患者知情同意权的行使路径异化和法律规制

周文兰

摘  要  我国《民法典》关于医疗机构的说明义务及相应法律后果的规定，保障了患者的知情同意权。同时对患者近亲属代为行使该权利予以规定，但未明确患者的预先决定，也缺乏对患者近亲属重大且明显损害患者生命健康利益意见的有效规制。司法实践中，医疗机构将患者近亲属签字同意作为实施常规治疗行为的必要条件，对于患者近亲属意见重大且明显地损害患者利益，并不加以判断和排除。本文从受害人承诺理论出发，分析患者知情同意权的刑法学基础，提出以合法有效的告知和预先决定为前提，患者本人知情同意效力优先，对近亲属意见予以判断，及时启动紧急救治等措施，防范权利行使路径的异化，构建对患者近亲属代为行使知情同意权规制和保障制度，更好地维护患者的生命健康权益。

关键词  民法典；患者知情同意权；受害人承诺；预先决定；紧急救治

一、患者知情同意权

（一）患者知情同意权的概念

所谓患者知情同意，系患者在接受医疗行为之前，应当对其病情、预定诊疗措施、具体实施方法、医疗风险、替代方案等具有充分的了解，并在此基础之上，做出同意或者不同意医疗行为的决定，从而保护患者自主决定的意志和生命健康的利益。患者知情同意權对应医方的说明义务和取得同意的义务，并在立法和实践中坚持告知后同意为原则。

（二）民法典对患者知情同意权的保护

囿于医学伦理和医疗管理模式的发展，《侵权责任法》第55条规定了医务人员须向患者进行告知说明，以及违反该义务时医疗机构须予以赔偿，但并未明确规定患者知情同意这一权利。直到《民法典》第1219条在《侵权责任法》第55条的基础上进一步明确。《民法典》第1220条补充了紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。《医疗损害责任纠纷司法解释》第18条第1款进一步明确不能取得患者意见的情形。

（三）患者知情同意权的刑法学基础

医疗行为往往具有侵入性，且不同程度地影响着患者身体健康和生命安全，而患者本身并不掌握专业医学知识，所以医方采取某项医疗方案，实施医疗行为前，向患者进行说明和告知，患者知悉后同意医方进行侵入自身。前述医方告知说明与患者同意的过程，应当视为患者对自己生命健康权利的处分做出的承诺，是刑法学意义上取得受害人有效承诺，排除伤害罪的构成要件该当性。受害人承诺即“对意欲者不产生侵害”，此为罗马法学家乌尔比安的法律格言，内涵是，行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。在其他各国和地方的法律中有明确规定，在刑法学界也被广泛认可。①

有效的受害人承诺必须具备：合法有效的告知、适格的权利主体、可处分的利益客体、限定的代理范围。第一，合法有效的告知是前提。第二，适格的主体，即应该具有知识层面的准确认识、经验层面的真切感知、智商层面的理智判断。第三，承诺的代理范围受限，即重要身体完整性的放弃是不可以代理的。第四，客体须是可处分的权益，即依法有权自由支配和处分的财产权和人身权。但对人身权的承诺不应当包括生命权，而且仅包括对健康权的有限承诺，不能是对生命权造成严重威胁的重伤害，不能违背公序良俗，此类规定可见于我国澳门地区和德国的刑法典定。《澳门刑法典》第143条在侵犯身体完整性罪中规定了同意条款，为着同意之效力，身体完整性视为可自由处分，但其在第二款中规定对身体或健康的伤害不得违背善良风俗。《德国刑法典》第266条规定，关于伤害罪中的被害人承诺规定，被害人同意之伤害之行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。第五，限定的代理范围。在特殊情况下，由受害人的亲属或者关系人代理做出承诺，这种情况常见于医患承诺。②苏力教授曾分析过，患者亲属代理行使知情同意权在我国普遍存在的原因有三：不宜让患者完全知情，许多患者也不愿意完全知情；手术治疗的费用支付问题；避免家庭矛盾。③笔者认为，首先这种适用于我国现行医保制度体系、医患关系背景之下的代理，不应当推定为当然有权、有效的代理，而需以不存在患者本人预先决定同时，又有患者对该亲属的有效授权作为前提。另外，既然对人身权的承诺不应当包括生命权，而且仅包括对健康权的有限承诺，那么此类承诺也同样不应当被代理行使。

