负有照护职责人员性侵罪中“特殊职责”认定问题研究

■李 阔

(吉林师范大学经法学院，吉林 四平 136000)

一、立法背景

近些年来，性侵未成年人的恶性案件在我国频频出现，引起极大愤慨。调查显示，2020年度全国公开报道的性侵未成年人的案件共计332起，被害人数量高至845人；熟人作案数量达231起，这其中学校教职工人员、辅导机构教师作案数量达71起，占比30.74%；生父、养父、继父、兄弟、叔伯等近亲属犯罪案件达48起，占比20.78%；朋友及近邻（包括邻居、同一村庄人员在内）作案达37起，占比16.02%；其他在日常生活中接触到的人员作案数33起，占比14.29%[1]。由此可以得出，性侵未成年人的案件大多具备如下特点：“熟人”犯罪比重较高；常在学校、医院、家庭等场所；与行为人职业身份性质高度相关。此外，该类案件具有长期性、隐蔽性、持续性等诸多特征，导致在司法实践中判定难度较大，真实数量或远超现有数据。

司法机关发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）提出“特殊职责人员”概念。主要针对的是对未成年人负有监护、收养、教育、医疗、看护等特殊职责的人，并对负有该主体身份的行为人提出更严格的要求，以保护未成年女性的性自主权利。但《意见》的适用情形十分有限，对于性侵14周岁以上的未成年人案件的定性仍然须符合强奸罪中“强迫”这一要件。在此基础上，《刑法修正案(十一)》（以下简称《刑修（十一）》）新增了负有照护职责人员性侵罪，将特定群体性侵特定未成年女性的行为独立成罪，作为对社会舆论的积极回应，这类“特殊职责人员”作为性侵害犯罪体系中较为特殊的群体，其主体身份与量刑和构成何种犯罪的问题息息相关。因此，“特殊职责人员”的含义理解、认定标准及范围界定应当符合刑法的规范目的，保持刑法的谦抑性，在保护未成年女性的同时也要避免处罚范围的不当扩大。

二、“特殊职责”的基本理论

（一）特殊职责的本质和含义

性侵犯罪中被害人与施害人之间的关系，属于人与人之间某种性质的联系，“特殊职责”中的关系也必定以“人”为落脚点[2]。“两高两部”发布的《意见》最早明确了特殊职责的概念，但并未就行为人利用“特殊职责”性侵未成年女性作出专门的规定，仍然建立在强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪等传统的性犯罪体系之下（《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第二十一条第二款规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。）因此，在《刑修（十一）》公布之前，主体身份并非构成性犯罪的要件之一；公布后，特殊职责的主体身份要素成为了负有照护职责人员性侵罪不可或缺的要件之一。这也将本罪同强奸罪、强制猥亵罪等的边界通过主体身份划定。

“职责”是指行为人在特定范围内的照护职责。“特殊”只是修饰词，并无独特含义，受《意见》影响，《刑修（十一）》也沿用了“特殊职责”一词，但对于五种职责而言，“特殊”一词无实际意义，因而应重点考量“职责”的内涵。根据文义解释，“职”应释为“职务”，职务来源于工作，“责”应理解为“责任”。多数情况下，“职责人员”所担负的责任是与身份紧密相连的，而“职务”并非产生责任所必需具备的条件[3]。例如，父母对于子女的抚养照顾责任、收养人对被收养人的监护责任等，而此种来源于亲情以及亲属等身份关系的责任理解为职务显然是不合理的。职务只是产生责任的原因之一，而非必要因素。因此，对特殊职责的界定并不在于行为人在相关机构中对被害人所担任的“职务”，更应理解为在与未成年人关系中所承担的“责任”。上述五种职责本质上是行为人的照护责任，未成年女性在生活中对此种“责任”产生依赖或信任，导致其在行为人支配力或影响力的作用下无法对发生性关系进行自主判断。

（二）“职责”的来源

为了进一步解决“特殊职责”的相关争议问题，有必要对“职责”的来源加以探究。域外国家关于特殊职责人员性侵未成年人的法律规定可为理解职责来源作参考。日本刑法规范对“保护人”进行了界定，保护人对老人、儿童、病人等社会弱势群体的人身安全承担的保护义务来源于法律明确规定、合同、事务管理等原由[4]。日本立法者将保护人性侵被保护人的行为入罪处罚。具有相似规定的还有德国，其将基于诸如夫妻等近亲属之间天然的关系，诸如同居等紧密关联的共同体关系、从属关系以及自愿接受的法律行为等而产生保护义务的人界定为保证人[4]。德国刑法同样将保证人的性侵行为入罪。因此，特殊职责人员是负有保护未成年人身心健康和人身安全、防止其受到不法侵害的照顾义务的主体，此种义务可理解为刑法上的作为义务。故负有特殊职责人员中“特殊职责”的分类可以不作为犯的作为义务来源考量。

