国有建设用地使用权出让合同性质判定标准辨析

摘 要：在学界和审判实践中，国有建设用地使用权出让合同性质的判定还存在标准不统一的现象，这不仅导致国有建设用地使用权出让合同性质的理论争议，更引发了审判实践的混乱。以国有建设用地使用权出让合同和合同性质为关键词对裁判文书进行检索，检索到裁判文书514篇，其中对出让合同性质认定为民事合同的有325篇，行政协议的有151篇。在详细梳理分析不同判定标准的优缺点及应用效果的基础上，应当将行政职权的行使作为判断国有建设用地使用权出让合同性质的唯一标准。以行政职权的行使作为识别标准可以更加直接准确的识别合同性质，保护当事人的合法权益，有效解决矛盾纠纷，解决理论和实践中的困境。

关键词：行政协议；民事合同；合同性质；行政职能

中图分类号：D925.3 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９ — ２２３４（２０22）１2 — ００78 — ０6

一、问题的提出

国有建设用地使用权出让合同性质的问题由来已久。国务院于1990年发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，自此之后国有建设用地使用权出让合同的文本及形式开始走向规范化。2020年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》颁布实施，其中在第二条共列举了五种行政协议的基本类型，该法条在继承了2015年《行政诉讼法解释》的基础上又新增了三类，并以第六款“其他行政协议”为兜底条款①。在列举的五种行政协议中，并没有国有建设用地使用权出让合同的规定。对于该类合同的性质，再次引起了实务界和理论界的讨论。

（一）出让合同性质不清导致法院适用诉讼模式混乱

在司法实践中，由于行政协议的认定标准模糊，即便是在最高人民法院颁布“行政协议案件的解释”后，也依旧无法识别国有建设用地使用权出让合同的性质。笔者在中国裁判文书网搜索包含国有建设用地使用权出让合同的法律文书共有48321篇，其中民事案有29137篇，行政案有12889篇。继续添加“合同性质”的关键词，检索到法律文书514篇，其中认定为民事合同的有325篇，行政协议的有151篇。可见，对于该合同性质，在实践中仍然存在较大争议。对该合同定性不清，不仅会使相对人的利益受损，而且也不利于矛盾的化解。

国有建设土地使用权出让合同性质不明，造成法院适用诉讼模式混乱。面对此类纠纷，不同法院存在不同的认识和做法，对其适用不同的诉讼程序与审判规则。若是行政协议案件，则应当由行政庭受理，审查行政主体的职责、程序、条件等，依照行政诉讼的程序与规则进行审理。若是民事合同，则应当由民庭受理，审查当事人的各项诉讼请求等，依照民事诉讼的程序和规则进行审理。在诉讼结构方面，行政协议案件应当适用单向性诉讼结构，某些权利或者资格只赋予争议主体的一方。而民事合同案件则应当适用双向性诉讼结构纠纷主体双方享有相同或者类似的权利、资格，被告具有反诉权。

（二）出让合同性质不清影响行政机关权力的行使

对国有建设用地使用权出让合同定性不清，不仅影响实践中的审判工作，还影响了行政权力的行使和规制。通过对案件的检索和梳理发现，此类合同发生纠纷最多的原因为出让方未能按约定出让土地或未达到约定的出让土地标准以及受让方未能按约支付出让金。如若将合同性质定性为行政协议，则适用单向性诉讼结构，作为出让方的行政机关无法以原告的身份提起诉讼，通过司法诉讼手段解决问题。即便行政机关拥有行政优益权，面对拖欠出让金的情况也无法采取有效手段收回出让金。当行政机关作为原告以该合同为基础提起诉讼时，若审判机关以合同定性错误驳回诉讼，则使行政机关失去了通过诉讼手段获得救济的可能，并且行政权力的行使需要规制。合同定性不清也可能会造成行政机关滥用行政权力，产生纠纷最多的出让方未按约定出让土地，就是该行为的典型代表。

二、国有建设用地使用权出让合同性质认定标准的理论与实务现状

（一）国有建设用地使用权出让合同性质的理论争议

国有建设用地使用权出让合同的概念及判别标准模糊，存在诸多争议。主要存在民事合同说与行政协议说两种观点，每种学说均提出不同的认定标准。持民事合同说观点的学者多以行为性质、合同标的作为认定标准，认为是行政合同的学者则将合同目的、合同内容及行政机关的行为作为认定标准。

