《民法典》背景下民商合一存在的问题探讨

王浩霖

民商合一并非民商关系发展的历史必然，而是民商分立的一种异化。通过民法商法化的方式实现民商合一，一方面对完全发挥商法的特点产生了不利影响，如商法以促进商业活动为核心的属性受到了抑制，另一方面，由于其实际上减弱了民法的权利法属性，所以对民法本身的发展也产生了负面作用。实施民商合一的国家因为不能充分利用商法的特点推动市场经济活动，也就不能完全发挥法律对经济的推动作用，经济发展与法律建设脱节的例子比比皆是。我国选择了民商合一立法例，但不能忽视了商事因素在其中的影响使民法趋于绝对化，而是应以充分考量商法独立性为前提的相对民商合一，通过对商事基本法和单行法的完善，发挥民法典中商事因素的作用，从而实现对市场经济关系的有效调节。

二零二一年一月一号《中华人民共和国民法典》正式实施，由此民商关系问题又一次引起了社会各界尤其是法学界的广泛关注。无论是商法普遍性的原则、理念、主体、行为，还是具有商法特殊性的商事营业等概念的定义，我国的民法典都没有提炼出表明其规范价值的条文，这使得民法典对于商事活动的规制与调节笼统而缺乏可操作性。民商合一体例的运用既没有在理论上形成共识，也没有在社会生活体现出其独特的优势，特别是其不承认商法独立具有价值的特点使得民法典中的商事因素名存实亡，对经济的繁荣的推动作用极其有限。在处理民商关系时，我们不能把西方不成熟的学说作为立法的风向标，应当坚决抵制罔顾事实的拿来主义，并且在基于对不同立法例特点有清醒认识的前提下，作出与中国具体国情相适应的历史抉择。

一般来说民商合一观念出现的历史时期相对较晚，是近现代的产物。这一概念的推崇者认为民商二者本为一体，不能单独分割，主张民法典独立而唯一，不应另行订立商法典，即使在客观上存在商事单行法，但这些法律法规在性质上依然保留着有关单行法的民法属性。绝大多数国家和地区的人们将自然人在商事活动中形成的观念列入民法典中，而仅于法人之间施行的规则仍由商事法律协调，严格区分自然人和法人的界限。民商合一的立法例在法兰西第一帝国时期成熟和稳定下来，商品经济的繁荣对这一现象产生的关键推动作用。在这一时期，社会经济关系愈发错综复杂，新的社会经济关系层出不穷，旧有的民法也因此变得顾此失彼。

基于此背景，法人与自然人的界限越发明显，从而导致商人法逐渐与民法分离。然而，随着商品经济的进一步发展，体现公民意志的议会逐渐接管商业事务，传统上习惯于自我管理的商人习惯法逐步演变为商事成文法，这促进了商法向以规范性法律条文为主的民法靠拢，不仅如此，结构上的主次不明使民商分立立法例在学理上和司法实务上与民法难以划清界限。鉴于民商分立具有种种劣势，摩坦尼利针对性的提出“民商二法统一论”的观点，并最终促成了民商合一立法模式的诞生。

但是，这一模式诞生伊始，在学理上就引起了很大的争议，因为以经济活动为核心的观点不仅仅违背了自由、平等等社会主流价值观念，而且与市民生活遵循的基本准则并不兼容，尽管存在着种种明显的弊端，仍有不少国家基于这一理论进行了探索与尝试。瑞士是较早将民商合一体例付诸实践的国家，该国的立法官员用统一《债务法典》的形式，完成了民事和商事关系的整合，民事关系与商事关系第一次在现实中实现了统一。

一九三六年瑞士又对该法典进行了修正并正式列入《瑞士民法典》中作为第五编，这也标志着民商合一立法例的正式形成。除此以外，意大利也舍弃了传统的民商分立立法例，将涵盖于商法内容的康采恩等相关规定归进新颁布的民法典的劳动编里，将企业合同等规定列进债编，因此完成了从形式到实质的民商合一。意大利的转变对部分国家民法典的订立起到了重要影响，如《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》和《新巴西民法典》等。

