论庭审实质化背景下书面证言对案件事实认定的影响

苏新雅，王景龙（西安财经大学 法学院，陕西 西安 710061）

现代刑事司法程序是通过证据来重建案件事实、作出理性裁判的过程。因此，证据的筛选、举证、质证、认证、定案都应当以“准确认定案件事实”为直接目标，才能最终发现案件事实真相[1]。2014年，中共十八届四中全会提出推进“以审判为中心”的诉讼制度改革①，作为其重要内容之一的庭审实质化改革，旨在充分发挥审判（尤其是庭审）在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的作用，以切实维护司法公正、防止冤假错案②。但改革启动以来，“案卷中心主义”的审判结构并未根本变革，庭审中仍然充斥着各类书面证据材料。证人证言作为认定案件事实的重要证据种类之一，在证人不出庭的司法常态下，普遍以书面形式呈现于法庭，并通过“宣读确认”的证据调查方法，成为定案根据。这种对证人证言的“书面审、形式审”无疑是庭审虚化的典型表征。而且，证人证言的书面化呈现方式本质上蕴含传闻证据的缺陷，存在虚假风险，影响“准确认定案件事实”之核心价值功能的实现。如何解决书面证言与准确认定案件事实的矛盾，是我们需要不断审视和思考的重要命题。本文采用实证分析的研究方法，以中国裁判文书网公布的刑事判决书为研究对象，在特定的检索条件下，获取相关的文书样本，设定相关指标，进行数据统计和比较观察，揭示问题，并进行理论检视和问题反思。

一、实证考察：事实认定过程中的传闻异议

在证据系“证明案件事实的材料或者来源”③的意义上，书面证言在本质上属于传闻证据。“书面证言”，是指庭审之前，证人向侦查、检察、审判人员和辩护人作证所形成的证言笔录及亲笔证词[2]。书面证言符合传闻证据的构成要素——“三项必须、两个至少”。“三项必须”包括：必须是一项陈述、必须来自审判外、必须用来证明所主张事实的真实性；“两个至少”指至少包括传闻陈述人和庭上陈述人两个主体、至少包括传闻陈述人作出陈述和转述人向法庭作出陈述两个环节。详言之，书面证言是证人（传闻陈述人）在庭外向制作笔录的人员（转述人）发表陈述，该制作人员为证明所主张事实之真实性而向法庭提交的一项陈述。如果制作人员在正式审判中出庭陈述，则属于传闻证据的“当庭陈述”环节；如果制作人员不出庭，由公诉人当庭宣读案卷中的证言内容，则属于“二次传闻”的情况。

基于此，本文从书面证言的本质——“传闻证据”出发，立足于“审判中心主义”和“庭审实质化”的改革背景和要求，以实证分析的研究思路切入：以中国裁判文书网公布的刑事判决书为研究对象，在特定的检索条件下，获取相关的文书样本，再通过人工阅读的方式，以判决书中反映的特定指标为依据，进行数据统计和比较观察，以期回归书面证言的证据本质，揭示司法实践在事实认定过程中对书面证言认识情况的具体样态，进而重新审视书面证言对准确认定案件事实的证据缺陷所在，为深入思考司法实践中“如何提高证人证言在认定案件事实准确性”问题上提供可靠的实证素材。

（一）样本选取的方法

本次实证研究采取“限定关键词选取相关裁判文书样本”的方法：以“传闻证据”和“刑事一审”为核心检索条件，辅之以“刑事案件、判决书”的类型限定，共搜索到文书样本110份，排除重复样本8份，最终获得有效样本共计102份④。首先，将核心检索条件限定于“传闻证据”，主要是想从“本质和现象”之辩证关系（本质决定现象，现象反映本质）的维度来展开研究——从书面证言的本质，即从传闻证据的视角考察司法实践中对书面证言的认识情况和适用现状，进而重新审视书面证言在司法实践中对准确认定案件事实的影响。其次，限定了“刑事一审”的核心检索条件，主要是因为刑事一审程序作为对案件事实的初审，更能够充分揭示司法实践中对书面证言的适用以及对书面证言之传闻本质认识的“原貌”，而在二审、再审程序中，受到诉讼时间以及原一审程序的影响，证人出庭的必要性降低（除发现新的证人或需要一审未出庭证人出庭等少数情况外），而且原一审案件中的全部证据信息已经沉淀为书面化的侦查、检察、审判卷宗材料，形成了以“书面证据”为主的证据审查方式，无法探查问题的最初样态。因此，相较之下，通过刑事一审程序作出的刑事判决书是学术研究中颇有价值的实证材料。

在本次限定搜索获得的102份判决书样本中：从法院层级来看，基层人民法院88件，中级人民法院14件；从地域分布来看，涵盖国内24个省份；从时间跨度来看，涵盖2010到2020年近乎10年间的相关案件。在此基础上，本文对102份样本进行编号“1-102”，并设定相关指标，从传闻证据角度，就司法实践在认定案件事实过程中对书面证言的认识情况和适用现状进行数据统计和比较观察，从实证方面为本次研究提供有价值的数据支撑。