对于作为义务的来源，应以形式的作为主义理论为基础，坚持“四来源说”，通过列举方式呈现本罪的“职责”来源。第一，源自法律明文规定。就社会关系的调整而言，刑法处于二次调整法的位置，社会的基本法律关系由民法、行政法等创设，只有社会关系处于无法被一次法调整的时候，二次法才能发挥其作用[5]。刑法的适用必须遵循罪刑法定原则，五种职责的概念已由其他部门法加以设定，刑法无需另作安排。第二，源自职务或业务上的义务。例如，警察有惩治犯罪的义务、医生有救治患者的义务，此种义务以行为人担任某种职务为前提，当行为人具备此种职务或业务上要求时，才可认定为具备特殊职责。第三，因当事人的法律行为产生的义务。此处的法律行为可以从民法理论中找到解答，更多指向的是当事人的约定所产生的合同义务。例如，父母委托他人代为看管照护14～16周岁的女儿，当然无因管理等事实行为也会产生此种类型的义务。例如，因紧急情况，临时照护他人14～16周岁的女儿。第四，先行行为产生的义务。先行行为能够作为义务来源，源于社会中的诚信公平原则和公序良俗。先行行为于行为前已经创设了风险或者提升了风险发生的可能性，例如，收买、拐卖未成年女性的先行行为或可产生“特殊职责”的义务。这些义务来源的有无，直接决定了是否符合本罪的主体要件，具有重要意义。

（三）通过“隐性强制”理解特殊职责

“隐性强制”是相对于“显性强制”而言的，因此可以通过强奸罪加以理解。刑法规定了强奸罪的构成要件既包括使用暴力、胁迫等手段，也包括其他强制手段，暴力、胁迫手段可产生“看的见”的强制效果，其他强制手段指的是虽未采取暴力、胁迫等手段，却达到了“看不见”的强制效果。联合国统计数据显示，行为人与被害人相互熟悉的案件达到80%；以色列强奸危机中心协会2002年报告显示，以色列的强奸犯中，熟人作案比例达到83.7%；根据美国国家伤害预防与控制中心2005年报告，熟人作案比例同样高达80%[6]。我国各类研究报告也表明，强奸案中被害人与行为人是熟人的比例至少有69.5%[1]。但在我国司法实践中，以“抗拒”为核心的规则，在犯罪分子进行无罪辩解时，犯罪的成立高度依赖暴力因素，甚至是严重暴力因素的存在，这一弊端又进一步导致现实中大量的强奸行为难以通过司法程序定罪[7]。故而，许多案件因不具备“显性强制”而未入罪，这显然是不利于保护法益的。我国《刑修（十一）》借鉴德日刑法的立法设计，新增负有照护职责人员性侵罪，实际上是认识到了“隐性强制”在性侵犯罪认定中的作用，虽然职责人员并未将强制显现于外，而事实上却达到了与“显性强制”相当的效果，未拒绝未成年人的性邀约，而与之发生性关系同样侵犯14～16周岁的未成年女性性自主权，故隐性强制对理解本罪主体的特殊职责具有重要意义。第一，未成年女性普遍社会经验不足。我国《民法典》将8周岁以上的未成年人定性为“限制民事行为能力人”。普遍来看，大多数未成年人相比成年人社会阅历低，心理不成熟，在面对“特殊职责”人员时，极易产生盲目的崇拜和无条件的遵从，无法做出正确选择，从而与成年人发生性关系。第二，“职责人员”自身在物质和精神生活层面对未成年人具有支配力或影响力。“特殊职责”人员通常在物质条件上决定了未成年人的经济基础，或者在其成长、学习、性格形成等诸多方面具有重要的影响力，未成年人在并不具备独自生活能力的情况下，会对特殊职责人员产生依赖，面对“隐性强制”在是否发生性关系方面则极有可能选择服从。第三，利用职责实施的性侵行为往往具有隐蔽性。五种职责可成为行为人掩饰犯罪行为的工具身份。在我国的司法实践中，往往需要女性去承担自己并非自愿发生性关系的责任，这无疑大大增加了在家庭、医院、学校等场所，行为人利用特殊职责所带来的隐性强制性侵妇女的证明难度。因此，从“隐性强制”的角度出发解读“特殊职责”，可为相关争议问题的解决打下理论基础。