但是，民商合一立法例的推广并没用持续太长的时间，由于这一理论过于强调“民”的要素，而把“商”的要素仅仅视为“民”的“附庸”，这并不利于以经济发展为要务的各国市场经济发展形势，世界各国，尤其是急于改善国民生计的新兴国家，纷纷暂停或彻底停滞了对民商合一立法例的探索与发展，民商合一立法体制也就因而失去了进一步进行历史检验的契机。

民商分立是在社会实践的基础上理性选择的产物，是社会历史自然而然发展的产物。也就是说，商法之所以没有出现在查士丁尼的《法学阶梯》里，一方面是由于商法具有自己独树一帜的历史发展脉络，另一方面是因为以固有的规范性法律文件为主体的民法体系基于自身天然存在的滞后性特征无法有效规制日益繁复的商事活动，就像沃森所言：“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。”

法兰西的立法者们之所以坚持使用民商合一的立法体例，其原因与法律制定者对民法作用和性质的认识息息相关。法兰西民法典以打破旧习俗和旧观念为基础，在大革命以前，以罗马法為内核的习惯法居于主流，以习惯为内核的商法自然而然地游离于民法以外，有自己的法律体系，但在这以后，习惯法被认为是旧时代的糟粕而遭到社会各阶层的抵制与唾弃，因此当时的立法者试图订立一部“简单的、民主的，并适用每一个公民”的民法典，任何法人或自然人都可在其中找到相应的行为规范。

全球第一部现代民法典正是在这样的时代背景下应运而生。但这并不能表明这部民法典自身完美无瑕以至于没有任何弊端，法国民法典将自然人作为调整社会关系的核心，弱化法人在民法中的地位，这就决定了其对自然人人格以外的，发生于法人之间的商事活动难以进行恰当的规制，这也就促使法兰西的立法者不得不在民法以外专门编订适用于法人之间的法律。于是，在编修民法典的同一时间，当时的法兰西立法者开始酝酿商法典的编订工作，而且为商法制定了独立的规制领域和判断标准。《法国商法典》也由此诞生，其一方面大量借鉴了传统的商法惯例和规定，恢复了旧有的商法传统，在事实上区分了民法与商法的界限，另一方面也被标榜为“拿破仑法典的重要组成部分之一，它集中反映了法国大革命的政治观点与哲学，充分体现了合同自由与私有财产神圣不可侵犯的精神，被认为是商人和自由职业者的胜利。”于是，我们可以认为，民商合一的立法例尽管一定程度上弥补了商法基础理论的缺陷，但是其既不能有效化解民法和商法之间的冲突，也不能弥补法律的稳定性与市场经济变动性之间的矛盾。针对以上问题，实施民商合一国家的立法者通常通过两种途径加以解决：一是频繁地对民法规范进行修正，但这种方式无疑会在一定程度上破坏民法的稳定性，而且由于法律天然具有滞后性的特征，使得无论何等频繁地修订民法规范始终无法跟上社会经济活动变化的速度；二是在民法中逐步融合一定比例的商法规则，但是这样做的后果是民法的利益性色彩愈加浓重，民法自身的人本主义内核受到了破坏。

例如，意大利曾重新修订了《意大利民法典》，并采用了民商合一的立法例。但这种民商合一的立法例“只是把民法规范与商法规范形式地罗列在一起，形成一种水与油的结合形态”二者并不能兼容。国家为了弥补其缺陷，不得不添加了数十个附加条款使这部法典能够正常运行，包括《破产、预防性协议、控制性管理和强制性管理清算条例》，《合作规章》等。

这些条款绝大多数涉及到公司部分的内容，包括公司设立、控股公司股票转让的限制等等。这一方面导致商主体侵蚀了民事主体，导致法人与自然人的界限变得模糊，另一方面对民法规则之间的严谨性和逻辑性造成了伤害，事实上，有些规则之间看起来根本毫不相干。也正是因为这一缘由，勒内·达维德宣称：“某些国家提倡或实现了民商合一，在我们看来其重要性同样是有限的”，“民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。”基于以上原因，似乎可以认为，无论民商合一的标榜者如何宣扬这一立法体例的优势，其在立法事实上不得不单独附加调节商事活动的额外规范以使法律顺畅的运行，实际立法中存在的困难使得坚持民商合一的支持者不得不做出妥协。

