PPP项目合同体系设计的基本原则

文 河北省公路事业发展中心 刘媛媛 张立辉 图 郭国和

近年来，PPP模式吸引社会资本参与投资、建设、运营和管理，实现了良好的经济效益和社会效益。但同时，因为项目投资规模大，运行周期长，且参与实施主体复杂，在PPP项目合同履行过程中也产生了各种问题，例如作为履约基础的合同体系设计不尽科学、核心条款设置不够完善、合同权利义务约定不尽清晰等。笔者梳理了高速公路PPP项目合同的相关政策依据，并提出了合同体系设计的基本原则。

PPP模式的合作关系构建基础就是以PPP项目合同为核心、由政府方与社会资本方签订的一系列合同文件组成的合同体系，包括项目招投标文件、项目实施机构与社会投资人签订的投资协议、社会投资人之间签订的股东投资协议（股权协议）、项目实施机构与项目公司签订的PPP项目合同、其他相关履约合同（如融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等），以及大量的备忘录、补充协议等众多合同文件，关涉项目各参与方在投融资、建设、运营、管理等各阶段的具体权利、义务内容。

PPP项目合同的重要政策依据梳理

经过梳理，目前已有关于PPP项目合同体系内容的政策依据、关于PPP项目合同性质的立法依据和关于PPP项目合同程序性规定的政策依据。

关于PPP项目合同体系内容的政策依据

财政部2014年印发的《PPP项目合同指南（试行）》对政府和社会资本合作项目合同体系进行了全面、具体阐述，说明了合同各参与方的角色定位和参与事项，明确了PPP项目合同的主要内容和核心条款。国家发展改革委2014年印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》明确了政府和社会资本合作项目合同的编制原则和主要条款，把合同主要内容进行了模块化规范和设置。以上两个规范性文件都具有较强的通用性，对于政府和社会资本合作项目设计和编制合同体系最具实践指导意义。

PPP项目合同体系是以PPP项目合同为核心，由政府方与社会资本方签订的一系列合同文件。

同时，国家发展改革委印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，财政部印发的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》《政府会计准则第10号——政府和社会资本合作项目合同》《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》等规范性文件也从不同角度详细规定了政府和社会资本合作项目合同的应有内容。此外，交通运输部、财政部还出台了《关于印发〈收费公路政府和社会资本合作操作指南〉的通知》《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》，专门规定高速公路PPP项目的合同主体、签订、主要内容及履行，成为高速公路PPP项目合同体系设计和编制最直接的适用依据。

关于PPP项目合同性质的立法依据

最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条明确将政府特许经营协议等行政机关为实现行政管理或者公共服务目标而与公民、法人或其他组织协商签订的具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议明确为行政协议，纳入行政诉讼受案范围。第二十七条规定，“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”这不仅意味着符合此条款的PPP项目合同属于行政协议，还以司法解释的形式明确了PPP项目合同的主体、权利义务内容的行政法属性，从合同履约和争议解决方式层面上结束了PPP项目合同的民事属性与行政属性之争，为各种PPP项目合同体系的设计与优化、合同效力研判、合同履行、合同变更与转让、合同终止、违约责任承担与争议处理、法律适用等都提供了明确方向。

关于PPP项目合同程序性规定的政策依据

多部委联合印发的《关于进一步做好收费公路政府和社会资本合作项目前期工作的通知》《关于进一步共同做好政府和社会资本合作(PPP)有关工作的通知》，国家发展改革委印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《关于印发〈传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则〉的通知》《关于印发〈政府和社会资本合作(PPP)项目专项债券发行指引〉的通知》，财政部印发的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》等规范性文件，明确了PPP项目合同体系的设计与编制、合同主体、谈判、确认、签订、变更、争议解决、信息公开及相关行业主管部门的监督管理等方面的基本操作程序。交通运输部印发的《关于印发〈收费公路政府和社会资本合作操作指南〉的通知》特别对高速公路PPP项目合同的谈判、确认、行业主管部门批准、履行、变更、终止等程序进行了明确。

高速公路PPP项目合同体系设计分析

高速公路PPP项目合同体系设计需要结合高速公路项目特征，结合项目具体运作方式，同时结合各影响因素实现合同体系设计的最大优化。

结合高速公路项目特征设计合同体系

国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、财政部《PPP项目合同指南（试行）》等对PPP项目合同通用内容进行了规定，其合同文本可广泛适用于能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、市政工程、社会事业、信息和民用空间设施等领域的PPP项目，其设置的模块和条款具有原则性、规范性和普适性，而高速公路PPP项目在合同设计和编制中除应适用上述通用规定之外，还应符合自身特点。比如设计和编制合作内容时，可以结合项目沿线资源情况，灵活运用市场化手段和价格机制，将土地出让、矿产开采、旅游开发等融入项目，进行统筹开发。比如可以在约定政府授予特许经营权、合理定价、财政补贴等收益规则时，充分激发社会资本方多渠道筹措建设和养护资金的能动性，开展多元筹资等。