1.民事合同说

持此观点的学者认为，无论是从自由平等的角度分析，或是出于限制行政权力扩张的考虑，国有建设用地使用权出让合同的民事属性都应已经确定。王利明提出以市场行为性作为判定合同性质的关键因素。即订立合同的行为其本质是市场交易行为，则为民事合同；其本质是行使行政权的一种方式，则为行政协议。出让合同的本质为市场交易行为，应当属于民事合同的范畴①。崔建远认为应当抓合同的主要方面，借鉴“近因理论”或者“直接执行公务说”作为判断合同性质的标准。以此标准来判断，出让合同民事因素所占比重更大，应当属于民事合同②。张海鹏认为可以根据双阶段理论将出让合同与行政许可进行区分，根据出让合同的内容确定其具有民事合同性质。并通过比较域外立法，提出以合同标的作为判定合同性质的标准③。

2.行政协议说

持行政协议说观点的学者认为，出让合同的目的是为了实现行政管理的目标，合同订立实施过程中体现出行政因素的角度论证出让合同属于行政协议。韩宁认为从出让合同的权利、义务和内容来看，其具备行政协议的特征，并提出以行政法上的权利义务为判断合同性质的标准，具体需要经过三个阶段分层次确定权利义务④。陈国栋认为应以行为是否具有公益性作为判断合同的性质的关键因素，即合同的目的是为了社会的公共利益而对国家土地资源进行高效有利的管理。因此出让合同应属于行政协议而非民事合同⑤。

（二）国有建设用地使用权出让合同案件审判中判定标准各异

在司法适用过程中，对合同性质的认定标准亦是不统一的，所给出的裁判依据也各有不同。通过中国裁判文书网的检索，以“国有建设用地使用权出让合同”和“合同性质”为关键词，选取10篇判例对合同性质的判断理由进行详细说明。这10例判决，法院级别以最高人民法院和各省高级人民法院为主，涉及到出让合同的定性、主体资格认定、当事人违约等。并且选取的案例，均对作为争议焦点的出让合同的性质问题进行了详细的说理。不难看出，不仅各地高级人民法院对于合同的性质认定存在争议，最高人民法院对此意见亦未统一即便是同一案件，对于合同的性质认定也存在差异。

对合同性质认定的差异，在相同案由的同一案件中，表现更为明显。法院级别的不同，可能会对合同的性质做出截然相反的判断。（2019）粤民终2616、2617号深圳市规划和自然资源局与世纪晶源科技公司建设用地使用权出让合同纠纷的民事裁定书中，二审法官推翻了一审法院认为《土地使用权出让合同书》属于行政协议的判决，提出双方当事人产生纠纷的内容为土地交付、赔偿等，属于民事权利义务的内容，应纳入民事案件的受理范围内。

法院在对国有建设用地使用权出让合同的性质进行认定时，并不会采用单一的标准，而是采用多个标准综合判断。然而法院所采用的标准并不一致，即便是同一标准，所认定结果亦有差异。首先，法院所采取的标准涵蓋了合同主体地位、权利义务内容、合同目的、行为性质、管理职责等标准要素。认定为民事合同的法院多以合同主体地位、权利义务内容为标准，认定为行政协议的法院多以合同目的、行为性质、管理职责为标准。并且不同法院所选取的标准数量也不相同，有的单纯以主体地位作为主要判断标准，也有采用主体地位、合同目的、合同内容多个标准作为判断依据。其次，不同法院对于同一标准所做出的判断结果也有所不同。例如，在以下十件典型案例中，有七例采用了合同主体地位作为判断标准。判断为民事合同的法院认为双方法律地位平等，而判定为行政协议的法院则认为双方地位具有不平等性。最后，不同法院对于出让合同性质认定标准的说理存在较大差异。有的法院对此说理详细，而有的法院则含糊的以依据某条规定为由一笔带过。

由于国有建设用地使用权出让合同的定性不清，导致当事人在采取司法手段寻求救济时，不知应如何选择裁判法庭。

三、国有建设用地使用权出让合同性质争议的原因剖析

国有建设用地使用权出让合同认定标准产生争议，存在诸多原因。作为国有建设用地使用权出让合同主体的行政机关身份定性不清，行政机关既可以作为行政合同的主体，也可以成为民事合同的主体。国有建设用地使用权出让合同的内容具有双重来源，包含了行政合同中强制性规定和民事合同中平等的原则。因此采取传统的以主体和内容为定性标准的方式，无法识别国有建设用地使用权出让合同的性质。

（一）行政机关身份定性不清

行政机关在订立国有建设用地使用权出让合同中的身份定性不清，导致无法以合同主体作为认定出让合同性质的标准。无论是行政协议还是民事合同，行政机关均可作为当事人成为缔约主体。在民事合同中，行政机关是作为合同平等的一方主体，参与民事活动。在行政协议中，行政机关是合同特殊的一方当事人，其具有行使行政职权的职能。造成这种现象的原因在于，作为出让合同标的的国有建设用地具有特殊性，使保护公共利益与平等维护权益之间存在价值抉择。我国建设用地归属于国家所有，订立出让合同的行政管理部门代表的是土地所有人。国家在对自然资源进行市场化利用时，既要保障公共利益、维护社会运行，也要尊重私人利益，受到平等对待。行政机关出让土地使用权给受让方，究竟是应当以公共利益为重、偏向行使管理职责，还是应当以尊重私人权益、偏向平等维护利益，目前尚无定论。因此行政机关在其中扮演何种角色，双方当事人究竟是平等主体的关系还是管理与被管理的关系仍不清晰，出让合同的法律属性判断遭遇难题。