以上初步分析使几个浅显的结论变得简单明了：

1.使用民商合一立法体例不是全球大多数国家在协调民商关系时的普遍方式，这一理论的发展与应用仅是一定时期，在特定时代背景下，存在于部分国家之中，并没有充分得到历史检验。事实上，第二次世界大战后各国所编纂的民法典致力于振兴和恢复国民经济水平，在协调民商关系时基本都打破民商合一与民商分立两者的严格界限，转而从各自的国情和所处的社会不同发展阶段出发，对传统的民商法律规范体系进行重组和修正。从这个角度来看，一方面，民商合一由于其自身的局限性并未在世界的立法实践中占据主流，另一方面，严格划分民商合一与民商分立的界限缺乏现实意义，对民商合一这一观念的探索更多的停留于学术的探讨中。

2.民商合一绝非是协调民商关系的最有效路径。民商合一表面上好像满足了社会经济发展和个人权益两方面的要求，但在现实中很难实现二者的平衡，法人强调经济的快速便捷发展和自然人以权利为本位的冲突与矛盾仍然存在。出现这种情况的原因是市场经济关系本应处于商法规置的范围，而商法促进市场经济发展的现实需求只能将人作为实现经济发展手段而不是目的。但是，民商合一的立法例将民事关系和商事关系视为一体，具有相同的属性内核，而民法如果放弃了人本主义原则和宗旨，其存在的基础就遭到了污染，也就难以被称作是民法。于是，看似弥合了商事关系与民事关系鸿沟的民商合一立法例在立法实践方面存在着难以逾越的障碍。为了使民法典在社会实践中真正有效的运行，民商合一立法例经常面临着名不副实的尴尬境地，难以进行“纯粹”的立法实践。

3.我国目前使用的民商合一立法体制既不是对其他国家成熟而广泛的民商立法实践的归纳和参考，亦非对我国历史传承的法律文化和立法例的继承和发展。民商合一立法例的观点于民国时期被引入我国，当时的立法机关由于时代的局限性，拒绝承认民商分立的价值，反而与时代背道而驰地选择了民商合一立法体例。这种选择一方面表明当时的中国人愿意接受西方相对先进的法律思想与学说，另一方面，在对西方的学说缺乏深入的了解的情况下断然拒绝参考我国自身的历史传统，不免显得有些过于急躁。由于这种立法例更加强调协调财产关系，必然会影响对自然人的自由和尊严的保护，加上在时代的大背景冲击下，当时的国人对历史传统和习惯也缺乏尊重，自然人的权利在一定程度上失去了应有的保护。基于以上原因，民商合一的立法例并没有推动我国的社会经济发展产生质的飞跃，自然人权利的保护也没有得到足够的重视。这一问题应该引起我们的思考与重视。

（青岛科技大学）

参考文献：

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[2][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第185页.

[3][法]克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，商务印书馆1998年版，第17页.

[4]荷兰情况比較特殊，如果单纯从形式上说荷兰采取的是民商分立体制，但从实质上说应属民商合一，其表现是虽然《荷兰商法典》并没被废止，但其空洞化现象已非常严重，目前仍保留在商法典中的仅限于合伙、居间、票据和船舶运输的部分条文，其他内容均已归并入统一的《荷兰民法典》中.

[5]除以上国家外，在 20世纪末新制定了民法典的国家还有：《蒙古民法典》（1994）、《越南民法典》（1996）、《哈萨克斯坦民法典》（1996）、《吉尔吉斯斯坦民法典》（1996）、《土库曼斯坦民法典》（1998）等.

[6][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第166页.

[7][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形式》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第150页.

[8]何勤华、李秀清主编：《外国民商法》，复旦大学出版社2015年版，第197-198页.

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[10]王书江：《外国商法》，中国政法大学出版社1987年版，第8页.

[11]费安玲：《1942年意大利民法典的产生及特点》，载《比较法研究》1998年第1期.

[12][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第84-85页.