议金额高于主请求权的争议额，则以预备性请求权的争议额为准。”[10]我国目前可参考的规定或许只有《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《收费办法》）第六条“原告提出两个以上诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院需要合并审理的，案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取。”考虑到该规定系最高人民法院1989年颁布，至今已有31年，在当下该规定是否合理值得探讨。德国做法有其合理性，是否适合我国也并不一定。《收费办法》规定的系诉讼请求合并情形，但依本文之前所分析的，诉讼请求的合并不等于客观的预备的诉之合并，两者存在本质差异，不可混淆。

我国学界大多泼墨于审理问题，对于诉讼费问题涉及较少。此类诉讼如何收取诉讼费主要有以下几种观点。第一种观点认为应采德国做法[2];第二种观点认为原告在起诉时应就主位诉和备位诉同时提交诉讼费，案件审理完毕后视情况退还诉讼费;第三种观点认为原告应按诉讼费较高的诉缴纳费用，主诉审理完毕后视情况“多退少补”诉讼费;第四种观点认为原告应按主位诉缴纳诉讼费，若主位诉请求未获支持，则再缴纳备位诉诉讼费。

笔者认为第四种观点更优。主位诉与备位诉就本质而言系两个独立的诉，原告若只提出一个诉，则在前诉结束后可就另一诉讼标的提出新诉。为减轻当事人讼累、避免矛盾裁判之考量，允许原告在同一诉讼程序中同时提出主位诉与备位诉，此制度目的并非为了节省当事人所应缴纳的诉讼费，因此没有必要采其他观点。

至于诉讼费的承担主体，本不应存疑问，但鉴于学界在此问题上也有几种不同观点，故略作说明。原则上诉讼费用由败诉方承担，这在我国司法实践中早已是通行做法，在客观的预备的合并之诉中也应如此，但毕竟是有两个诉存在，较之于普通的民事诉讼稍显复杂。依上段笔者所持观点，原告应按主位诉缴纳诉讼费，若主位诉未获法院支持，则再缴纳备位诉的诉讼费。一个简单可行的做法是，主位诉未获支持时，按惯例诉讼费由原告承担，反之由被告承担;备位诉同理，若获法院支持，诉讼费由被告承担，反之由原告自负。

4.2 一审程序

由于客观预备合并之诉有两个以上诉讼标的，当该两诉均符合民事诉讼法规定的起诉条件后，法院有义务进行审理。此时的问题是，第一审法院应当审理何诉？是先单就主位诉进行审理，待主诉审理完毕后视情况审理备位诉，还是对两诉合并审理？辩论主义下的民事诉讼庭审程序注重当事人的言词辩论，从而可引申出其他几个问题：被告收到起诉状后，是仅对主诉提出答辩意见，还是需对两诉一并提出答辩意见？双方当事人是就主诉展开辩论，抑或是视审理情况分别辩论？根据对客观预备诉之合并制度功能和对诉讼标的的理解不同，主要有以下几种观点：

观点一认为，法院应依次审判。法院若判决主诉原告胜诉，对于备位诉无须再行审理;法院若判决主诉原告败诉，则再对备位诉进行审理。[6]

观点二认为，法院应对几个诉一并审理，当事人对两诉同时辩论，法院为防止诉讼迟延，有必要对两诉同时进行裁判。其理由在于，采取观点一的做法时，法院就主诉作出原告胜诉之判决，若被告提出上诉，则有造成主诉与备位诉的诉讼系属分属两个不同法院之虞，从而导致矛盾裁判。此外，同时审理和辩论可减轻当事人讼累，节约司法资源。

观点三认为，法院采何种审理方式取决于主诉和备位诉之间的关系。若两者有密切法律或事实上联系，则须一并审理;反之则应按顺序审理。

笔者认同第一种观点。观点三系德国学者观点。由于德国对主诉备位诉两者之间的关系要求与日本、台湾地区不同，且如前文所述，主诉备位诉应具牵连关系，故该观点在我国不具太大可行性。观点二的主要支持者是罗森贝克。从诉讼经济性角度看具有相当合理性，但与原告提起预备诉的初衷似有相背。此外，当前法律从业者和当事人能否驾驭观点二的做法存疑。原告既然在提出主诉的同时提出预备诉，表明其已作出了选择，基于当事人主义立场和处分原则的要求，法院应尊重原告的选择，不可过度干预，否则有“职权主义民事诉讼制度”之影。有学者指出“如果不区分主次关系，一开始就合并审理，其审理程序与普通的合并之诉的审理程序没有分别，体现不出预备合并之诉的特征和价值。”[8]原告提出客观预备合并之诉，首要目的当然是希望法院支持其主诉请求，主位诉胜诉能使自己利益最大化，即其本意并不希望法院审理备位诉，唯在主诉被驳回后，出于无奈才要求法院审理备位诉。此外，若同时审理两诉，法院最终判决主诉原告胜诉，那么对备位诉的审理、举证质证活动皆无用武之地，

不符诉讼经济原则。

既然本文所持观点是一审法院应分别、按顺序审理两诉，有一问题值得探讨。主诉备位诉分别属于不同诉讼标的，当事双方在主诉审理过程中，出于诉讼技巧和诉讼策略之考量，对部分事实与证据未予充分举证或辩论，或直接予以承认，那么在主诉中所获取的这些事实证据在备位诉中是否可以直接认定？是否还需重新举证质证？由于回答该问题牵涉到既判力客观范围等复杂问题，本文不作展开。