（二）数据统计与分析

本次实证研究设置了“证人出庭情况”“以‘传闻证据’为由提出异议的证据类型”“以‘传闻证据’为由提出异议的情况”（包括证据数量、提出主体、异议的具体原因）以及“法庭对书面证言适用的态度情况”等分析要素，按照这些分析要素，通过人工阅读的方式，对判决书中的内容进行了筛选和提取，并对这些信息进行了如下的数据统计与分析。

1.证人证言普遍以书面形式呈现于法庭

根据数据统计发现：当前司法实践中，证人不出庭是常态，书面证言是法庭认定案件事实的常见证据形式。我国司法实践中，以书面传闻为典型样态，这显然不同于英美言词诉讼下常见的“口头传闻”。

具体而言，从“出庭证人人数变化趋势图”（见图1）来看，我国司法实践中出庭证人的人数变化整体呈缓慢上升趋势，尤其从2014年“审判中心改革”启动以来，出庭证人的人数呈现出较为明显的增加趋势，这是一个向好的发展趋势。但更值得我们注意的是，证人出庭的基数低仍是司法常态，未有明显改观：在102份样本中，仅有9份样本显示有证人出庭⑤，其中，2010年的判决书样本中，出庭人数为3人，2012年的判决书样本中无人出庭，2014年的判决书样本中有2人出庭，2016年的判决书样本中有4人出庭，2018年的判决书样本中有8人出庭。可见，在当前我国司法实践中，证人出庭仍然属于小概率事件，证人出庭改革并未取得明显实效，证人出庭仍然是一项难题。

图1 出庭证人人数变化趋势图

进而言之，根据表1的统计分析，在有证人出庭的9份判决书样本中，首先，从证人出庭的身份样本来看，其中（狭义）证人出庭的样本共计7份，证人出庭率为6.86%；侦查人员出庭的样本有2份，出庭率为1.96%；鉴定人出庭的样本仅有1份，出庭率仅为0.98%，因此，根据数据显示，司法实践中证人、侦查人员和鉴定人出庭率低。其次，从证人出庭的法院层级来看，均属基层人民法院一审审结的案件，中级人民法院一审审结的案件中证人鲜少出庭，这可能与两级法院的管辖范围有关，基层人民法院管辖的一审普通刑事案件，相较于中级人民法院管辖的案件，在性质、情节和社会影响程度上较轻⑥，证人出庭的人数较多。最后，从出庭证人的身份来看，9份判决书样本显示出庭的证人均属控方证人，无一辩方证人出庭作证；这也说明，司法实践中控辩双方在“证人证言”这项证据的举证能力上存在巨大差距，被告人在庭审中容易处于弱势，进而在“证人证言”的证据质证上难以形成平等对抗。

表1 证人出庭率统计

2.以“传闻证据”为由对书面证言提出异议

通过对判决书的阅读筛查，我们发现存在“以‘传闻证据’为理由对书面证言提出异议”的做法，本文对此作了统计分析。首先，在以法定证据分类为基础进行的统计中，发现明确表达为“传闻证据”的证据样本共计120份。综观数据分布，明确表达为“传闻证据”的证据种类主要集中于（书面）证人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（见表2）。其中，引起笔者注意的是居于首位的（书面）证人证言，将其明确表达为“传闻证据”的证据样本共计83份⑦，占比达69.1%。可见，司法实践中对于书面证言的本质已经有了认识，而且相较于其他笔录类书面证据，对书面证言的“传闻证据”属性认识程度相对较高。

表2 明确表达为“传闻证据”的证据样本统计（单位：份）

其次，在明确表达为“传闻证据”的书面证言的83份样本中，笔者发现，对其“以传闻证据的缺陷（见后图3统计）为理由提出异议”的样本共计73份（基层人民法院计64份，中级人民法院计9份），占比高达87.9%，未提出异议的样本仅有10份，占比12.0%⑧。可见，司法实践中已经出现了“书面证言因其传闻证据本质所固有的证据缺陷而遭受异议”的情况，证据风险已经在司法实践中有所揭示。如果不加限制地允许书面证言作为诉讼证据，提交法庭审查，通过“宣读确认”的证据调查方法，将书面证言作为定案根据，将会影响法庭对案件事实的准确认定，最终影响裁判结果的公正。

最后，司法实践中出现对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的做法，到底是哪些主体提出异议呢？笔者在对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的73份判决书样本中就该问题进行了统计，见图2。我们发现，司法实践中通常是由“辩护人、法庭、被告人”三类主体对书面证言以“传闻证据”为由提出异议，公诉机关几乎不会主动对自己提交的书面证言提出异议，即便有所涉及，也只是对其来源、取证程序、内容作简要说明，很少对自己所提交的证据提出异议。在提出异议的主体当中，辩护人提出异议的样本有46份，法庭提出异议的样本为24份，而被告人作为法庭审判中的相对弱势一方主体，仅3份样本显示其对书面证言以“传闻证据”为由提出异议⑨。可见，辩护人在发现书面证言的传闻风险方面发挥着极为重要的作用，对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的做法在很大程度上揭示了书面证言在认定案件事实上的证据缺陷，这种证据缺陷亟待引起重视，并通过严格程序予以规范，否则会对准确认定案件事实产生消极影响，进而影响裁判结果的公正。

