网络服务提供者对网络内容的判断义务

李 佳 伦

(北京大学 新媒体研究院，北京 100871)

一、问题的界定

德国政治思想家洪堡在《论国家的作用》中认为，国家通过法律的运行对公民正面福利、负面福利、国家外部安全、公民内部安全予以关怀照料，从满足公民需求角度解释了国家的功能。具体到国家立法对网民、网络商主体、网络社会的羁束，不同层级的法律渊源构成了国家治理网络的系统化法律依据。聚焦到对网络商主体——网络服务提供者，国家发挥网络内容治理功能，是通过运用法律来规范和引导网络服务提供者的行为达成的。根据我国《民法典·侵权责任编》中对“不侵权声明”即反通知规则的规定，网络服务提供者应遵循“通知—删除”和“反通知—恢复”规则。尽管我国的司法解释对通知的要件、通知的形式、通知的效力等都作出了说明，但是具体网络服务提供者对网络内容是否违法的判断标准、什么类型的内容应当由网络服务提供者判断、什么类型的内容超出网络服务提供者判断的能力和范畴、因判断时间过长导致内容继续传播或内容禁止传播的责任承担等等尚有不明确之处。这部分操作空白在刑法增加拒不履行信息网络安全管理义务罪之后更加凸显。简而言之，我们要讨论的是网络服务提供者从收到通知到采取或不采取必要措施这段时间的行为及其依据。具体而言，应当解释的问题有：一是网络服务提供者应当进行判断的网络内容范围，二是超出网络服务提供者判断范围的网络内容如何处置才不至于违法违规。

二、网络服务提供者判断义务的来源

美国法中网络服务提供者对网络内容的判断义务是从网络服务提供者免责情形角度切入的。1998年美国《千禧年数字版权法》(简称DMCA法案)率先明确列出了网络服务提供者的四种免责情形，即提供信息储存空间服务、提供搜索和链接服务、提供自动接入或自动传输服务与提供自动缓存服务对网络内容可享受免责。而我国则是遵循“概括+具体”模式，针对包括著作权在内的广泛权利体系，从判断义务本身出发，运用《民法典》确定网络服务提供者承担判断义务，再由部门规章等细化判断的内容及附随义务。多数国家也选择从刑事责任角度规制网络服务提供者对内容的责任，以美国网络服务提供者第一案“BuffNET.com案”为例，“BuffNET.com案”作为网络服务提供者由于接到通知后没有对违法的儿童色情信息采取措施，未履行判断义务、删除义务，而被判处与内容发布者共同承担法律责任。包括美国、德国、韩国在内的多数国家选择从网络服务提供者是否明知或应知违法内容的生产及持续被访问的状态而确认其责任[1]。我国网络侵权责任制度认为，没有通知或者反通知的生效，是无法触发网络服务提供者判断机制的，网络服务提供者对网络内容没有主动判断的义务，但可以自觉自律主动审核。北京市高级人民法院在《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第5条中确认了这一观点，即电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。由此可见，网络服务提供者不因没有主动判断或者审查而负有法律责任。既然法律从来没有规定网络服务提供者负有主动判断义务，根据“法律无明文规定则为自由”的原则，网络服务提供者当然可以选择不主动判断或者审查[2]。网络信息从质和量上都为主动判断提出了难题，主动审查义务于法于理都不能成立。不仅我国法律没有规定网络服务提供者主动判断的义务，欧盟、法国、德国等国家和组织的法律也都认为网络服务提供者不具有对内容的一般性审查义务[3]。尽管现实中大部门网络服务提供者仍然使用“人工+技术”结合手段对内容进行事前审核，但是这种审核不是由通知或反通知触发的判断行为。梳理网络服务提供者判断义务的来源可以一定程度解释“为什么(不)删除”和“凭什么(不)删除”的问题,但是网络服务提供者对内容的判断工作远不止这些。我国法律规定网络服务提供者要采取“取下或恢复”等必要措施，其首要前提就是根据法律规定对属于违法的内容进行判断。我国多元的法律渊源呈现出国家对网络内容治理的多条管道、不同效力层级的法律文本分工协作，以确保国家功能的实现。

