钟瑞栋,毛仙鹏
(温州大学法学院,浙江温州 325035)
随着住宅商品化改革的不断深化,建筑物区分所有形式的商品房占据了房地产主要市场。[1]与此同时,为满足建筑物区分所有形式下房屋管理的需要,物业服务人在人们日常生活中扮演着愈来愈重要的角色。继《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、国务院《物业管理条例》、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之后,2021年1月1日正式施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中亦包含诸多涉及物业服务人的规则,其中变化的主要内容包括物权编新增物业服务人的法定义务、合同编典型合同分编新设物业服务合同一章,以及侵权责任编确认物业服务人在高空抛物中的安全保障义务等。物业服务人的角色趋于复杂化,实践中多存在物业服务人错误定位其与业主之间的关系,凌驾于业主之上,致使服务意旨未能实现的情形;或有业主以主人身份自居,拒不配合物业服务人的工作,不断激化彼此之间的矛盾。鉴于此,本文将以《民法典》为解释文本,厘清物业服务人与业主之间的关系,明确物业服务人的法律地位,促进《民法典》物业服务制度的平稳运行,并以此抛砖引玉,求教于方家。
在法律科学中,没有严格限定的专门概念便无法清楚、理性地思考法律问题。[2]法律地位是相对而言的,以不同的主体为视角可能会得出截然不同的结论,因此,解释论上应首先对物业服务人的相对方主体进行限定,并在此基础上展开讨论。本文语境下的物业服务人法律地位系以业主为相对方主体,物业服务人与业主通过两者间的基础合同即物业服务合同,形成权利义务关系,物业服务人为合同一方当事人,但在前期物业服务合同抑或普通物业服务合同中,业主却均非形式上的当事人,故对这一问题的厘清有必要以物业服务合同为研究起点,确定合同的实质当事人构成,进而探究物业服务人与业主之间的关系,为确定物业服务人的法律地位提供清晰视角。
《民法典》第939条规定前期物业服务合同的当事人是建设单位与物业服务人,普通物业服务合同的订立主体是业主委员会与物业服务人,并明确以上合同对业主具有法律拘束力。由此可知,业主并非形式上的当事人,那么业主受合同拘束的理论基础何在?不可否认的是,物业服务合同颇具集体合同的特征,该特征贯穿于《民法典》物业服务合同规范的始终,合同内容的形成、合同的订立以及合同的解除等各方面均体现了集体合同的特征。[3]因此,难以简单从认定业主为物业服务合同实质当事人的角度来解释合同对业主的法律拘束力,尚需着眼于法律文本,结合物业服务合同的特点进一步阐述。
普通物业服务合同形式上的一方主体是业主委员会,《物业管理条例》第15条“业主委员会执行业主大会的决定事项”的表述似乎表明了业主委员会是业主大会的执行机构,《民法典》对于业主委员会的性质未置一词,但理论上亦多认可业主委员会作为执行机构而存在①业主委员会既不是独立的法人,也不是其他组织,只是作为执行机构存在。参见:朱虎.物业服务合同作为集体合同:以《民法典》规范为中心[J].暨南学报(哲学社会科学版),2020(11):46-61。。问题的焦点继而转向业主委员会背后业主大会性质的认定。《民法典》对于这个尚存争议的问题亦未涉及,有学者认为业主大会是全体业主的意思形成机关,本身并不具备实体组织资格②参见:杜江涌.业主委员会制度的解读与重构[J].学术界,2015(11):214-222;梅夏英.民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善[J].清华法学,2018(2):23-42。;有学者则主张业主大会是一个自治组织,是全体业主作为成员的所有权人联合体③参见:陈华彬.业主大会法律制度探微[J].法学,2011(3):67-74;孟强.论业主大会的诉讼主体资格[J].政治与法律,2009(8):34-39。崔建远.物权法[M].北京:中国人民大学出版社,2020:214。。由此可知,若否认业主大会的实体组织资格,全体业主即是物业服务合同当事人;若承认其构成自治组织,合同当事人则为全体业主的联合体。因此,不妨就认定物业服务合同的一方当事人是全体业主④有学者采相同观点。参见:梅夏英,高圣平.物权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2010:122;黄薇.中华人民共和国民法典合同编解读:下册[M].北京:中国法制出版社,2020:1368-1369。,那么业主作为集体中的成员自然受集体合同拘束,如此一来问题便迎刃而解。