图2 对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的主体

3.主要以书面证言“真实性存疑”和“无法印证”为由提出异议

在对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的73份判决书样本中，异议的具体原因包括“真实性存疑”“证据之间无法印证”“被告人提出异议”“证人有利害关系”“证言系孤证”五个方面，如图3。

图3 对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的具体原因

其中，“真实性存疑”和“无法印证”是对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的主要原因，判决书样本统计数量分别为42份和36份。书面证言的“真实性存疑”，主要体现在其证据来源无法查证或者来源相同、书面证言不是原始证据两个方面，均反映书面证言存在虚假可能的证据缺陷；书面证言与其他证据“无法印证”，主要体现在证据之间相互矛盾（即二者是“A和-A”的关系）、没有其他证据佐证（即二者是“A和B”的关系）两个方面。此外，被告人对书面证言提出异议、证人与本案有利害关系、仅有证人证言而无法形成完整的证据体系（孤证，即全案仅有证据“A”）等原因，也是“书面证言是传闻证据”表现出来的具体原因。可见，就证据本身而言，书面证言之“真实性存疑”的传闻证据缺陷已经在司法实践中有所体现，亟待重新审视书面证言的使用以及反思“如何提高认定案件事实的准确性”问题。4.法庭对书面证言以“采纳为原则、排除为例外”司法实践中，书面证言普遍作为定案依据，除去“未提出异议”情形下法庭直接采纳书面证言的情况，即便在被告方对书面证言提出异议，存在虚假可能性或者系利害关系人作出陈述的情形下，法庭也持原则上采纳的态度，法庭往往以书面证言能够与其他证据相印证的外部审查方式将书面证言作为认定案件事实的依据。在被告人和辩护人对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的73份判决书样本中：有59份样本显示，异议被法庭驳回而直接采纳了书面证言，占比高达80.82%；仅有14份样本中显示法庭支持了被告方意见，排除了书面证言的适用，仅占比19.18%，见图4⑩。加上“未提出异议”情形下（10份样本）法庭直接采纳书面证言的情况，83份判决书样本中有总计69份的判决书样本显示法庭直接采纳了书面证言，占比高达83.13%。可见，书面证言在司法实践中呈现原则上采纳的现状。

图4 法庭对被告人和辩护人所提异议之书面证言的态度

进而言之，通过对判决书样本的观察分析，“由公诉人当庭出示、宣读的证据予以证实”“由公诉人当庭出示的下列证据予以证实”“上述证据系公安机关依法定程序收集，本院予以确认”等等，法庭通过宣读确认的证据调查方法，普遍将书面证言作为定案根据，实则是未经严格审查质证，直接根据存在虚假风险的书面证言所揭示的证据事实作出了最终的裁判结果，为导致冤假错案埋下了风险，实质上背离了“准确认定案件事实”的核心价值目标。

（三）样本分析的结论

通过以上实证考察，我们能够通过具体的数据发现：第一，司法实践中，使用书面证言来认定案件事实，控辩双方难以在证据的质证上形成平等对抗，这实质上仍然是以“侦查为中心”的案件事实形成和认定机制。第二，司法实践中已经出现“以传闻证据的缺陷为由对书面证言提出异议”的做法，揭示了书面证言本身所存在的证据缺陷——“真实性存疑”，进一步说明庭审过程中以书面证言认定的案件事实存在虚假风险。第三，法庭、被告人及其辩护人在提出证据异议方面发挥重要作用，揭示了在法庭职权主导下重视被告人及其辩护人的证据异议，对于提高案件事实认定的准确性具有重要意义。第四，法庭普遍通过“宣读确认”的证据调查方法，将书面证言作为定案根据，实则是未经严格审查质证，直接根据存在虚假风险的书面证言所揭示的证据事实作出了最终的裁判结果。

进而言之，从“本质和现象”之辩证关系（本质决定现象，现象反映本质）的维度来看：书面证言的本质系“传闻证据”，在该本质属性下，出现了事实认定过程中对书面证言提出传闻异议的做法；在事实认定过程中对书面证言提出传闻异议的做法，也进一步反映了书面证言的“传闻证据”属性。在刑事诉讼过程中，使用证据重建案件事实，当以“事实认定的准确性”为基本目标。“事实认定过程中对书面证言提出传闻异议”的做法，提醒我们去重新审视书面证言对准确认定案件事实的影响：书面证言的使用无法摆脱以“侦查为中心”的案件事实形成和认定机制，这会对案件事实的准确认定产生何种影响？对书面证言提出“传闻异议”的做法，已经充分揭示了书面证言“真实性存疑”的证据缺陷，这又会如何影响案件事实的准确认定呢？法庭、被告人及其辩护人在庭审中的角色定位，能否按照“法庭中立审判、被告方有效对质”的预期，推动案件事实的准确认定呢？法庭通过“宣读确认”的证据调查方法，将书面证言作为定案根据，又会对案件事实的认定产生哪些影响？这些问题的解决，亟待我们对书面证言在司法实践中所呈现出来的样态，作进一步的功能检视，才能得出结论。