(一)法律

1.民法：由通知触发的判断义务

《民法典·侵权责任编》第1195条奠定了网络服务提供者的民事责任承担基础，该条中的通知是一种请求权[4]。实际上，“有权”二字赋予了通知人通知的权利，同时也意味着网络服务提供者在接到通知后应履行后续义务，包括审查通知是否满足构成要件，如果满足构成要件，那么通知产生效力，进而网络服务提供者应采取必要措施。虽然通知人程序性的权利是成文法赋予的，但是相对于网络服务提供者的通知人实体性权利能否成立，却取决于网络信息内容是否属于网络服务提供者审查的范围。这里所讨论的通知人的实体权利不等同于从宪法赋予公民的表达自由角度而言的绝对性权利。

与中国的“通知—取下”和“反通知—恢复”模式不同，加拿大采用的是“通知—通知”模式。“通知—通知”模式导致网络服务提供者不会急于采取删除等必要措施，而是及时将通知发给“侵权用户”，同时自己保存通知6个月。两种模式的重大区别就是前者苛以网络服务提供者居中裁判的义务，后者只需要履行告知义务和保存义务，保存义务不履行的最高额罚款要远高于告知义务不履行。因此有学者评价“通知—通知”模式将网络服务提供者保护到了极致，使其只要充当信使即可[5]。既然网络服务提供者不需要承担判断义务，那么被侵权人通知的效果不可诉讼，然而诉讼又需要必要的程序期间，因此被侵权人对侵权的损害结果继续扩大无计可施。当然，这种对侵权内容不判断并非毫无价值，一方面公共利益不会因滥用通知被侵犯；另一方面，网络服务提供者从判断之累中解脱，集中力量投入经营服务。长远而言，“通知—通知”模式对公众的媒介素养教育意义深远，但确实给中小企业和微弱自然人的维权设置了障碍。简而言之，“通知—通知”模式下不会产生网络提供者的判断义务，判断义务产生于具有“删除”要求的模式下。

2.刑法：拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用情形和效果

我国网络内容违反刑法有关的罪名包括固有的危害国家安全、泄露国家秘密犯罪等，但是网络服务提供者在履行网络安全义务活动中没有法定义务前提之下，拒不整改的，将由《刑法修正案(九)》新设置的拒不履行信息网络安全管理义务罪进行惩处。拒不履行信息网络安全管理义务罪被规定为：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。”拒不履行安全管理义务罪的犯罪主体特指网络服务提供者，这与帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体有区别，不履行行政法规效力层级以下的法规不构成该罪。拒不履行安全管理义务罪的适用空间是犯罪主体经监管部门责令采取改正措施而拒不改正导致的情节严重、后果严重情况。拒不履行安全管理义务罪的立法目的是防止网络服务提供者利用中立地位，帮助、鼓励其他网络用户的犯罪行为。在立法背景上，拒不履行安全管理义务罪是对帮助信息网络犯罪活动真空地带的补充，容易错认为前者被后者所包含，但是二罪在故意问题上存在适用区别。对于前者而言，虽然网络服务提供者在“拒不改正”上持故意态度，但对于造成“违法信息大量传播”等严重后果，则既可能是持放任甚至希望态度，也可能是因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，但无论网络服务提供者对因拒不改正而导致的严重后果是持故意还是过失的态度，只要具有预见可能性，都不妨碍拒不履行安全管理义务罪的成立。具体案件中包括为境外互联网提供非法接入服务、非法获取计算机信息系统数据以及非法控制计算机信息系统。对于后者而言，只要为他人利用信息网络实施犯罪提供了网络技术支持类型帮助，均可成立该罪。

从案例角度看拒不履行安全管理义务的适用效果，自该罪出台以来，据该罪定罪的案件并不多。可见，法官对拒不履行安全管理义务罪的适用还是比较谨慎的，主要原因是该罪的犯罪主体是网络服务提供者，而网络服务提供者安全管理义务的来源较分散复杂，是由其他部门法和低层级法律来决定的，而我国特色的“九龙治水”网络治理现状貌似细化了网络服务提供者的活动规范，实则加大了网络服务提供者义务的明晰难度。

