也论土地承包权的性质

张凇纶

一、引 论

自 “三权分置” 政策确立以来，关于土地承包权的性质，学界争论不断。承包权属于用益物权，①比如蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。属于身份权或成员权，②高飞：《农村土地 “三权分置” 的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。兼有财产权与资格权的剩余权，③马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留——论农地 “三权分置” 的法律构造》，《法律科学》2017年第3期；宋志红：《论〈农村土地承包法〉中的土地承包权》，《吉林大学社会科学学报》2020年第1期。各种观点可谓针锋相对，互不相让。厘清承包权的性质，对于解决实践中的各种问题意义重大；但现有关于承包权性质的分析，无论是身份权或成员权的认定，都有失片面，亟待修正和改进。本文希望廓清这一争议，进而为承包权提出全新的理论框架与制度构想。

二、 “身份权” 之证伪：从实然到应然

主流观点认为，承包权是身份权与成员权。以此来描述基于集体成员身份支配身份利益，与财产权和人身权并列构成新的混合型权利，是取得土地承包经营权等具体权利的前提和基础。①以上认识，参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期；陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期；韩松：《农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用》，《国家检察官学院学报》2011年第2期；杨一介：《农村地权制度中的农民集体成员权》，《云南大学学报》（法学版）2008年第5期。不过， “承包权＝身份权＝成员权” 的等式果真成立吗？首先，身份权并不是天然地等同于成员权，反之亦然。虽然学界一般认为承包权是自益权和共益权等聚合在一起的复合性权利，除去对承包地的财产权利主张，还包含行使内部管理以及决定共同事务的决议等内容。②王雷：《农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全》，《中国法学》2019年第2期。但这最多只能说明承包权具有成员权的属性，③陈 小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期；孙聪聪：《民法典编纂中承包地 “三权分置” 的制度体系重塑》，《法学评论》2019年第4期。不能证成承包权是身份权，因为也存在非身份权的成员权——比如学者常用建筑物区分所有权或股权来说明成员权，但似乎无人认为区分所有权人或股东享有一项身份权。可见 “身份权＝成员权” 是不成立的；那么，承包权是身份权吗？

按照余延满教授的总结，身份权包含如下三方面特质：（1）特定的身份；（2）针对特定的人或事实；（3）针对身份利益，具有非财产性和行使上的专属性。④余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社2007年版，第114—115页。但这恐怕都太过宽泛，很难作为认定一项新权利是否属于身份权的依据。事实上，身份权的种类和适用范围都应受到严格的限定，因为现代社会中的 “身份” 普遍存在身份利益比比皆是，如果不加限制，一切权利都很有可能基于某种身份而具有身份利益（比如基于 “性别” 或 “种族” ），身份权很可能会遍地开花，从而与其他权利（主要是财产权利）因无限竞合而丧失意义。有学者逆用梅因 “从身份到契约” 的名言，认为现代民法体系出于对弱者（如消费者、雇员）的保护呈现出了 “从契约到身份” 的趋势，可用身份权制度来矫正契约自由和市场所造成的偏差。⑤邓 小荣：《契约、身份与近现代民法的演变》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第15卷），北京：法律出版社2000年版，第723—725页。但对弱势群体的各种保护仍然是针对合同的调整和约束，归根结底还是通过财产权，如果能利用财产权规则来规范某种权利，就没有必要创设或认定身份权。那么，农村集体成员资格表面是成员身份，背后实际是利益分配。⑥管 洪彦：《村规民约与农民集体成员资格认定》，陈小君主编：《私法研究》（第12卷），北京：法律出版社2012年版，第290页。实证调查显示，随着国家政策的调整，越来越多的农民开始重视土地的权属和经营，过去无偿让给其他村民，甚至干脆直接弃耕的土地，如今又成了利益争夺的 “香饽饽” ：在主张权利之时，当事人的依据之一，便是自己基于集体成员身份享有承包权。参见郭亮：《地根政治：江镇地权纠纷研究（1998—2010）》，北京：社会科学文献出版社2013年版，第89、102、139页。既然如此，为什么还要说承包权是身份权呢？