二、功能检视：影响认定案件事实的准确性

我国的司法审判，以法定证据调查方法为基础，以法庭证据调查规则为核心，主要以严格证明为要求，最终实现发现案件事实真相的目标。我国台湾学者陈朴生教授认为，证据及证据规则的功能应当指向事实认定的准确性[11]。因此，使用证据来准确认定案件事实，是公正裁判的前提和基础。对于书面证言在司法实践中的适用，当以“案件事实认定的准确性”为核心准绳进行重新审视。

如前所述，书面证言的本质系传闻证据，其所固有的证据缺陷将对案件事实的准确认定产生消极影响。在我国司法实践中，书面证言的适用存在两种情况：一是证人不出庭作证，证言笔录制作人员在正式审判中出庭作证陈词，属于“传闻的当庭陈述”情形；二是证人和证言笔录制作人员都不出庭作证，公诉人当庭宣读书面证言，以此方式进行法庭证据调查，则属于“二次传闻”的情况。而在前述实证考察中揭示出来的“事实认定过程中对书面证言提出传闻异议”的做法，提醒我们去重新审视书面证言的证据缺陷可能对案件事实准确认定产生的影响，具体分析如下：

（一）原始证言可能经多次转述而失真

在对书面证言以“真实性存疑”为由提出传闻异议的42份判决书样本中，存在基于“书面证言不是原始证据”而提出异议的做法。书面证言并非原始证据，其在原始证言的基础上经过了多次转述，因而存在模糊失真的虚假可能性。具体而言，书面证言属于言词类证据，是由证人在庭外向记录人员（侦查机关、检察机关或者法院工作人员）作出陈述，再由记录人员按照自己的意志对该陈述进行二次“加工和整理”，而非原始陈述的完整再现，也就是在原始陈述基础上以个人意志进行“再加工”，如此得来的证据风险不言而喻。因此，从事实认定的证据来源来看，书面证言经过了多方主体的“主观性加工”，在多个阶段的转述过程中存在偏离案件事实“原貌”的风险，见图5。

图5 原始证言的转换阶段

1.原始证言本身存在虚假可能性

证人证言往往是由证人通过日常语言或者不甚准确的法律语言加以陈述，是构建案件事实的重要证据材料。但即便是原始证人，在缺乏法场域要素（法庭、法槌、法警、法庭规则等）情况下作出的陈述，也会受到个人观察能力、记忆能力、表达能力、理解能力以及个人诚实信用程度等因素的影响，因而存在不完整、不客观甚至虚假的可能。比如，“所见未必为真”：患有色盲、视弱疾病的证人对“交通灯显示情况、对犯罪嫌疑人穿着颜色、肇事车辆颜色”等所作陈述；“所言未必为实”：证人陈述其“看到嫌疑人从后方捅刺被害人数刀，被害人倒地”，但经侦查人员现场勘查，证人所在位置属于视野盲区，根本看不到嫌疑人作案区域的情况；“所述未必为准”：不同证人基于个人教育情况、表达能力、记忆能力、价值偏好、所处环境等的不同，都会影响其对案件事实再现的准确程度。因此，原始证言本身就存在虚假可能性，需要对其进行审查、检验和提纯，才能提高以其内容认定案件事实的准确性。

2.记录人员书面转换过程中存在虚假可能性

记录人员在对原始证言进行书面转换的过程中存在歪曲证人陈述或者作伪证的可能。首先，存在记载不实或者失实的可能性：当侦查、检察、审判人员对证人陈述进行书面记录以形成证言笔录的过程中，又再次受到记录人员的语言表达、记忆能力、理解能力、个人诚信等因素的影响，难免出现记载不实或者失实之处，使真实性存疑的原始证言在转换过程中模糊失真、产生歧义[12]。其次，存在有罪推定的倾向：记录人员在制作书面证言过程中，可能因其追求定罪的思维定式而有罪推定，进而有意无意地扭曲事实或者曲解原意。最后，存在伪证的可能性：一般情况下，公权力机关制作书面证言，要求满足“合法来源、签字、捺印、见证人”等形式要件，公权的“外衣”和要件化的证据形式容易为滥权和伪证提供可乘之机。在2016年“福建抢劫杀人再审改判无罪案”中，认定被告人有罪的关键证据是有罪供述和一份证人询问笔录，该证言笔录就以看似合法的“捺印”形式掩盖了真实的信息。在该案再审过程中，经相关机构鉴定发现，该关键证人所作证言上的指纹与其本人指纹不符，系公安人员伪造，加之被告人翻供，该案证据链条中断，才对蒙冤22年的4名被告作出了无罪判决[13]。因此，记录人员对原始证言的书面转换过程增加了虚假的可能性，甚至存在权力寻租、暗箱操作等司法腐败做法，进而影响了案件事实认定的准确性。

3.公诉人“选择性宣读”的证言存在虚假可能性

我国《刑事诉讼法》第195条规定了书面证言“当庭宣读”的证据调查方法：对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读……，[14]公诉人在宣读书证时继续进行主观性较强的加工、删减和选择，使得本就真实性存疑的原始证人陈述在“一次加工”后，再由公诉人员进行了“二次加工”。中华文化博大精深，一个标点、一个字词的改变都可能出现偏离原意的可能。“选择性宣读”很可能存在断章取义的情形，再次降低了证人证言的真实可靠性。《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第14条规定了公诉人举证时，“一般应当全面出示证据全部内容”“简化出示但不得随意删减、断章取义”的要求。“选择性宣读”书面证言过程中，存在的断章取义情形违背了人民检察院公诉人出庭举证规则，不仅可能影响原始证言陈述的真实可靠性，而且将直接影响后面的质证和认证程序，阻碍庭审过程中法庭对证据的客观审查和判断，最终影响案件事实的准确认定。