3.行政法：注重网络安全

网络违法内容不足以构成犯罪的，但是归于行政责任的由行政法进行规制。以2017年6月实施的《网络安全法》为中心，包括《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《电子商务法》和《电子签名法》。这几部法律的立法和实践生动描绘了“网络服务提供者”这一概念模糊概括、探索使用和稳定细化的过程。网络服务提供者不仅仅是最初电子商务领域的服务责任主体，也适用于其他领域，当然网络服务提供者同时也是特色服务提供者、(非)营利服务提供者、从事相关业务的单位等主体的上位概念[6]。行政法对网络内容的规范基本用独立的条款列举了禁止制作、复制、发布、传播的信息，内容基本围绕国家主权、公共秩序和公共利益，约有十款，本文简称“禁含十款”。“禁含十款”的条文设计有八到十一款不等，也有个别不分款项单独总结为一条的设计，总体以十款形式居多。因不同法规立法、修订动因各异，其表述和侧重略有不同，但是基本的内容包括，第一，违反宪法确定的基本原则。第二，危害国家统一、主权和领土完整。第三，泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的。第四，煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的。第五，破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的。第六，散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。第七，宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆他人犯罪的。第八，侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。第九，危害社会公德或者民族优秀文化传统的。第十，含有法律、行政法规禁止的其他内容的。在“禁含十款”基础上，侵害他人名誉、隐私、知识产权等侵犯他人合法权益内容也逐渐成为网络服务提供者判断的内容。立法模式和体系框架体现了不同时期人们对互联网内容的认识、解决纠纷的思路以及国家与社会关系的格局。

(二)行政法规

规定网络服务提供者承担判断义务的行政法规包括《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《电信条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》等。其中《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《电信条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》都包含“禁含十条”，即对违法网络内容进行了明文的规定，有些条文增加了病毒程序、侵犯通信自由和通信秘密、扰乱电信市场秩序为判断内容。此外《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》主要针对软件著作权保护。

(三)部门规章

部门规章是互联网治理法源最集中的部分，部门规章也是最能快速回应现实司法实践中矛盾问题的法规，这与我国互联网治理实践和治理模式演变密切相关。由于我国国家和行政机关对互联网治理一直是秉承“先发展，后治理”的态度，一来高位阶的法律要维持相对稳定的体系，无法及时回应不断变化的矛盾发展现状，再者我国成立了从中央到地方的独立纵向的网信机构即网信办，因此部门规章成为互联网法规最密集、最密切联系实际的法源区间。部门规章对互联网治理遵循“一般+特殊”的逻辑，对于互联网治理做一般性规定的部门规章包括《网络信息内容生态治理规定》《互联网信息内容管理执行法程序规定》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等。对于互联网治理具体服务类型进行特殊规定的部门规章包括《区块链信息服务管理规定》《互联网域名管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》《网络出版服务管理规定》《互联网视听节目服务管理规定》等。对于儿童这一特殊主体的规定则体现在《儿童个人信息网络保护规定》中，该规定的重点在于给予儿童个人信息倾斜性保护，防止儿童个人信息的泄露、损毁和丢失。

网络服务提供者的义务来源除了集中体现在法律、行政法规、部门规章中，也散见于不断细化的司法解释与作为判断义务的准法源——行业规定和团体规定中，符合多利益攸关方模式下，政府、私营部门和民间团体共同治理网络纠纷的实际需求[7]。梳理上述互联网法律体系中的法律法规，不难发现互联网法的调整的对象基本围绕关键信息基础设施、互联网服务提供商与互联网内容展开[8]。互联网立法的重心在于规范网络服务提供者，并且应注重发挥行业自治能力[9]。从网络内容责任主体判断义务中可以归纳出我国重点关注以下16类网络违法内容：(1)煽动颠覆国家政权；(2)煽动分裂国家；(3)损害国家机关权威；(4)宣扬恐怖主义、极端主义；(5)煽动或宣扬民族仇恨、民族歧视；(6)泄露国家秘密(7)暴力、淫秽内容；(8)病毒程序；(9)虚假信息；(10)虚假宣传；(11)教唆犯罪；(12)宣扬邪教和封建迷信；(13)侮辱或诽谤；(14)侵犯名誉；(15)侵犯隐私；(16)侵犯知识产权。这些违法内容大致分布于国家安全、公共秩序以及私权利三个领域，见下页图1。