（二）出让合同权利义务内容具有特殊性

现代公法已经通过“公法的私法化”引入了部分民事法律制度①，民事合同与行政合同内容常有相互交织的部分存在。出让合同权利义务来源具有特殊性、二元性，是公法与私法内容相互交融下所必然出现的产物。国有建设用地使用权出让合同由于涉及到国家土地的使用权问题，其中有较大部分的权利义务条款来源于国家的管理性规定。不同于民事合同，权利义务完全由平等协商的产生方式，国有建设用地使用权出让合同的权利义务既来源于管理性规定，又包含民法平等协商的内容。因此导致法院对于出让合同权利义务性质的判断出现分歧。

由于行政机关在订立合同的过程中身份具有双重性且目前我国行政法上的权利义务关系还较为宽泛，难以为国有建设用地使用权出让合同性质的判断提供明确标准。除了现有法律规定的典型民事合同、行政合同外，行政机关参与订立的合同关系，很难完全排除其包含一定的行政法上的权利义务关系。因此，这也就导致了在判断国有建设用地使用权出让合同的性质时，存在标准模糊的情况。

四、以行使行政职权确定出让合同性质的判断标准

在审判中应以订立合同时的行为性质，作为判断国有建设用地使用权出让合同性质的标准。“行政协议不同于一般的民事合同之处就在于，其本质上不是一种交易的产物，而具有非市场性，这也是其应与一般民事合同相区别，而需要在法律上单独规定的原因所在。”②行政协议与民事合同的区别就在于其是市场交易行为，还是行使行政职权的一种方式。即行政机关行为存在职权因素，合同就属于行政协议的范畴，反之则为民事合同。行政协议的目标是为了提高管理效率、实现社会公益等行政目标的实现，是履行行政职责的方式之一，并不是为了市场交易或者经济受益而订立。二者的区别就在于行政机关的行为性质是否为职权行为。

（一）以主体、内容、目的作为出让合同性质判断因素之不足

以国有建设用地使用权出让合同的行为性质作为判断标准的优势在于，其规避了传统此类合同主体、内容、目的模糊不清的约束。无论行政机关在合同订立中扮演何种角色，其内容是否是来自于行政强制性规定，目的是否是为了公共利益，均不影响合同性质的判断。

1.行政机关参与出让合同过程中角色不清

在不同类型的合同关系中，行政机关并不都是位于管理者的地位。行政机关作为国有建设用地使用权出让合同的一方当事人，其究竟是处于平等主体的关系还是管理与被管理的关系，完全取决于合同行为的性质。即便是行政机关订立的合同，若没有在合同订立过程中行使行政职权，也不能认定其为行政协议。即是因为订立合同的行为性质，决定了行政机关在合同关系中的角色地位。

2.出让合同的权利义务来源多样

国有建设用地使用权出让合同中权利义务的内容，来源既包括民事法律也包括行政法规。我国目前对于行政法上的权利义务规定宽泛，在司法实践中更是没有明确统一的标准。在合同中涉及到行政机关与相对人的权利义务规定，也并不意味着必然涉及到行政权力的行使。若只是因为国有土地管理的特殊性，而使行政法上的权利义务在合同上有所体现，并没有行使行政权的内容，也不能将其认定为行政协议。并且随着行政协议的广泛应用，使行政协议订立越来越规范化。自愿、公平、有偿等原则不仅仅存在于私法关系中，在行政协议订立过程中同样适用。因此，不能够以合同内容作为认定出让合同性质的标准。

3.作为出让合同目的的公共利益概念模糊

因为公共利益本身概念模糊、内涵宽泛，以合同目的是否具有公共利益为标准，也无法作为判断国有建设用地使用权出让合同性质的标准。政府机关采购办公用品，置办办公场地，其目的也是为了机关正常运作，维持管理秩序，从而实现公共利益。诸如此类，如果以目的为识别要素，这些性质明确的民事合同也应划归为行政协议，这显然是不合理的。