综上所述，我们可以得出结论：原始证言在转换过程中增加了虚假的可能性，会影响案件事实的准确认定。我国学者杨贝将案件事实区分为“再现事实—证据事实—裁判事实”三个层次，这三个事实逐级递进[3]。从“案件事实认定的层次理论”来分析，原始证言作为证人对案件事实的再现，属于“再现事实”；记录人员对原始证言（“再现事实”）的书面转换以及公诉人员对书面证言的“选择性宣读”，系办案人员在原始证言基础上，经过合理推导对案件作出的陈述，属于“证据事实”；通过法庭证据调查而作为定案根据的书面证言，是法官据以作出判决的依据，属于“裁判事实”。如果“再现事实”（原始证言）存在虚假，“证据事实”又因由记录人员书面转换和公诉人员“选择性宣读”而增加了虚假可能性，那据以定案的“裁判事实”的准确性也就大打折扣，最终的裁判结果的公正性就无法保障。

（二）对书面证言无法实现实质性控辩询问

在庭审过程中，对案件事实的准确认定，并非是对“控方故事版本”的单一确定，而是对“控辩双方不同故事版本”的充分质疑和比较竞争，从而发现真相、防止刑事错案发生。我国学者尚华将这种事实认定的模式称为“竞争型事实认定模式”。[4]因此，在这种事实认定的模式下，对证据进行充分质证才能避免事实认定过程偏离准确性的轨道，但是对书面证言的审查方式压缩了控辩质证的空间，无法实现实质性控辩询问，影响对案件事实的准确认定，具体分析如下。

1.辩方无法实现与不利证人当面对质的权利

我国的对质权通常规定在《刑事诉讼法》第61条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且经查证属实以后，才能作为定案的根据。”但在证人不出庭的司法常态下，只能通过控方“当庭宣读”、辩方“提出意见”的方式进行证据的质证，“质证”已然异化为“纸证”，[5]证据调查的形式化使得辩方无法与不利证人当面对质，法庭质证流于形式，进一步使庭审陷入虚化困境，庭审演变为一场场的“案卷朗读仪式”：

公诉人：“宣读证人***的证言。在证据卷第**页，证人***说……”

法官：“被告人对以上证据是否有异议？”

……

显然，通过宣读书面证言进行法庭证据调查的方式，辩方无法实现与不利证人当面对质的权利，也就无法与原始证人进行实质性的对质询问，证言中的虚假成分也就无法通过法庭询问程序得以发现。我国法庭上的控辩询问制度在英美法系国家体现为交叉询问制度，证据法学家威格摩认为“交叉询问是人类智慧创设的揭露真相、发现错误的一项最完美和最有效的制度”；边沁认为“交叉询问是事实调查程序中发现真相的理想途径”，[6]然而，法庭上使用书面证言进行事实认定，辩方无法进行实质性质问，从而消除了可能出现的、与“控方故事”不一致的“辩方声音”。如果缺失了辩方有效质证这一道“防火墙”，审前制作的书面证言就很容易成为定案根据，就会出现“公安机关做饭、检察机关端饭、法院吃饭”的情形。法院很难拒绝书面证言，甚至将其直接作为判决依据，从而为冤假错案埋下风险隐患[7]。因此，运用书面证言认定案件事实难以实现实质上的控辩询问，法庭难以在控辩双方“不同故事版本”的充分质疑和比较竞争中准确认定案件事实，进而阻碍了事实真相的发现，增加了冤假错案的风险。

2.控方举证内容不完整使辩方无法有效质证

在刑事诉讼中，作为控方的检察官既坚持指控犯罪的立场，也应当具有客观义务，即应当宣读对当事人不利的证据，也应当出示、宣读有利于当事人的证据。但正如前所述，公诉人对书面证言的举证过程是通过“选择性宣读”方式实施的，这种方式导致控方所呈现出来的证据内容不完整，从而影响被告方对该项证言的有效质证。首先，这种以宣读书面证言进行质证的方式与被告人当庭跟不利证人对质的效果相距甚远。公诉人（控方）仅是“选择性当庭宣读”书面证言，根本无法向法庭充分展示证据，在此基础上进行质证，显然不利于被告方进行有效对质。其次，法官长期怠于行使庭外调查权，无法对证据形成补充调查，因而在事实认定的过程中，几乎无法摆脱控方构筑的控诉证据体系，[8]即便被告方对书面证言提出异议，正如前述实证考察发现，法庭仍在很大程度上对异议持“不予采纳”的态度，书面证言普遍成为定案依据。最后，由于指控犯罪立场的强化，控方往往忽视客观义务，“选择性宣读”的证言往往都是有罪证据，忽略对被告人有利的证据，加大辩方在庭审中的辩护难度，可能损害被告人的合法权益。因此，控方基于“选择性宣读”书面证言所导致的举证内容不完整影响辩方的有效质证，辩方无法进行充分质证，法庭对于案件事实的认定过程就存在偏离准确性轨道的风险，进而阻碍事实真相的发现。