三、网络服务提供者对网络内容的判断界限

网络服务提供者判断义务的来源丰富广泛，我国早期对互联网的认识决定了互联网治理的思路，集中体现在动态化立法进程上。网络服务提供者的判断界限主要基于合理人的判断标准，网络服务提供者只需要尽到一般人的注意义务即可。但是合理人的标准或“善良家父”(1)“善良家父”是一个来自罗马法的概念，这意味着网络服务提供者应当是一个具备丰富知识与经验的长者形象，像对待自己的子女和家庭一般，真诚、勤勉、谨慎地履行判断义务。的标准本身就为网络服务提供者的判断行为带来模糊性。这导致在民事领域网络服务提供者是否需要进行内容违法性判断，但是刑法违法性判断难度小，要不要进行判断就偏向明确。

(一)应当履行判断义务的内容

网络服务提供者不仅应当就犯罪内容履行判断义务，而且也应当对侵权内容进行判断。其中犯罪内容基本围绕易于判断的非事实真伪性内容，侵权内容则是针对已经具备初步证明材料，判断难度不大以及即便没有证明材料，但显而易见的侵权内容。

1.应当履行判断义务的犯罪内容

(1)对“刑法分则”有明确罪名的非事实真伪内容进行判断

我国1997年颁布的《刑法》从编章上分为总则、分则和附则，其中总则是对刑法中罪、责、罚的一般原理性规定，附则是对生效时间与其他相关法律的关系等的规定。刑法分则规定具体罪名和法定刑，是法官司法审判活动中定罪量刑重点援引的法条文本来源。对于与网络空间国家主权和国家安全、公共利益相关的网络内容，根据犯罪构成要件理论中的违法行为侵犯的不同客体、客观方面的分类，可迁移用于违法网络内容的分类，即分为煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家、损害国家机关权威、宣扬恐怖主义和极端主义、煽动民族仇恨和民族歧视、泄露国家秘密的内容。以上行为或内容均规定在刑法分则的头部章节，是刑法保障国家安全、公共安全、社会秩序的重要制度保障。再者，我国是典型的成文法国家，刑法领域尤其排斥习惯法的适用，刑法典章的规定对侵犯国家安全、公民权利行为的惩罚是最严厉的，也是最明确的。刑法固有罪行法定原则，即遵从“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立场，据此，网络服务提供者只要持普通公民的朴素是非观进行判断，应该难度不大。因此，网络服务提供者对煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家、损害国家机关权威、宣扬恐怖主义和极端主义、煽动民族仇恨和民族歧视、泄露国家秘密这几类刑法分则上具名的犯罪行为应当进行判断。

刑法中对教唆犯罪行为的评价，一般遵循教唆他人犯什么罪，就按该罪的教唆犯论处，教唆的方式、方法包括请求、劝说、利诱、授意、怂恿、收买、嘱托、威胁、强迫等方法。值得注意的是，教唆行为不直接导致被教唆人犯被教唆的罪。但是教唆行为构成独立罪名的，例如教唆他人吸毒罪，网络服务提供者就应该进行判断。此外，直接传授犯罪方法也是教唆者主观方面故意的表现，并且传授犯罪方法罪是刑法分则规定的独立罪名，虽然近年来适用情况较少，但对于传授犯罪方法的内容，网络服务提供者也应该进行判断。