反观前期物业服务合同,在房屋出售前,建设单位可认为是唯一业主,前期物业服务合同的当事人实质上亦可视为是全体业主与物业服务人。根据《物业管理条例》第25条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”的规定可以得出,建设单位通过商品房买卖合同,将相应的前期物业服务合同确定的权利义务根据《民法典》第555条的规定概括移转给了房屋买受人⑤参见:徐海燕.区分所以建筑物管理的法律问题研究[M].北京:法律出版社,2009:265。,因此,前期物业合同即对业主产生法律拘束力。至于物业服务人同意概括移转的方式则可认为是物业服务人在签订前期物业服务合同时已默示同意或者依照行业惯例通常没有异议。综合以上所述,认定全体业主为合同一方实质当事人即可将前期物业服务合同与普通物业服务合同的当事人逻辑连成一贯,也明确了《民法典》第939条规定的物业服务合同对业主具有法律拘束力的理论基础。由此可知,在物业服务合同中,物业服务人与全体业主居于对等地位,业主则是作为全体业主中的一员与物业服务人产生联结。
我国“物业管理”这一用语滥觞于1981年深圳市房地产管理局借鉴我国香港地区物业模式成立的内地第一家物业公司——深圳市物业管理公司[4]。自此,“物业管理”以其具有的先发优势根植于社会实践,2003年6月,国务院颁布的《物业管理条例》即广泛使用“物业管理”一词。历经数年理论与实践发展后,首次用语变迁定格于2007年3月16日通过的《物权法》,该法律文本将传统“业主公约”用语变更为“管理规约”,并将“物业管理企业”用语更改为“物业服务企业”,以此形成鲜明对照,以彰显业主是管理的主体,管理乃是基于业主的共同意思,而物业企业的本质则在于提供服务。遵循《物权法》的相关规定,《物业管理条例》随即做了相应的变更。[5]但此次用语变动仅涉及物业企业名称的调整,并未完全摒弃“物业管理”用语,如《物业管理条例》第33条“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”的规定,仍实质性地保留了“物业管理”,难谓触及物业服务人行为性质定性的根基。根本性的改变聚集于《民法典》之中,《民法典》为适应社会实践需要,凝练理论研究成果,将物业服务合同载入合同编典型合同分编,并以“物业服务”用语替代“物业管理”,从而彻底实现了用语修正。自此,“物业服务”的用语变迁正式告一段落,尽管物业服务人的管理属性在《民法典》中未被完全抹杀,但这一过程也充分体现了我国宏观立法对于物业服务人行为性质认定的变更,明确了物业服务制度受法律保护的价值取向。质言之,在当下理论与实践的背景下,物业服务人以服务为根本宗旨,物业服务制度以实现服务目的为根本价值。
非典型合同诞生之后,历经相当程度的发展直至臻于成熟并极具典型时,立法即应适时规范,将其纳为典型合同[6]。《民法典》合同编即是在这种意义上将社会实践中普遍存在的,长期由《物业管理条例》调整的物业服务合同纳入典型合同之中,以期提供与物权编中建筑物区分所有权制度相配套的立法措施,满足广大人民群众切身利益保护的需求。物业服务合同的内容规定在《民法典》第938条第1款:“物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取方法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。”立法者在文本中使用多个“服务”以彰显物业服务合同的服务属性,并在第2款规定,物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,亦属于物业服务合同的内容,如此编排布局明确赋予了业主被服务者的地位。