二、患者知情同意权行使路径的异化

随着我国经济社会的快速发展，医患关系历经变革，更加尊重患者的知情权和同意权。但实践中，我国的患者知情同意权行使仍有诸多问题，本文分析患者近亲属代为行使该权利的路径异化，具体表现在立法和权利行使两个层面。

（一）法律规范待健全

《民法典》及法律若干解释承继《侵权责任法》的规定，明确了知情同意权。但是仍然存在几个问题：一是未规定患者有权预先决定。虽然《民法典》规定了不能取得患者同意情形下，对患者近亲属告知并取得同意，以及在不能取得患者近亲属意见的情形下，采取紧急治疗。但是，医疗过程具有复杂性、不确定性。患者在接受治疗之初，具备完全民事行为能力，清醒的意识，可以作出合理的判断和预先决定。但是法律未明确患者预先决定的效力。二是未明确排除重大且明显损害患者利益的代理意见。患者的知情同意权是来自患者作为受害人对医疗行为所做出的承诺。近亲属本身并无知情同意权，其代理行使知情同意权应当视为患者的授权。法律若干解释规定了五项不能取得患者近亲属意见的情形，但未明确亲属达成一致意见采取对明显且重大损害患者生命健康利益的医疗方案情形下，排除近亲属意见，适用紧急专断治疗。近亲属的意见在一般情况下维护患者最大利益，但是实践中并非绝对如此。

（二）患者近亲属的不合理代理行为

1994年患者李女士丈夫诉天津市中心妇产科医院事件，2007年孕妇李某某因丈夫肖某某签字拒绝手术致死事件，2007年医院排除丈夫拒绝挽救患者周某某事件，2019年浙江台州孕妇拒绝剖腹产事件。此外，丈夫及夫家亲属担心剖宫产会降低胎儿免疫力而坚持顺产，不顾及患者如不及时接受剖宫手术就有生命危险。产妇在生产时发生产程延长和婴儿宫内窘迫，需要进行剖腹产手术，而其丈夫为了让孩子出生在“黄道吉日”而予以拒绝等。

除上述个例外，另有学者通过电话调查方式咨询多家医院的多名妇产科医师，并查阅医疗实践中患者实际签署的知情同意书，发现患者知情同意权被替代行使严重。其原因是医疗机构为避免患者产前医疗行为中的风险，多在患者知情同意权书中要求患者配偶或其他家属签名，有的甚至要求患者在能够独立表达意思的时候对其配偶等家属签订授权委托书，以应付患者产前医疗行为中出现各种急发状况时无法正确行使知情同意权的情况，进而避免医师或医疗机构承担紧急专断治疗职责。④

三、患者知情同意权的法律规制

（一）以患者预先决定为前提

预先决定是对同意权的预先行使，紧急情况下，因患者健康状况，医方无法获得患者本人同意，并依据该同意实施对患者生命健康价值更为有利的治疗行为时，医方可以根据其预先决定推定患者同意。患者的同意权源于受害者承诺，而基于受害者承诺理论，对人身权的承诺不应当包括生命权，而且仅包括对健康权的有限承诺，不能是对生命权造成严重威胁的重伤害，不能违背公序良俗。故而，患者本人的预先决定是放弃自身生命或者对自身生命权造成严重威胁的重伤害，该预先决定无效。

（二）患者本人预先决定的优先于近亲属代为同意

前文已经论述，患者知情同意权来源于受害人承诺，此种承诺需由患者本人做出，其近亲属代为行使本质上是对该项权利的代理。⑤故而，患者作为患者理所应当由其本人行使知情同意权，在其不能行使，且没有预先决定的情况下，才应当由其近亲属进行代理。如前所述，我国现行法律并未明确患者本人知情同意权效力等级优于其近亲属的代理效力。基于我国医疗实践中长期以来深受以家庭决定为导向的生命伦理学原则影响的考虑，建议从立法的层面进行完善。通过明确规定患者本人知情同意权优先，即在能够获得患者本人知情同意或预先决定的情形下，排除其近亲属意见，来保护患者权益，为患者创造良好就医环境。