(2)对证明责任、专业性适当的非事实真伪性内容进行判断

网络服务提供者对证明责任、专业性不强的非事实真伪性内容进行判断的主要原因是判断的难度不大，属于合理的注意义务范围之内。这种判断难度较低的内容包括病毒程序、宣扬邪教和封建迷信内容、侮辱内容和公民个人信息。从公民个人信息的立法中不难看出，我国对个人信息的保护侧重在信息安全领域，突出保护个人信息的收集、储存、处理、使用、传递、标注、封存、删除、去身份化、披露、泄露等[10]。

2.应当履行判断义务的侵权内容

(1)必须具备初步证明材料才能判断的侵权内容

《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》认为，通知必须具备的要件之一是证明内容侵权的初步证明材料。在虚假信息、侮辱诽谤、侵犯个人名誉、侵犯个人隐私、侵犯著作权、侵犯商标权6类侵权内容中，都需要通知中附带证明侵权的初步证明材料，通知才能生效，换言之，不具备初步证明材料，不能启动判断义务。

(2)无需初步证明也应判断的侵权内容

除上述虚假信息、侮辱诽谤、侵犯个人名誉、侵犯个人隐私、侵犯著作权、侵犯商标权6类内容以外，16类内容中有10类都是网络服务提供者无需初步证明也应当判断的，即煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家、损害国家机关权威、宣扬恐怖主义和极端主义、煽动或宣扬民族仇恨和民族歧视、泄露国家秘密、暴力淫秽、病毒程序、教唆犯罪、宣扬邪教和封建迷信内容。

(二)不需判断的内容

1.不应当判断的犯罪内容

在犯罪内容方面，网络服务提供者无需对证明责任过高的犯罪内容、专业性过硬的犯罪内容进行判断；在侵权内容方面，网络服务提供者无需对虚假宣传、专利侵权内容进行判断。

(1)对证明责任过高的内容不进行判断

第一，虚假信息、虚假宣传、诽谤内容需要具备相应调查能力的组织和机构对事实的真伪进行反复的求证，因此此类内容不应当由网络服务提供者进行判断[11]。虚假信息不仅包括不真实信息，也包括内容不相关、无意义的信息。虚假信息的类别过于宽泛，也不适宜由网络服务提供者判断。第二，个人信息以外的隐私和个人名誉的内容更倾向于依据民法一般性规定、人格权法进行救济，侵犯人格权的内容几乎都是轻微犯罪或不认为是犯罪。隐私和名誉完全属于平等主体之间的权利义务关系，其中任何一方不应以公共利益为由要求对方退让[12]。

(2)对专业性过强的内容不进行判断

在网络服务提供者不需判断的内容中，专业性过强的犯罪内容不应负有判断义务，包括：第一，损害国家机关权威；第二，暴力；第三，知识产权。其实，除了专利侵权内容以外，上述3种犯罪内容都会被当作侵权信息进行兜底判断，因此，从内容上而言，不需进行判断的实际上只有专利侵权内容。

2.不必判断的侵权内容

(1)虚假宣传侵权

网络虚假宣传侵权中的医疗虚假宣传被首次引入公共讨论空间是2016年5月的“魏则西事件”。该案中搜索引擎服务提供者责任引发了广泛争论，打破了以往人们对搜索引擎提供自然搜索排名与免费服务的认知。尽管从广告的角度而言，搜索引擎就竞价排名收费作为收入无可厚非，但是涉及关乎生命健康的医疗服务信息排除自然搜索，有偿竞价排名引导就医行为是否正当，为此搜索引擎服务提供者是否承担责任以及责任分担比例便成为十分棘手的问题[13]。该案中的搜索引擎公司接受约谈并承诺整改，停止同类医疗信息商业推广，并增设10亿保障基金对今后类似事件进行先行赔付。这也侧面说明了从法律依据角度而言，网络服务提供者对虚假宣传内容缺乏判断义务的依据。