物业服务人的出现主要在于解决相互推诿的建筑物及其附属设施的维修养护、公共区域环境卫生以及相关秩序的管理维护等问题①参见:《中华人民共和国民法典》第937条第1款。。前两项内容均涉及对物的管理,由于业主不具备专业知识、技能,若由其自主进行,管理成本甚高而效率极低,且该部分的管理并未涉及业主所有权之核心,故通常通过物业服务合同委托物业服务人代为履行,从而形成物业服务人的主要义务。[7]《民法典》第942条第1款对物业服务人的义务作出了明确规定,具体指出:“物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分。”从形式上看,以上内容所涉皆是对物的管理,但究其实质,该内容也均与业主的利益息息相关,对建筑物及其附属设施进行维修养护是为了确保业主正常使用其专有部分,对公共区域进行清洁绿化的目的在于为业主提供舒适宜居的生活环境。质言之,物业服务人对与业主利益相关的物进行管理实际上就是在为业主提供服务。“服务”与“管理”是物业服务的双重属性,“服务”是价值和目标,“管理”则是手段和方法。[8]站在物业服务人的角度,其主要任务是代替业主进行物的管理;而循从业主的视角,强调的则是物业服务人服务义务的履行。综合以上所述,物业服务人在与业主的关系中系以服务为核心义务,“服务者”是其首要角色。
立法用语的变迁及价值取向的设定,凸显了物业服务人行为的性质并非以物权为基础的“管理”,而是以履行合同义务为核心的“服务”。但与此同时,立法亦并未彻底消除物业服务人的管理属性:《民法典》第284条、第285条、第287条等仍采用“物业服务企业或者其他管理人”的表述;第937条第2款则规定为“物业服务人包括物业服务企业和其他管理人”;第1254条第2款中安全保障义务的主体亦被确定为“物业服务企业等建筑物管理人”。立法文本将“物业服务企业”与“管理人”作为并列概念实难回避物业服务企业管理属性的认定。
物业服务人除了为业主提供在物业服务区域内建筑物及其附属设施的维修养护、公共区域环境卫生的管理维护之外,尚需对相关秩序进行管理。《民法典》第942条第1款规定的“物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,维护物业服务区域内的基本秩序,采取合理措施保护业主的人身、财产安全”即是对物业服务人管理职责的明确;第2款进一步规定:“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”其中,“物业服务人应当及时采取合理措施制止”就是一种典型的管理。由此可知,物业服务区域内相关秩序的管理维护、业主人身和财产安全的保护以及对违反治安、环保、消防等法律法规的行为的制止构成了物业服务人的管理权限,其在内容上均超出了对物的管理而涉及对人的管理。对人的管理不仅包括规范业主的行为,避免其危害公共安全、影响卫生和安宁,同时也涵盖制止第三人可能侵犯业主利益的行为。因此,既然物业服务人的职责在对物的管理之外,亦涉及对人的管理,那么将其与“管理人”作为并列概念也尚有解释余地,这或许正是我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第四章称之为“管理服务人”的原因所在。就此而言,物业服务人进行对人的管理对于业主来说构成“管理者”,但究其本质,物业服务人对人的管理仍是在履行为全体业主提供服务的义务。换言之,物业服务人虽于业主层面兼具服务与管理属性,但无论服务抑或管理,均是物业服务人为全体业主提供服务的手段,这与“物业服务”用语变迁在宏观上把握物业服务人的行为性质及价值取向并不冲突。
1.业主共同管理权的形成基础