三、问题反思：书面证言与准确认定案件事实的矛盾

通过前述实证考察和理论分析，我们发现，书面证言的使用可能对案件事实的准确认定产生消极影响。如何解决书面证言与案件事实准确认定之间的矛盾，如今已经陷入了两难的境地。庭审实质化，强调的是“法官—庭审证据—案件事实”的事实认定过程；[9]但在当前司法实践中，事实认定的过程无法脱离对书面证言在内的卷宗的依赖，已经形成了“卷宗—法官—庭上宣读—案件事实”的固化事实认定过程。在庭审实质化的改革背景下，要想解决书面证言与案件事实准确认定之间的矛盾，仅仅废除书面证言的变革不具有可行性，证人出庭或许也将始终成为改革的难题。

（一）仅仅废除书面证言的变革不具有可行性

“以史为镜，可以知兴替”。[15]废除案卷移送制度的失败教训提醒我们，废除书面证言的做法将再现司法改革的失败，因而不具有可行性。1979年《刑事诉讼法》曾确立了“案卷移送主义+法官庭前实质性审查”的制度：案卷移送到法庭，法官在阅卷的基础上，对案件进行庭前调查核实，这就使庭审陷入了“先定后审、流于形式”的困境，影响司法公正。1996年《刑事诉讼法》修改，为了加强庭审实质化和当事人之间的“对抗色彩”，确立了“复印件主义+法官庭前形式化审查”的制度：限制法官庭前接触书面证言在内的案卷，防止法官“未审先定”和庭审形式化。但是，司法实践中并未取得理想效果：由于法官庭前无法阅卷，就很难在庭审中把握案件的争点问题，反而影响了司法公正和庭审效率，对抗式庭审沦为“空中楼阁”。[10]基于此，案卷移送废而不止，法官从“庭前”阅卷变为“庭后”阅卷，判决结果仍然严重依赖卷宗。2012年《刑事诉讼法》修改，确立了“案卷移送主义+法官庭前形式化审查”的制度，又恢复了1979年的“庭前案卷移送制度”，同时保留了1996年的“法官庭前形式化审查”，[11]这就意味着，从1996年到2012年废除案卷移送制度的改革终告失败。“前事之鉴，可为后事之师”，书面证言作为案卷的一部分内容，如果被废除，强制证人出庭，通过当庭口头证言来进行案件事实的认定，在没有配套措施保障的情况下，必然将重现历史的失败[12]。因此，“以史为镜”，仅仅废除书面证言的变革并不具有可行性。

案卷制度有其赖以存在的深厚“土壤”，这是书面证言无法彻底废除的根本原因。学者佀化强认为，“与其说卷宗主义是中国刑事审判的‘顽疾’，不如说是‘中国特色’、‘东亚特色’”。[13]首先，追求实体真实的诉讼观念根深蒂固。长期以来，我国刑事诉讼改革一直未能摆脱“重视实体真实，轻视正当程序”的传统观念。1979年的《刑事诉讼法》侧重于在无产阶级专政的前提下准确惩罚犯罪，为此后《刑事诉讼法》的历次修改奠定了“重实体轻程序”的基调。“重视实体真实”的理念贯穿于刑事诉讼的各个环节，比如，我国刑事诉讼强调“以事实为依据，以法律为准绳”、对被告人定罪量刑要达到“证据确实充分”的证明标准等[16]。当前，庭审实质化改革也是旨在通过庭审来查明案件事实真相，进而有效惩治犯罪。因此，我国刑事诉讼对于实体真实的追求始终居于首要位阶，而卷宗所承载的案件事实正是实现实体真实的重要材料[14]。其次，清末以来成文法的文化传统一直存续。从清末修律开始，成文法在我国法律体系中处于主体地位。相较之下，英美法系在判例法传统下，通过控辩双方当庭对抗来发现事实；而我国在成文法传统下，法官在庭审中认定案件事实的依据是案卷和成文法规，不存在诉讼对抗的“文化土壤”。因此，清末以来成文法的文化传统为案卷制度的存在奠定了基础。最后，国家机关的职权调查主义模式难以变革。在我国刑事庭审过程中，法官为查明案件真相，依职权主动调查所有对发现真相有意义的事实和证据。1996年，通过确立“复印件主义”来探索对抗式诉讼模式的失败教训，揭示了变革职权调查主义模式的路径，在中国的司法环境中根本行不通。所以，试图通过建立对抗式诉讼模式的变革，无法从根本上改变庭审虚化的现实困境，案卷制度在国家机关的职权调查主义模式下将一直存在[15]。

综上所述，在庭审实质化的改革背景下，禁止书面证言在内的案卷，必然要铲除其已经根深蒂固的“土壤”，这项改革必将“牵一发而动全身”。然而，无论是追求实体真实的诉讼观念、清末以来成文法的文化传统，还是强调国家机关的职权调查主义模式，都是中国短时间内不可改变的现实国情，都是当前变革所难以逾越的根本障碍。如果在前提条件尚未成熟的情况下，禁止使用书面证言在内的案卷，将重现历史上废除案卷移送制度改革的失败。