结合项目具体运作方式设计合同体系

高速公路PPP项目按照发起主体不同，可以分为政府发起和社会资本方发起，两种方式关注的重点必然不同。比如，由政府发起的项目应当在前期研究论证阶段根据公路交通发展规划，对潜在的PPP项目进行评估筛选，做好项目库建设，并审慎考虑政策支持和财政支持；在招标文件和实施方案编制阶段要重点关注财务测算、政府风险分担和承诺、绩效评价、政府方介入等保障和监管等内容；在选择社会资本方阶段要严格审核和评判各种竞价因素等。

对于收费不足以满足成本回收和合理回报的高速公路PPP项目，政府可考虑给予合理的财政补贴。如果采用资本金注入、或既有资本金注入又有建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息一种或几种方式参与收费公路PPP项目的，必然要在设计和编制PPP项目合同体系时重点关注投融资方案、收入和回报方式、财务管理、股权转让、临时接管、信息公开和备案等内容，从而保证政府投资资金的有效利用。

再有，设立项目公司对高速公路PPP项目进行建设、运营、管理的，必然要重点强化对项目公司的合同约束机制等。

结合各影响因素实现合同体系设计的最大优化

高速公路PPP项目还应当根据项目所处地域、市场环境、经济发展水平等情况，以及各参与方合作意愿、风险偏好、谈判能力的差异，结合客观需要和充分协商，借助法律、投资、财务等专业咨询顾问机构的力量，因地制宜地设计和编制更符合具体项目运作特征的合同体系，实现各因素合理配置的最大优化。

高速公路PPP项目合同体系设计基本原则

鉴于以上分析，高速公路PPP项目合同体系设计的基本原则应当包括四项。

合法性原则

相关行业主管部门、项目实施机构、社会投资人、项目公司等责任单位在组织和实施高速公路PPP项目合同体系及各项具体合同文本的设计、编制过程中，都应当遵守现行有效的行政、民事、经济等方面的法律、行政法规和规章制度等，如《预算法》《民法典》《政府采购法》及实施条例、《政府投资条例》。

同时，鉴于国内目前尚未出台一部统一规范PPP项目的法制文件，关于PPP项目尤其是高速公路PPP项目合同体系的实体性规范和程序性规范主要分散在国务院及交通运输部、国家发改委、财政部等出台的政策文件中，如国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》，国家发展改革委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》，财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》等。这些文件都是设计和编制PPP项目合同体系的政策指引和具体遵循。

公益优先原则

高速公路PPP项目的最终目标是产出更加优质高效的公路基础设施和公共服务，这也是政府方授予社会资本方的特许经营权的权利来源，因此项目必须优先保障和实现公共利益。鉴于此，高速公路PPP项目合同体系必须科学设置风险分配、绩效考核、质量控制、价格机制、退出机制，以及政府方合理的监督权和介入权等相关内容，以确保政府方在合同约束机制下具有保障公共利益优先实现的手段。比如通过制定完善的合同绩效管理体系，公平合理的绩效目标、绩效跟踪、绩效监控、绩效评价的全周期绩效管理机制，将政府付费、使用者付费与绩效管理挂钩，从而将绩效评价结果作为调价和支付政府运营补贴的重要依据。

高速公路PPP项目合同体系设计应当遵循四项原则

合理收益原则

高速公路PPP项目作为交通运输领域基础设施，同时也是使用者付费的公共服务产品，在优先确保公共利益的同时，也应当考虑社会资本方的合理收益预期。比如，在设置合作期限、方式和投资回报机制等条款时，通过合理的期限变更、产出标准调整、价格调整等手段，保障社会投资人的合理收益、避免风险损失隐患。同时，尊重社会资本方作为市场主体的自主经营权，可以约定在保证项目良好运营的基础上，鼓励社会投资人或者项目公司依法依约充分行使特许经营权，创新经营管理方式，促进项目资产增值。

诚信履约原则

政府方和社会资本方等项目参与各主体必须信守契约精神和信用意识，科学、合理设计和编制项目合同体系并严格履行，以公益优先、兼顾公平的态度解释合同条款、签订有利于项目健康运行的补充合同或处理合同争议。政府方要做到守信践诺，严格兑现约定的政策承诺，确保一旦出现合同违约事项要依法依约承担法律和经济责任，确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要变更政府承诺和合同约定的则要依法予以补偿。社会资本方应当在履行合同约定基础上，充分发挥市场主体的积极作用，降低运营成本，开发经营潜力，采取多种措施保障项目运行质量和水平。