依据《民法典》第271条,“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。由此可知,建筑物区分所有权,是指区分所有建筑物的业主对其专有部分享有专有权,对共同使用部分享有共有权,以及互相之间对建筑物整体享有管理权而构成的复合共有[9]77。区分所有的建筑物,除专有部分之外,尚有共享部分,该部分属于因物之使用目的不能分割之共有,又称为互有。[10]此种于建筑物的构造、权利归属乃至使用上不可分割的相互关系,以及业主于整体生活中必须履行的建筑物的存在与生活秩序的维持义务,使全体业主之间形成一种共同体关系。为维系此种共同体关系,业主不得不结成团体组织,并借助该团体组织的力量,共同管理共用设施等共有部分以及其他共同事务,维持建筑物区分所有权存在的功能。[11]223-224由此,即形成了业主作为团体组织成员所享有的权利与承担的义务,此即业主共同管理权的形成基础。
2.全体业主共同授予管理权限
当代区分所有建筑物的管理,内容上涵盖物的管理与人的管理两类,它们共同构成管理的完整内容。[11]231其中物的管理又可进一步划分为两项:一是对建筑物及其附属设施的维修养护、公共区域环境卫生的管理维护;二是对共有部分进行改良、利用及处分等关涉业主所有权内容的事项。第一项物的管理通常通过物业服务合同确立的权利义务关系委托物业服务人代为履行,该部分物的管理以物业服务人提供劳务服务而得以实现;第二项物的管理集中体现在《民法典》第278条规定的建筑区划内的重大事项由业主通过表决共同决定。至于人的管理如何实现,着眼点首先是业主能否亲自进行。除却业主的积极性与管理成本不论,共同管理权本是基于业主的团体性而产生,依附于业主团体,[9]88-89业主的共同管理权似乎难以与其他业主形成对抗而实现业主的管理,业主亦不具备辨识并阻止可能侵害业主利益的第三人侵入建筑区划的条件。因此,人的管理无法通过业主亲自实现,理论上只能由体现全体业主意志的业主大会或者其执行机构业主委员会进行。但是,业主大会与业主委员会均由业主组成,并非专职机构,实践中难以长期进行人的管理以保障业主的合法权益。因此,人的管理自然也就成为了物业服务人应负担的责任。
对人进行管理的权源是业主的共同管理权,业主的共同管理权又隶属于业主的建筑物区分所有权,因此,业主的共同管理权附带有物权属性,理论上无法通过物业服务合同确立的债权债务关系进行移转。《民法典》第284条第1款规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”由此可知,业主可以通过委托授权的方式赋予物业服务人管理权限。全体业主作为物业服务合同实质上的一方当事人享有完整的区分所有建筑物的管理权,形式上的签约主体业主委员会,根据业主大会的意志,在物业服务合同中确定授权内容,并通过全体业主的授权行为使物业服务人获得相应的管理权限。理论上虽强调授权行为的独立性,但鉴于我国实践的长期习惯,暂且认为物业服务合同中达成的授权合意即包含债权行为与授权行为的双重内容。除在合同中意定授权之外,《民法典》第942条第2款对于违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为以法定授权的方式授予物业服务人管理权限,《民法典》对于此类涉及业主利益的重大事项作了预先安排,避免业主大会意定授权时因思虑不周而陷入被动,以示《民法典》对于业主利益的侧重保护。
综合以上所述,物业服务人的“管理者”地位已经十分明朗。物业服务人通过法定授权或者全体业主的意定授权获得了该区分所有建筑物的管理权限,据此,物业服务人具备了相应的管理资格,得以制止业主损害全体业主共同利益的行为并且能够实现建筑区划的全面管理,拒绝无关第三人侵犯私人领地。
物业服务人通过物业服务合同与全体业主形成权利义务关系,无论是进行“人的管理”抑或是“物的管理”均在合同的框架内展开,作为民事主体的物业服务人与全体业主始终处于平等地位。《民法典》第285条第2款规定的“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作”突破了物业服务人与全体业主之间的平等关系。本款是2020年5月提交大会审议的民法典草案新增的内容。《民法典》的制定正值新冠肺炎疫情来袭,在疫情防控中,广大物业服务人执行政府依法实施的防控措施,实施网格化、地毯式管理,群防群控,稳防稳控,充分发挥了社区动员能力,有效落实综合性防控措施,获得了社会的普遍认可。