(2)专利侵权

在我国的审判实践中，网络服务提供者应尽到合理的注意义务，特别是在网络用户注册享受网络服务时，网络服务提供商应在用户身份审核通过之后才能提供服务。在电子商务平台中，网络服务提供者通常会明确与商户签订协议，规定用户不得销售侵权商品或发布侵权信息，在天猫与商户的《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，这属于网络服务提供者尽到了事前提醒注意义务。此外，网络服务提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出其管理能力和技术能力。对于专利侵权产品，一般的网络服务提供者不具备专业的专利知识，是无力进行管理的，甚至连初步核实能力都不具备[14]。司法实践基本都在认定网络服务提供者同样是企业，网络服务提供者尽到合理义务之后，对于网络用户是否侵犯他人专利权、计算机软件著作权等无法简单、直观判断。另外，专利侵权判定的规则十分复杂，很多规则是通过大量的司法实践，由法官根据既有规则不断地被续造和修正的[15]。这已超出网络服务提供者的判断能力范围，应由司法机关作出认定，苛以网络服务提供者过高的义务，并无法律依据。

四、网络服务提供者判断之后应采取的措施

网络服务提供者判断之后应采取的措施包括阻断内容流转和继续提供服务。网络服务提供者阻断内容流转的措施被认为属于网络服务提供者的合作义务[16]。网络服务提供者在履行判断义务之后采取继续提供服务的措施意味着网络服务提供者认为涉嫌侵权的内容不存在侵权问题，因此决定正常履行与用户之间的服务协议，兼顾保障网络言论自由。

(一)阻断内容流转

在网络侵权的情形下，网络信息首先发布者、网络经营者、搜索引擎、各种门户网站、论坛以及无数的传播者等，对损害的发生或者扩大都可能具有一定的过错[17]。网络服务提供者如果不阻断内容的流转，极可能是侵权行为的纵容者。

1.删除、阻断内容流转

(1)删除、屏蔽、断开连接等

删除、屏蔽、断开连接是《民法典·侵权责任编》第1195条列举的网络服务提供者采取必要措施的具体行为，但并不局限于此，与刑法的谦抑性不同，该条用“等”字将其他未列举措施包含其中，这里的“等”是可以做扩张解释的。屏蔽内容并不是屏蔽网站禁令(blocking injunctions)，法院只有在紧急情况下才能作出屏蔽网站禁令，以解决其他措施不足以减少损害和提供有效救济的状况[18]。

(2)禁止评论、转发

在网络服务提供者接到通知后、作出判断前的必要期间内，对仍然处于判断过程中的内容可以选择禁止评论、转发的处置。网络服务提供者采取相关措施的种类或方式可以由其自主选择，目前行业内采取的做法包括警告、降低信用评级、限制发布信息直至关闭该网络用户的账号等措施，而法律所关心的只是这些措施的“必要性”和比例性[19]。

2.对特定用户中止或终止服务

网络服务提供者对特定用户中止或者终止服务的权利来源于与网络用户事前签订的用户使用协议权利，是网络用户不能履行合同条款造成的违约责任。但是如果中止或者终止服务明显超出了用户使用协议的范围，带有惩罚性的意味，网络服务提供者对网络内容的初步核实，采取的措施是否可以带有惩罚性值得进一步研究，如果可以采取惩罚性措施，那么必须明确权力的来源。

目前网络服务提供者普遍被要求建立网络用户个人信用体系，参照“累犯加重”的规制思路，是对网络虚拟人格的警示、惩罚措施。法国“三振法案”与美国采取的相对温和的六振警告的本质都是通过网络用户个人信用体系，通过网络服务提供者对侵权用户进行不断通知，告知其正在进行侵权行为[20]。对于已经有悖警告、限制服务、降低信用等级的用户所发布的内容，网络服务提供者的注意义务更高。对于已经判断并采取措施又出现的重复性内容应一并处理。对于已经被列入“黑名单”的用户，在其他平台同样不能注册享受服务。判断义务从对内容的判断转向了对用户服务限制。

3.配合调查

在配合治理部门调查工作方面，网络服务提供者对违法、侵权行为具有提供信息、保存记录的义务。2017年实施的《网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”网络服务提供者在网络用户注册使用服务时，对用户信息进行采集，在司法调查程序中需要使用用户个人信息时，网络服务提供者应配合。