事实上，在司法裁判中采用传统的主体、内容、目的要素对合同性质进行识别，因为对主体、内容、目的要素的内涵理解不同，即便是采用以上要素对合同性质进行判断，所得出的结论也会大相径庭。譬如在上文选取的十个典型案例中，有七例对合同性质进行判断时，对主体的平等性进行了分析阐述。而这七例案件却并未得出统一的结论。在房地产公司与土地管理部门是否是平等的问题上，意见出现了分歧。行政协议是否同样属于平等主体之间达成的合意？进一步而言，民事合同中的平等原则是否同样适用于行政协议？对此问题，法学界仍未能提供清晰的答案①。

虽有合同范本的存在，可以规范出让合同的形式，但具体内容仍需要双方协商确定。在目前的合同文本中，既有对出让人和受让人之间土地与价金互相交付的约定，也有对土地使用权行使本身的限定和规制，还有行政管理权的设定，以及违约责任与行政处罚的竞合等②。日益频繁的土地出让活动，让合同的内容不再拘泥于合同范本的规定，变得更加丰富和完善。对合同内容的理解不同，自然也会影响合同性质的判断。在此种情况下，无法再继续依据传统因素来识别合同性质。

（二）行政职权作为判断国有建设用地使用权出让合同性质标准的原因

行政协议已经成为行政机关管理不可或缺的一种行政方式。随着公法私法的不断融合，主体、内容、目的要素均不能很好的识别出让合同性质。以行政机关的行为性质，即行政机关订立合同时是否有行使职权的行为作为识别标准，可以有效避免传统识别要素的缺陷，能够更加直接准确的识别合同性质。

行政活动最本质的特征在于其行使行政职权。行政职权是指特定行政机关在其管辖的事务范围内，对相应情况作出处理的职责和权力③。行政协议的本质特征在于这是一种为行使行政职权所进行的一种行政活动。行政机关是否为行使职权而订立协议既是行政协议区别于民事合同的重要特点，也是行政协议的认定标准①。行政协议是为了完善多样化行政方式的一种手段，其目的仍然是为了社会公益，履行行政管理职能。只有具备行政职权的行政机关，才能够有订立行政协议的资格。

而民事合同的本质则是一种市场交易行为，双方是遵循市场的基本规则所进行的市场活动。作为民事合同主体的行政机关，不具有单方面行使行政职权的权利。行政机关为了实现行政目标而行使职权订立行政合同，其本质是一种非市场行为。因此行政机关一方当事人具有行政优益权，享有优于对方的权利，可以不遵循市场规则并享有单方定价权、合同解除权、违约惩罚权等权利。在国有建设用地使用权出让合同的履行过程中，自然资源管理部门对受让方的土地开发活动进行监督。当受让方未按约定开发土地，出让方有权征收闲置费或无偿收回土地使用权。这是行使行政职权的表现，其目的是为了防止出让合同受让方损害国家和公共利益。

目前2020年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条中所列举的五项行政协议，其本质上都是为行政机关行使审批权、征收权等法定职权而规定的一种方式，是一种替代行政行为方式。应以此来作为区分国有建设用地使用权出让合同性质的标准。

（三）以行为职权作为判断国有建设用地使用权出让合同性质标准的应用

在司法审判中，行为职权要素已有作为识别合同性质的实践先例。在（2017）最高法行申195号四川省大英县人民政府与大英县永佳公司不履行行政协议纠纷案件中，法官已经将政府行使职权作为判断行政协议的构成要素进行论述。职权要素则是标的要素中最主要的内容，可以通过行为是否具备职权要素来对合同性质进行界定。并不局限于合同双方的主体身份等因素。宜昌市润康置业公司与宜昌市夷陵区国土资源局关于国有建设用地使用权出让合同纠纷一案中，法官同样以国土局“为了履行土地管理的法定职责”为由，认定合同性质。无论是地方法院还是最高法院，已经在判决中多次将职权要素作为判定国有建设用地使用权出让合同的核心判断要素。若其行为履行了行政机关职责，订立合同是行使行政权的手段，则为行政协议。反之，在合同订立过程中没有行使行政权的行为，双方订立合同是市场经济的行为，则为民事合同。

五、总结

国有建设用地使用权出让合同的性质判断标准不明，原因在于传统的主体、内容、目的判断因素无法准确识别合同性质。以致出现采用同一判断标准，却对合同性质得出不同结论的情况。因此，对于国有建设用地使用权出让合同的性质应当依据行政机关行为是否行使行政职权来判断，以达到对合同性质准确识别的目的。行政机关参与法律活动中，并非都是充当行使行政职权的角色。国有建设用地使用权出让合同的性质也应当以行政机关在订立合同时的行为是否行使行政职权来确定。

〔责任编辑：侯庆海〕

① 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。

收稿日期：２０22 — １2 — 12

基金项目：中国法学会年度课题，“乡村振兴视阈下农村宅基地使用权收回制度研究”，项目编号：CLS（2021）D68。

作者简介：林萌萌（1997—），女，山东潍坊人，硕士研究生，研究方向为行政法学。