三、“特殊职责”相关争议问题认定

（一）特殊职责人员的认定标准

某些犯罪只能由具备相应身份的人来实行，某些行为只有相应身份的人实行，其法益侵害性才可达到适用刑罚的程度，为了保护与主体身份相对应的法益不受侵害，身份要素便成为了某些犯罪的必备要件[8]。在界定特殊职责人员时，类似亲生父母、养父母等对未成年女性负有监护职责的人员毫无疑问属于特殊职责人员的范围，但是辅导机构老师、医院的护工、学校的保安、后勤人员、学校或医院等场所的行政管理人员等角色是否属于特殊职责人员的范围则是需要探讨的问题。本罪中的五种职责与“特殊职责”是有限列举与实质概括的关系，探究“特殊职责”的精神实质，职责人员对14～16周岁的未成年女性负有保护其人身安全不受侵害、维护其身心健康或传授科学文化知识与提升强化技能的特定责任与义务，在外形上表现为本罪中的特殊职责[9]。因此，前述作为义务产生的特殊职责以及职责带来的隐性强制，使得“监护、收养、看护、教育、医疗等职责人员”对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性具有支配力或影响力，导致未成年女性在面对是否可以发生性关系的问题上无法做出正确的判断，难以表达真实的意思，这是判断是否“特殊职责人员”的范围的根本标准，而不能仅仅对监护、收养、看护、教育、医疗等的名词进行平义解释判断，否则无疑会导致不能准确定位特殊职责人员的范围。以监护职责为例。据我国媒体在2009年至2014年的6年间的报道显示，由监护人实施的性侵未成年人的案件有66起，其他亲属实施性侵未成年人案件的有32起[10]。从民法理论的角度看，一般情境之下，只有父母或养父母对未成年女性具有法定的监护职责，但对未成年女性实施性侵害的却包括其他亲属在内，他们依然对未成年女性具有支配力和影响力，侵犯其性自主权利。因此，监护职责不止来源于民法规范之中，应当在刑法适用的角度进行实质解释，将监护职责理解为“照看、保护”等的职责，便可将其他亲属纳入“监护”职责之中，这更有利于保护14～16周岁未成年女性的性自主权利。

刑法的谦抑性是界定特殊职责人员范围所必须遵守的原则。而作为本罪构成要件之一的主体身份，则必须遵循刑法的明确性要求，并且侵犯14—16周岁未成年女性的性自主权利，才可成为刑法意义上的“特殊职责”。是否具备支配力或影响力是认定为特殊职责人员的重要依据，负有照护职责人员性侵罪的犯罪对象并非任何已满14周岁未满16周岁的未成年女性，而是负有照护职责人员利用该“职责”所产生的支配力或影响力实施性侵害的受害者,对未成年女性不具有影响力或支配力的，仍存在出罪空间。行为人实际上没有利用其特殊职责带来的主体身份及其与未成年女性之间的人身关系实施性行为，不能通过类推解释将其涵盖在“特殊职责人员”之内。例如，学校的安保人员，他们的职责是保障全校师生的合法的人身或财产权利不受他人侵犯，但此种职责为抽象职责，与未成年人之间不具备紧密联系，并不能由此产生对她们的支配力或影响力，故而不能认定为特殊职责人员，与14～16周岁的未成年女性发生性关系的，不能认定为负有照护职责人员性侵罪。再如，学校的后勤工作人员，如食堂工作人员、采购员等，即使与在校学生活动范围在同一空间下，接触较多，产生朋友关系，但他们的职责是服务好学校师生，不能产生支配力或影响力，不能认定为负有照护职责人员性侵罪。

同种类别的职责人员在不同情境下，是否能够认定为特殊职责人员也会有所不同。例如，同样是医院的护士，是否会产生支配力或影响力受到多种因素的影响，如患者病情是否严重、是否具备行动能力或判断能力、是否家属陪同、是否需要全天照顾等，如果仅仅是一次性地看护，如打针、送药等，则难以认定其产生了对病患的影响力或支配力，此时就不能认定为特殊职责人员。同样对于商业辅导机构的教师，也应按照是否具有支配力或影响力的这一标准进行判断，不能简单地因为其对未成年女性负有临时的教育义务而认定为本罪的特殊职责人员。因此，有必要将不具备处罚合理性、必要性的行为，尤其是未侵害未成年人的性自主权利而仅为纯粹违背伦理道德规范的行为予以出罪[11]。

《刑修（十一）》相较《意见》删减了“训练、救助”职责，增加了“收养”职责。“训练”的概念可包含在“教育”之中，“救助”的概念可通过“医疗”加以解释，“收养”与“监护”存在法理上的交叉，但不会带来理解的偏差和适用上的错误。总而言之，名词的更换并不影响“特殊职责”实质意义上的判断，虽然《刑修（十一）》并未明文规定，但行为人通过各类职责是否产生了对未成年人的支配力或影响力才是认定本罪行为主体的标准。