4.向主管部门报告

2012年实施的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第9条规定，任何主体都有权向主管部门举报和控告网络信息违法犯罪行为，这与提起诉讼并不矛盾，只是侵权诉讼的适格主体仅仅是被侵权人及其合法代理人。为了保障举报人对自身合法权益的合理预期，与举报制度配套设立的是对举报人信息的保密制度，目的是保护举报人原有的生活安宁不因举报行为被干扰。报告制度的主体是广泛的，其中网络服务提供者有天然知情的便利，因此在具体的举报和控告行为中，作为经营主体应承担比普通自然人主体更多的社会责任。

在著作权领域，网络服务提供者可在内容首次发表后，设置内容抄袭防御装置。网络服务提供者除了履行判断义务之外，也应当配合权利人事前对内容的防御和保护。事前防御需要依赖内容识别技术，也大部分用于知识产权纠纷中可技术性识别的案例，对已经发布的内容进行权属固定，防止显而易见的抄袭对著作权的侵害，防止明显的商标侵权等，这在阿里巴巴等网站早已经有实践。

(二)继续提供服务

网络服务提供者判断背后的价值取向，一是维持对内容是否侵权的公正判断；二是不轻易侵害言论自由，除非有必要的理由。

1.判断能力的边界是网络服务提供者的能力所及之处

我国互联网安全治理一直秉承着与计算机科技长远发展并重的理念，鼓励网络产品和网络服务的高质量发展，网络服务提供者对网络内容的呈现应当求精向善，提供社会效益和经济效益相统一的优质的内容。回归网络服务提供者的私主体本质，判断内容能支配的成本有限，考虑企业生存需求，营造良好的营商环境是必要的。在国外的判例中，很多法官否认了网络服务提供者对内容进行一般性审查义务的实践，即如果网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查，法院不能把这一事实本身作为依据来认定其具有过错[21]。在Google Inc. v. Bac Films案中，“通知—删除”程序执行完毕之后，对于重复出现的侵权内容，法国最高法院不认为网络服务提供者应当“删除与继续维持”，原因是阻止对侵权内容的再次出现的义务相当于对平台提供者施加了主动判断义务，这与法国《信任数字经济法》( Loi pour la confiance dans l'economie numerique)第6条第2款的规定相违背，也与欧盟的法规相违背[22]。阿根廷最高法院也认为，搜索平台的责任必须基于过错责任，不应要求其承担主动的监控责任。欧盟法院发布禁令要求ISP安装过滤软件过滤共享文件构成一项针对著作权重复侵权的普遍审查义务。过滤义务指向的是某一特定信息，它不是一项普遍审查义务，而是普遍审查义务免除之后的“遗留”义务[23]。

尽管如此，国内外仍然有判决认为网络服务提供者仅仅删除链接，没有有效防范侵权行为，应构成过错责任。在国内的“衣念公司诉淘宝、杜某侵害商标权纠纷案”中，杜某作为淘宝网上销售商，其出售的商品直接使用衣念商标或使用足以使消费者混淆的商标，经审理未举证销售商品具有合法来源，最终被认定为侵害衣念公司商标权。在事实认定过程中，衣念公司多次通知淘宝后，淘宝在有条件、有能力针对特定侵权人杜某采取措施的情况下，却未采取必要措施以制止侵权，是对杜某继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。该案二审维持了原判，理由是：首先，淘宝作为网络服务提供者对侵权信息大量存在是明知的。衣念公司投诉通知近三年，淘宝网上仍然存在大量侵犯商标权的信息，反通知情况较少，杜某没有积极证明自己行为的正当性和合法性。其次，淘宝明知删除的效果十分有限，但并未采取其他必要措施规制侵权信息。最后，“衣念”的通知虽不符合形式要件，但是由于通知涉及的内容量巨大，证明侵犯商标理由相同，同时根据杜某店铺公告内容可证明杜某具有侵权的主观故意，对侵权的判断难度不大，不需要花费太多时间，因此可视为通知有效。通知有效的前提下，网络服务提供者删除后效果不佳，还应当在力所能及范围内减少同一侵权人的同类侵权行为。因此，网络服务提供者在“善良家父”的角色中除了履行判断义务，采取必要措施，还应当从有效预防和救济侵权行为的角度，结合自身技术能力和服务特色，而不是借由散漫随意选择某种必要措施获取免责[24]。