2020年5月22日,全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在第十三届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》中,针对物权编内容的完善时提到,结合疫情防控工作,明确物业服务企业和业主的相关责任和义务,增加上述条款。[12]民事立法者为实现特定时期的社会公共政策目标,依立法原旨创设了一种特殊的规范类型,可称之为政策性规范。民法对于政策性规范在规则设计和配置上作了相应调整:在自治与管制的协调上,公共政策的贯彻和落实往往或主要是通过管制的方式推进,在民法规范的设计与配置上主要表现为强制性规范。[13]《民法典》第285条第2款即为之著例,其在民法层面以强制性规范的形式确定了物业服务人的法定配合义务,至于物业服务人的法定配合义务在理论上的合理性基础何在,有必要进一步展开。
在经济全球化背景下的现代社会,个人对国家、社会的依赖程度日益攀升,公共行政的范围被迫不断扩张,政府被大量的经济事务和社会事务束缚,行政任务远超负荷。在此现实基础上,基于对政府职能的重新定位以及行政权力的重新把握,公共行政实行民营化改革,政府由“划桨人”向“掌舵人”转型,将大量职能交给或者归还企业与社会。物业服务制度主体的变革亦是公共行政民营化改革题中应有之义。尽管根据物业服务合同就物业服务人在物业服务区域内提供的劳务,业主需要支付相应的报酬,但物业服务人并不能将未支付报酬的业主排除在物业服务之外,其服务于业主而言一般没有竞争性,并在一定时期内还具有垄断供应的特性,故应将其划归为特殊的公共产品。[14]就民营化的演进而言,根据政府规划及土地出让,建筑区划所属土地的使用权由全体业主共有,既然作为私有财产,为了排除第三人的侵犯以满足全体业主对于安全价值的追求,区分所有建筑物形式多形成封闭式小区,此种小区模式正是源于政府的策划,且有物权法基础理论支撑,具有法律上的正当性。[15]因此,本应作为国家所有的公共绿地、道路及公共设施等均内部化、私有化为全体业主的共同财产,那么原本属于政府承担的绿化养护、环卫清洁及公共设施维护等亦纳入了物业服务的范围。综合以上可知,住宅小区物业管理从单位、政府管理转向业主自治无疑属于公共行政民营化的范畴。[16]
公共行政民营化使国家责任发生了重大转变,国家摆脱了执行大量行政任务的责任,转而承担国家担保责任。[17]其中,《民法典》第285条第2款的规定正是作为国家担保责任之一的国家接管责任在物业服务中的缩影。所谓“国家接管责任”,是指在由非国家组织履行公共任务的过程中,国家原则上并不主动参与、介入及干预非国家组织日常的经营运作,但是一旦非国家组织执行公共任务时出现了某种缺陷或障碍,不能持续地、稳定地执行公共任务时,国家应该予以接管,以担保该项公共任务能够被继续履行。[18]具体而言,当发生新冠肺炎疫情等公共卫生事件时,物业服务人应当主动承担起社会责任,履行疫情防控的公共任务,但是物业服务合同确定的双方当事人,即物业服务人与全体业主处于平等地位,物业服务人不享有对全体业主的人身、财产进行限制的权力,物业服务人即陷入因不具备权力基础而无法执行疫情防控公共任务的障碍之中,此时,承担国家担保责任的行政机关即应通过行政手段主动介入物业服务人的经营运作,以确保公共任务能够继续履行,物业服务人则应当积极配合国家接管,这或许正是《民法典》第285条第2款法定配合义务的合理性所在。
至于在行政法意义上物业服务人究竟以何种身份执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施有必要进一步明确。为解决这一问题,应当对该应急处置措施和其他管理措施的性质进行认定。以疫情防控为例,物业服务人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,主要包括联合居民委员会等自治组织共同制定疫情防控规范;对密切接触者采取隔离和医学观察措施,对社区进行封闭式管理;对进入小区人员实行信息登记全覆盖,测量体温,协助疾病预防控制机构进行流行病学调查;对建筑物及其附属设施和公共区域进行定时消杀;为业主提供疫情管控期间的应急社会服务等[19]。其中,除了社会服务以外,强制隔离、强制治疗等保护性措施涉及对人身自由的强制;进入小区必须测量体温,协助流行病学调查等涉及对住宅、工作场所的强制;不符合疫情防控要求者不得进入小区亦可能涉及对业主物权的强制。以上行为显然符合对公民人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人、非法人组织的财产实施暂时性控制等构成要件,在性质上属于行政强制措施。[20]