（二）证人出庭或将始终成为改革难题

“证人出庭”作为庭审实质化改革的一项重要内容，或许将始终成为一个难以破解的改革难题。从2015年开始，温州市中级人民法院以“严格落实证人出庭制度”为主要抓手，进行了证人出庭改革试点工作[17]。但是，无论是试点案件还是未试点的案件，案卷中的书面证言仍然是法庭作出判决的重要依据之一，而并非依靠当庭口头证言[16]。而且，根据前述实证考察，书面证言已经是中国司法环境下认定案件事实的常见证据，证人不出庭已经是司法常态。尽管我国《刑事诉讼法》第63、64、65条规定了证人的人身保护制度，以及给予财政补助、工资福利等物质保障措施[18]，但囿于证人出庭难，这些对证人的保护措施反而被架空，其设立的初衷难以实现。既然证人出庭的各项保障措施已经完善，那问题的根本症结究竟在何处？除了现行法律规范对证人出庭规定了严格限制条件[19]、证人出庭会降低庭审效率以及证人因厌讼而抵触出庭这些表面因素外，笔者认为，影响证人出庭的根本因素在于：证人当庭口头证言的真实性无法保障，导致法官主观上不愿意证人出庭，具体体现在以下三个方面：

首先，实体法上缺乏对证人伪证行为的强制性规范。英美法系国家规定了程序上的证人宣誓制度[20]和实体法上的伪证罪，从证人宣誓作证，便受到实体法上伪证罪的威慑。证人一旦作了伪证，将受到伪证罪的严厉惩处。而相较之下，在我国刑事诉讼中，证人出庭作证无须宣誓，证人作伪证也不会受到《刑法》上伪证罪的约束。没有宣誓程序的内心约束，证人的当庭口头证言就不具有宣誓后证言所具有的可靠性；没有强制性实体法规范的威慑，证人就不会对其所陈述证言内容的真实性负责，法官也无法使用法律的手段对证人的伪证行为予以惩戒。因此，法官想要约束证人的伪证行为，缺乏实体法和程序法的依据。

其次，庭前书面证言相较于当庭口头证言更具有真实性。庭前书面证言作出的时间更靠近案发时间，其内容更接近于案件事实的真相。相较之下，受到刑事诉讼时效和期间的影响，等到案件开庭审理、证人出庭作证陈词之时，距离案发时间已经较为久远，受到记忆能力、表达能力等影响，其证言更加具有不确定性、虚假性和易变性；当证人不愿意出庭，法庭强迫证人出庭作证的情况下，不仅受到证言易变的影响，而且将可能导致证人当庭翻证，当庭口头证言反而更容易遮蔽真相，不具有优势[17]。在追求实体真实的诉讼理念下，法官要对真相负责。因此，在沉重的办案压力下，法官秉着对真相负责的态度，普遍对证人出庭持消极甚至抵触态度，在案件事实认定过程中，更愿意采用已经规范化、书面化、固定化的证言笔录。

最后，法官在错案责任追究终身制的威慑下，更愿意使用庭前书面证言。错案责任终身追究制度是悬在法官头上的一把“利剑”，证人出庭翻证，证言的真实性无法保障，法官不敢放弃书面证言而采用当庭口头证言。错案责任追究终身制，旨在强化法官办案责任意识，规范司法行为，促使其公正廉洁司法。但是，随着法官队伍的严格遴选制度和法官队伍整体素质的提升，错案责任追究终身制更多地凸显出对法官办案的阻碍作用，也一定程度上影响了案件事实的准确认定。此外，人民法院内部的行政化办案方式也给法官施加了压力，迫使法官选择采用侦查机关、检察机关移送的书面证言材料。

综上所述，由于实体法上缺乏对证人伪证行为的制裁规范，庭前书面证言相较于当庭口头证言更具有真实性，以及法官受到错案责任追究终身制和行政化办案方式的约束，法官在主观上不愿意证人出庭。根据我国《刑事诉讼法》第192条第1款规定，“证人是否出庭作证”属于法庭自由裁量的范围。法官主观上对证人出庭的抵触和排斥态度，从根本上限制证人出庭作证的机会和可能。因此，如果影响证人出庭的基础因素没有改变，那么当前证人出庭的改革仍然不会有根本性改观——在用以认定案件事实的证据当中，书面证言将在很长的一段时间内出现在法庭审判的“舞台”上，证人出庭或许将始终成为一项难以破解的改革难题。