类似的判例归属于比利时布鲁塞尔一个初审法院管辖，判决直接要求平台提供商承担积极审核义务。这都是通过判例加重网络服务提供者义务的实务经验。但是加重网络服务提供者的判断义务不应是普遍的，而应当是特别情况下的判断义务，类似于“累犯加重”的思路。

2.网络服务提供者必须处理好继续提供服务与保护公共利益之间的冲突

通常网络服务提供者履行服务与维护公共利益是齐头并进的，但是个体的私人权利则可能受到侵蚀。以提供来电号码标注服务提供者为例，2019年上半年，腾讯手机管家用户共举报骚扰电话1.64亿次，360手机卫士共为全国用户识别和拦截各类骚扰电话约114.8亿次。电话号码标注服务在预防移动通信诈骗等违法犯罪活动和防止骚扰方面取得了无可替代的社会效果。同时，被标注方的名誉、个人信息等权益也存在受到侵害的危险[25]。既有的案例中，面对私人权利受到服务侵害的诉讼，电话号码标准服务提供者基本从电话号码标注信息来自权威公开渠道、自我标注、其他用户标注等方面进行抗辩，而忽视了服务提供者只应提供客观的标注内容与标注数量，并不应替用户做决策。

当网络服务提供者履行服务与公共利益发生冲突时，不继续提供服务有造成违约风险，继续提供服务则损害公共利益，那么网络服务提供者将陷入一个十分复杂的僵局，这个问题或许要另立题目加以研究。以言论自由问题为例，宪法是我国的根本大法，具有最高效力级别。《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定了人人有言论自由。毫无疑问，公民的言论自由是宪法赋予公民的基本权利，是国际公认的基本人权。随着实名制、属地管理等传统规则在网络执法领域的应用，网络空间的言论自由与物理空间的言论自由应平等受到保护。但是，没有任何网络服务提供者以保护言论自由的行为正当性而取得免责，只能因履行义务、尽到合理注意义务而免责，在宪法 “国家—公民”二元结构中，言论自由的保障被认为是国家的义务，而不是第三人的义务。由于言论自由是宪法上的原则性规定，在刑法、行政法规、规范性文件等明示网络服务提供者应该履行的义务时，网络服务提供者如果不作为，就将承担警告、罚款、没收违法所得、吊销执照、禁止营业、记入社会信用档案等行政责任，情节严重的甚至承担刑事责任。归根到底，惩罚性措施都落脚在对网络服务提供者权利能力和行为能力的限制和剥夺上，针对的主体既包括网络虚拟人格主体，也包括最终承担实体和程序责任的法律主体。要求平台提供商承担一般的监管义务意味着其对传播的内容具有选择性与歧视性，这会造成违宪的风险，十分不利于言论自由的保障。因此鲜少有国家和地区用法律明确规定网络服务提供者承担一般意义的审查义务, 除非网络服务提供者主动参与、教唆了网络用户上传侵权内容[26]。无论是网络服务提供者自行决定事前审核，还是自觉履行判断义务，保障言论自由从来都不是首当其冲要考虑的问题。从网络服务责任主体而言，无论是深度链接还是内容聚合，都只是网络服务提供者的特色服务，或者说是中立技术的产物[27]。对网络服务提供者类型化分析对具体违法、侵权内容是否负有判断义务起不了一锤定音的作用。网络信息服务提供者增设下单功能即可转化为网络交易平台服务提供者，因此不宜高估对网络服务提供者做非此即彼的划分的功能[28]。从网络内容角度而言，被动的判断义务是网络服务提供者采取措施的底线，对内容求精向善的期待应当是包含内容生产者、网络服务提供者在内的多元网络参与主体的内化素养。