（三）排除重大且明显损害患者利益的代理意见

基于受害人承诺的分析，受刑法保护的利益具有和特定人紧密相关的人格特征，身体完整性的放弃是不可以代理的。所以对于患者亲属代理患者行使知情同意权作出的重大且明显损害患者利益的代理意见，应经专业评估判断后，予以排除，进而由医方实施紧急救治，以防范权利行使路径的异化风险。

紧急救治是知情同意的补充，适用于紧急情况下，未获得患者同意而实施医疗行为。患者本人失去对医生即将实施的救助进行理性判断的能力，且基于一些主客观原因难以取得其他法律规定的主体对于手术或者其他治疗方案的有效意见，所以医生基于对患者生命健康利益的维护而专断医疗。紧急救治有诸多法律来源，例如有推定承诺说，即推定患者会同意，其制度设计的初衷在于保护患者自身的生命健康利益。⑥

我国《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，虽然明确规定了紧急救治情形中的不能取得患者近亲属意见的范围，⑦但上述规定并未将患者近亲属一致作出重大且明显损害患者利益的代理意见的情形纳入可紧急专断治疗的范围。《民法典》第1224条规定患者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，机构不承担赔偿责任。适用该规定，可有效处理医患纠纷。但实践中，因此未获合理治疗的患者，生命健康权益已经受到重大损失，且涉及近亲属，维权更为困难。⑧

故而，笔者建议将患者近亲属达成一致重大且明显损害患者利益的意见严重危及患者自身生命健康权的情形，纳入可采取紧急救治的范围。⑨当然，这并不意味著医方可以滥用紧急救治权，过度医疗。如治疗超出合理、必要的范围，事后患方可以委托专业机构评估，提出抗辩或通过诉讼的方式对医疗费提出异议。

（四）医疗救助基金

紧急救治虽然在法律上构成免责事由，但从经济利益的角度仍然面临问题和风险。这可能是除医患纠纷外，医方不轻易采取紧急救治措施的另一个顾虑。毕竟即便是维护患者本身利益，但实施医疗行为后，支付医疗费用的并非一定是患者本人，或者说虽然接受医疗行为的是患者本人，但相关医疗费支出多数来自家庭。紧急救助医疗措施实施后未能达到预期效果，患者死亡的情形下，存在患者近亲属以未同意医疗机构实施治疗为由，拒不支付费用的现实问题。所以，在法律保障外，患者还需要社会保障，即医疗救助基金。医疗救助基金的运行规则可以参考道路交通事故中第三人保险公司，为交通事故中的伤者先行垫付医疗费，事后向侵权人主张赔偿。在上述情形下，医疗救助基金直接将其垫付的医疗费汇入医院账号，开具发票。后向患者主张，或作为债务在患者的遗产中获得清偿，避免因医疗费不到位贻误救治时机。

注释：

①山口厚.刑法总论[M].第二版.付立庆译.北京，人民大学出版社，2011：141.

②章瑛.医疗告知同意法则的刑法适用性研究——基于被害人同意理论的分析[J].2014（7）：20-23.

③苏力.是非与曲直——个案中的法理[M].北京：北京大学出版社，2019：36-37.

④林洋.产妇知情同意权行使路径的异化与矫正[J].山东女子学院学报，2020（05）：83-89.

⑤黄越胜、李志强.知情同意制度的不足与完善——兼论《民法典》第一千二百一十九条[J].医学与法学，2022，14（03）：117-120.

⑥傅予.医疗机构行使紧急救治权之风险分析及建议——以《民法典》第一千二百二十条为切入点[J].西部学刊，2021，（12）：39-41.

⑦不能取得近亲属意见的情形：（一）近亲属不明的;（二）不能及时联系到近亲属的;（三）近亲属拒绝发表意见的;（四）近亲属达不成一致意见的;（五）法律、法规规定的其他情形。经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

⑧徐梓硕，曲巍.我国患者知情同意权代为行使问题及完善措施[J].锦州医科大学学报（社会科学版），2022，20（02）：11-14.

⑨孙欢成.紧急情形下医方对患方拒绝医疗的否决制度构建[J].法制博览，2021，（14）：130-132.

（作者单位：南京江北新区人民法院）

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