《中华人民共和国行政强制法》第17条第1款明确规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权内实施。行政强制措施权不得委托。”由此可知,行政强制措施属于禁止委托事项,不同于行政处罚、行政许可、行政征收等行政行为可委托给其他行政机关、社会组织及个人行使。因此,以上行政强制措施的实施者为行政机关,物业服务人并非行为主体,其仅能作为辅助实施者存在。疫情期间,各地行政机关均发布了相应的关于物业服务人疫情防控工作的通知,如北京市住房和城乡建设委员会印发了《关于物业企业进一步加强新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间住宅区出入管理的通知》、浙江省住房和建设厅发布了《浙江省物业服务企业防控疫情工作规程(试行)》、湖北省住房和城乡建设厅印发了《关于进一步做好疫情常态化防控期间物业服务管理工作的通知》等。此类通知是以普遍性规范的形式要求行政机关管辖范围内的全体物业服务人为一定行为的指令,在性质上符合行政命令的特征,构成行政命令。[21]物业服务人应该按照要求配合行政机关开展疫情防控工作,否则除了对业主负担民事责任外,其负责人亦需根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第50条第1款第1项的规定承担相应的行政责任。至于行政命令的对象为何选择物业服务人而非居民委员会、业主大会或业主委员会,主要原因有二:其一,依照物业发展沿革,在住宅商品化改革前,单位、政府本是物业服务的主体,为适应社会变化,才由后来诞生的物业服务人取而代之,以物业服务人为行政命令的对象正是一脉相承的必然结果;其二,物业服务人具备现实的人力、物质资源基础,且长期提供物业服务,熟门熟路,仅需变更职能就能即时上岗,符合高效便民、效益最大化的基本原则。
综上,物业服务人作为行政命令的对象,执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,在行政法上作为行政强制措施的“辅助实施者”而存在。相对于业主而言,物业服务人因配合行政机关工作享有相应的管理资格,在与业主的关系中亦具有行政法意义上“辅助管理者”的地位,在其配合执行行政命令时,行使的也不再是私法上的权利,而更接近于行政管理权力。
实践中物业服务人与业主的矛盾冲突多源于双方当事人对于物业服务人法律地位的认识不清,物业服务人法律地位的厘清能有效消弭物业服务人与业主之间的无谓争端。物业服务合同在宏观上建立起了物业服务人与全体业主之间的服务关系,但是从业主的微观视角出发,物业服务人的法律地位根据所涉事项不同而有所区别。首先,物业服务人应当依照物业服务合同的内容,积极履行建筑物及其附属设施的维修养护、公共区域环境卫生的管理维护等服务义务,听取业主合理的意见与建议,贯彻落实物业服务人作为“服务者”的服务意旨;其次,物业服务人根据全体业主共同授权获得了管理权限,应当对业主或者第三人可能破坏物业服务区域内的相关秩序,威胁业主的人身、财产安全等行为进行管理,业主在此有必要积极配合物业服务人作为“管理者”的职务行为,以维护物业服务区域内整体秩序的稳定;最后,物业服务人为执行行政机关发布的行政命令,配合政府采取行政强制措施,有权对业主的人身自由实施暂时性限制,或者对业主的财产实施暂时性控制。此时,物业服务人作为行政法层面的“辅助管理者”,超越合同关系居于优势地位,业主均应服从物业服务人及相应行政机关的管理。