4.3 二审审理规则

一审法院对案件审理结果的不同势必影响二审的发展，以下就各种可能的情形分别讨论。本文的整体观点是，只要一审法院支持了原告主诉的部分请求，那么二审法院原则上对备位诉就不应处理。只有当二审法院改变原判，判决主诉原告完全败诉时，才可审理备位诉。

（1） 原告主诉获一审法院支持。我国《民事诉讼法》并未规定在原告诉讼请求得到完全支持时其不得上诉，按字面理解，此时原告仍可上诉。虽略显奇怪，但上诉权毕竟是当事人的一项重要权利，是处分权的重要组成部分，不可剥夺。无论原、被告何方上诉，未经审理的备位诉也要一并移送至二审法院。不过此时产生了两种不同观点。肯定说认为，法院作出原告主诉胜诉裁判，被告上诉的，两诉一并移审至二审法院;否定说认为，一审法院作出原告主诉胜诉的裁判，被告不服提起上诉，若二审法院认为主位诉无理由，不得对后位诉加以裁判，因为后位之诉仍然系属于一审法院。本文认为，在主诉获得全部支持后，原告上诉的，二审法院仍应依法受理，原告无特殊理由的，因缺乏上诉利益，二审法院判决驳回上诉维持原判;被告提出上诉的，二审法院针对主诉依法受理作出裁判，原则上不审理备位诉。但在二审法院改变原判，判决原告主诉败诉时，经双方当事人一致同意的，二审法院可就备位诉进行裁判，否则须将备位诉发回原审法院审理。

（2） 主诉一部请求得到法院支持。此种情形下，即使是原告实际上也受有不利益，原被告双方均可上诉不生疑问。如前所述，二审法院应就主诉进行审理，不审理备位诉。

（3） 主诉未得到支持，备位诉得到支持。此时取决于原告上诉的内容。若原告对主诉裁判不服，针对主诉提起上诉，该效力是否及于备位诉？有观点认为“原告对于主位请求败诉的判决提起上诉，其上诉之效力及于预备之诉，第二审法院如认为其上诉为有理由，应将一审关于主位请求及预备请求的判决一并废弃，就主位请求改判原告胜诉的判决。”[11]笔者认为此观点具有合理性，且符合客观预备合并之诉的制度旨趣。另一种观点认为，主诉预备诉皆为原告提出，那么法院支持了原告的备位请求，原告的诉讼目的也就实现了。对此观点笔者不能赞同。原告提出有先后顺序的两个诉表明其最想实现的目的是主诉请求被法院支持，法院支持备位请求并未使原告利益最大化。因此仍应允许原告提出上诉。

5 结语

客观的预备的诉之合并将不同诉讼标的下有牵连的诉讼请求加以合并，原告为使自己诉讼利益最大化，以求在同一诉讼程序中妥善解决纠纷，在提起主诉的同时提起备位诉。该制度不仅充分尊重当事人处分权，更是我国民事诉讼制度迈向当事人主义的一个重要标志。在立法和实务中承认此类诉讼不仅是符合民事诉讼理论的，更是符合社会主义市场经济发展需要的。

本文简略介绍了客观的预备的诉之合并的概念、功能及司法实务中可能遇到的几个问题。司法实践对此制度有强烈需要，但由于立法的缺失、理论研究的薄弱致使实际运用中不时发生混乱。部分法院对此类诉讼直接裁定不予受理，部分法院受理后法官也无明确裁判思路，凭借自己的“审判经验”加以裁判。

正如其他众多民事诉讼概念，德国、日本和台湾地区学者在此问题上已展开过激烈的讨论，所获成果之丰富令人赞叹。我国当然需要借鉴他们的经验和做法，但在学习过程中仍要清醒地意识到诉讼体制、法律文化、法律资源等各方面的差异。只有在结合我国本土资源的背景下思考，才能从无到有、从有到好地建立客观的预备的诉之合并制度，使其能够发挥最大效能。本文也正是在此基础上展开分析，不是一味追求理论的精致和复杂，而是充分考虑到制度运行中的可操作性和明确性，以期该制度早日在中华大地上开出美丽的花朵。

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ObjectivePreliminaryCombinationofLitigation

XuYuchen

School oflaw，Shanghai universityofpolitical scienceandlaw， Shanghai

Abstract： The combination of ligation is slightly discussed in China， but theresearch on the objective preliminary combination of litigation is not deepenough， and the legislation is also in a blank state. The objective preliminarycombinationofligationisdifferentfromthecombinationofclaims.Itisconducive to reducing the litigation burden of the parties and ensuring thestability of the legal order. Chinas legislation should gradually introduce andrecognize this system on the basis of referring to the experience of developedcountries with the rule of law in the civil law system， combined with Chinasnational conditions and the specific situation of judicial practice. During thetrial，thecourtmustrespecttheplaintiff srightofdispositionandtrythecase in the order of the main lawsuit first and the standby lawsuit later. Twolawsuitscannotbetriedatthesametime.Thesecondinstanceshallbehandledseparatelyaccordingtothecontentsofthepartiesappealasthecasemaybe.

Keywords：Combinationofligation;Objectivepreliminarycombinationofligation;Priorlitigation;Subsequentlitigation