（二）“职责”外延——对“等”的解释适用

《刑修（十一）》在界定“特殊职责人员”外延时列举了五种职责人员，但在之后另附加了“等”字，从语法角度分析，“等”字通常具有两种含义：第一是“等内”，列举的事项涵盖所有内容，外延封闭；第二是“等外”，除了列举事项外，还包含其他内容，外延开放，即为非穷尽式列举。笔者认为，对于本罪“职责”的外延，应当以“等外”理解适用。

第一，立法技术要求法律条文应当具有简洁性。如果认为“等”为封闭性意义，那么在立法设计上，则无需加入“等”字，立法中的照护职责已完全概括了立法者的本意，之所以仍保留了“等”字，立法者意指职责种类并不仅限于上述五种。实际上立法者以非穷尽式列举方式表述的情况屡见不鲜。例如，《刑法》第360条第1款：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处……。”严重性病并不仅限于梅毒和淋病，该罪中的性病包括艾滋病，这是司法解释作的扩大解释（参见2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》）。同样的列举方式不仅广泛出现在刑法之中，也出现在刑事诉讼法律之中，“等”字后的概念可理解为概括性概念，五种职责与其之后的概括性概念属于个别与一般的关系，可将立法中的此类情形称为“列举型概括”[3]。

第二，“等外”的适用能够满足司法实践的需要，有利于开放式理解本罪主体，应对社会复杂现实，在保证刑法安定性的同时为刑法应变性提供通道[12]。例如，《浙江省未成年人保护条例》中规定了共青团、妇女联合会、工会、残疾人联合会、村（居）民委员会等组织，应协助政府维护未成年人的合法权益。从立法学的角度看，概念具有客观性，但如何将概念具体到规范之中，则受到立法技术的影响，表述方法的不同并不影响概念的内容。“特殊职责人员”的范围与共青团、妇女联合会等组织及工作人员存在交叉。此外，刑法一贯坚持对于性侵未成年人犯罪的最低限度容忍，以及对于未成年人的最大程度保护。因此，虽然刑法没有明确将上述组织及工作人员列入特殊职责人员之中，但他们对未成年人具有保护职责，在其利用职责产生的影响力或支配力与未成年人发生性关系的，符合本罪的构成要件，但该“职责”不属于五项职责的任何一种，与未成年人具有平等民事法律关系的主体利用职责发生性关系尚可构成本罪，那么具有公权力性质的人民政府、各委员会及其工作人员利用职责与未成年人发生性关系当然构成本罪，如认为外延封闭，则不能有效保护14～16周岁未成年女性的性自主权利，且性侵行为具有习得性，在施害者为身边亲近之人时，被害者耳濡目染或亲身经历会加重对行为的误解，易形成该侵害行为非违背伦理的偏差认知[13]。因此，特殊职责不能仅限于以上五种，但本罪的适用必须严格限制“职责”范围，避免滥用“等”这一列举性概括方式，将不具有对未成年女性具有支配力或影响力的样态纳入其中，由于本罪尚处制定之初，从稳妥性的角度出发，也不宜扩大本罪的打击面，有必要对犯罪主体适度把握。

“等外”职责与前述五种职责认定标准并无不同。因此，立法机关在未来修法中于本条罪状中增加“利用影响力或支配力形成的特殊职责”等类似表述，坚持罪刑法定原则的明确性要求，明确出罪与入罪的界限，防止司法实践中处罚漏洞的发生。

（三）持续时间与特殊职责的认定

从法条所列举的五种职责来看，在一般情境下，职责有较长的持续时间，但笔者认为，持续时间并不影响对职责的认定，应当以“职责”所产生的对14～16周岁未成年女性的支配力或影响力作为认定的标准。

第一，职责的有无与其持续时间没有必然关系。不同主体之间的特定关系持续时间并不一致，无法通过时间判断是否产生了对未成年人的支配力或控制力，但特定关系的职责是产生持续时间的前提，应当肯定的是在收养关系建立之初，收养人便产生了对于被收养人的支配力或影响力，在医疗关系出现时，医护人员对病患是否具有支配力或影响力，则需要综合考虑各种因素。

第二，职责人员对未成年人具有“隐性强制”，决定了本罪隐蔽性较强，社会危害性大。隐蔽性决定了本罪相较一般的性侵犯罪，诸如强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪等持续时间会更长，且同样具有重大的社会危害性，但究其根本，本罪的隐蔽性的特征是由行为人利用特殊职责所产生的隐性强制对未成年人的支配力或影响力决定的。因此，特殊职责不受持续时间长短的影响，但成立本罪在时间上必须是发生性关系时，行为人已经具备了五种特殊职责，否则不能成立本罪。