四、结语

在庭审实质化的改革背景下，要发挥庭审在查明案件事实方面的决定性作用，重要的是通过证据来重建案件事实。因此，证据的使用应当以“准确认定案件事实”为直接目标，才能实现发现真相的价值。在证人不出庭的司法常态下，书面证言已经成为案件事实认定的常见证据形式，并通过“宣读确认”的证据调查方法，作为定案根据。但是，通过以裁判文书为样本进行实证考察，揭示出在“事实认定过程中对书面证言提出传闻异议”的做法，提醒我们去重新审视书面证言的证据缺陷。书面证言的本质系传闻证据，影响“准确认定案件事实”之核心价值功能的实现：从事实认定的证据来源来看，书面证言经过了多方主体的“主观性加工”，在多次转述过程中存在偏离案件事实“原貌”的风险；从事实认定的过程来看，控辩双方对书面证言无法进行实质上的质证，法庭难以在控辩双方“不同故事版本”的充分质疑和比较竞争中更准确地认定案件事实，进而阻碍了事实真相的发现。那如何破解书面证言与准确认定案件事实之间的矛盾？在当前司法实践中，已经陷入了一个两难的困境。如果走废除书面证言的路径，面临着追求实体真实的诉讼观念、清末以来成文法的文化传统，以及国家机关的职权调查主义模式等短时间内难以逾越的根本障碍；贸然走这种路径，必将重现1996-2012年废除案卷移送制度改革的失败。如果走证人出庭改革的路径，实体法上关于证人伪证行为规范的欠缺、庭前书面证言的相对真实性，以及法官受到错案责任追究终身制度和行政化办案方式的约束等因素，促使法官在主观上不愿意证人出庭，从根本上影响证人出庭；这些因素没有改变，那证人出庭或许将始终成为一项难以破解的改革难题。

对于庭审实质化背景下，书面证言的使用与案件事实认定之间的矛盾，仍是刑事诉讼和证据法学理论中，以及司法实践中一项未解决的难题。随着大数据技术在刑事司法实务中的广泛适用，法庭科学技术得到进一步发展，这是否会冲击传统的事实认定方式？对于书面证言在内的案卷笔录会产生何种影响？书面证言在内的案卷笔录将何去何从，未来的发展方向如何，在法庭证据的审查和质证方式又会出现哪些变革和创新等等问题，仍然值得我们持续性关注和思考。

注 释：

①《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议发布公报》,载中国法院网2014年10月23日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1467085.shtm l"。

②《推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，2016年10月11日《人民法院报》，第1版。

③参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条，“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”

④参见中国裁判文书网站，http://wenshu.court.gov.cn/,2020年8月9日访问,数据截止于该日。

⑤“判决书样本编号-出庭证人的身份-出庭证人人数”为：“16-侦查人员-1、35-证人-3、39-证人-2、47-证人/侦查人员-2/2、68-证人-3、75-证人-1、84-证人-1、87-鉴定人-1、101-证人-3”,共计9份样本。

⑥参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第20条规定:“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,但是依照本法由上级人民法院管辖的除外”。第21条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)危害国家安全、恐怖活动案件；(二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。”

⑦明确表达为“传闻证据”的证据样本所在判决书的样本编号为：“1、3-8、10、12-19、21-22、24-34、36-52、54、56、58、60-61、63-65、67-76、78-81、83-84、86-87、90-95、97、99-102”,共计83份证据样本。

⑧未以传闻证据的缺陷为理由提出异议的证据样本所在判决书的样本编号为：“3、5、18、22、39、42、50、79、81、95”,共计10份,其余73份均系以传闻证据的缺陷为理由提出异议的判决书样本。

⑨在对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的73份判决书样本中,辩护人提出异议的样本的判决书编号为：“4、6、10、13-14、16-17、21、24-34、37、41、43、45、47-49、51-52、60、64-65、68-71、74、76、84、86-87、90-94、102”,共计46份；被告人提出异议的样本的判决书编号为：“36、73、99”，共计3份，其余24份均为法庭提出异议的样本。

⑩在被告人和辩护人对书面证言以“传闻证据”为由提出异议的73份判决书样本中,法庭驳回异议而采纳书面证言的判决书样本编号 为：“3、5、10、14、17-18、21-22、24、26-29、31-32、34、36-37、39、41-43、45、47-51、60、64-65、68-70、73、76、79、81、84、86、87、91、93、99”.共计59份；法庭支持异议而排除书面证言的判决书样 本 编 号 为：“4、6、13、16、25、30、33、52、71、74、90、92、94、102”,共计14份。

[11]陈朴生：《刑事证据法》，台湾.台湾三民书局，1979年版，第249页。

[12]易延友：《证据法学：原则 方法 案例》，北京.法律出版社，2017年版，第317-318页。

[13]《蒙冤22年终平反,福建抢劫杀人案再审4名罪犯获判无罪》,载澎湃新闻网2016年2月4日,https://mp.weixin.qq.com/s/oi69_Yos P9tBbjCYs_4UGw。

[14]参见《刑事诉讼法》第195条：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”

[15]出自《旧唐书·魏徵传》：“夫以铜为镜,可以正衣冠；以史为镜,可以知兴替；以人为镜,可以明得失”。

[16]《刑事诉讼法》第6条,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳”；第55条,“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

[17]温萱：《温州一场让庭审更具“实战化”的改革》，2016年5月9日《人民法院报》，第6版。

[18]《刑事诉讼法》第63条规定了“证人及其近亲属的保护”；第64条规定了“证人、鉴定人与被害人的特殊保护”；第65条规定了“对证人作证的物质保障和工资、奖金和福利待遇保障”。

[19]《刑事诉讼法》第192条第1款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。

[20]《美国联邦证据规则》第603条规定,“证人作证之前,应当宣誓或者代宣誓言如实作证。宣誓或者代宣誓言应以旨在用该职责唤醒其良知的方式进行”。