退一步讲，从实然的层面上看，将农民承包权认定为身份权，是否符合传统民法的基本原理？虽然权利常常与义务相关，但身份权背后的义务往往要远大过权利即德国法上所讲的义务性权利（Pflichtrechte），对权利的主张更多是出于表明对方未能履行义务的批评。正因如此，最基本的身份权往往源自（以血缘为基础的）家庭，后者往往被视为最大化利他的场域。这种结构是身份权的核心特质之一。那么农民的集体成员身份呢？在取消了农业税与三提五统之后，农民负担的义务可谓少而又少，基本接近于零。在这种局面下，难道还能说农民的权利是一种身份权吗？⑦正如学者所言，以实现私利为目的，是成员权区分于身份权（亲属权）的关键。参见任中秀：《德国团体法中的成员权研究》，北京：法律出版社2016年版，第122页。当然，关于成员权的问题，我们将在后文加以展开，此处不赘述。

再退一步讲，传统身份权的 “身份” 具有极强的固定性，无法选择且无法抛弃，这或许是承包权与身份权最像的地方。但与后者基于家庭（婚姻或血缘）关系不同，承包权的强制性来自计划经济的人为设计，特定的农民身份因享有独特的资格而在权利市场（取得）中占据了优先地位，①一个重要的原因，在于计划经济之下身份可能具有可流转性。一个例子是大城市中 “办理户口” 的黑市；另一个例子来自20世纪70年代末的子女顶替制度，后者是在大批知识青年返城、城镇就业形势极其严峻的形势下，为了推进解决待业青年就业问题而采取的一种手段，即子女可以接替父母的工作岗位。考虑到 “编制” 所具有的身份属性，这本质上就是身份借助 “继承” 而实现流转。随着市场经济的发展，这种制度也已经被取消了。参见 “人民网—中国共产党新闻网” ，http：／／dangshi．people．com．cn／GB／9666681．html，北京：最后访问时间：2022年3月28日。不过，农民本不该是一个身份，正如城市人口同样不该是一个身份一样。如今的局面源自我国借鉴苏联经验，实属抑制人口流动的权宜之计。但正如周其仁教授所言，国家无权强制农民务农，特别是出现 “高于务农收入的机会” 之时，应允许后者转行。②周 其仁：《城乡中国》，北京：中信出版集团2017年版，第40—46、54—56页。事实上， “三权分置” 政策的核心要义之一，就是要实现城乡要素流动背景下的土地配置效率提高和社会秩序平稳，③高 帆：《中国农地 “三权分置” 的形成逻辑与实施政策》，《经济学家》2018年第4期。从而最终祛除城乡二元结构这一计划经济所遗留下来的结构性痼疾。诚然，城乡结构的改革不能一蹴而就；但如果将农民在集体中的权利认定为身份权，就等于是为这一结构的固化提供了一个理论上、观念上和制度上的强化，而学者已经发出了警示：在既有的制度框架下实施乡村振兴，乡村的衰败只会加剧。④刘 守英教授在此所指的，正是一整套对乡村发展的歧视性制度框架。参见刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社2018年版，第29页。可见从应然的角度讲，承包权的身份权定位具有价值层面的缺陷。

这样看来， “承包权＝身份权” 以及 “身份权＝成员权” 的说法，不仅是一个时代错误，也不符合民法的基本法理，是一个想当然的错误认识。那么，承包权能否被称为成员权呢？由于成员权的本质是成员资格，⑤李可：《集体重构中的成员权——以江苏南通 “农村集体经济组织成员数据库” 为例》，《社会发展研究》2015年第4期。与承包权非常相似，因此支持这一判断的学者明显更多，故仍有详加讨论的必要。

三、 “成员权” 之否定：从德国到中国

根据学者的考察，中文的 “成员权” 来自德语的 “Mitgliedschaft” （《德国民法典》第38条），因受日语的影响，也曾被译做 “社员权” 或 “社员资格” ，⑥任中秀：《德国团体法中的成员权研究》，北京：法律出版社2016年版，第17—18页。与人格权、亲属权、财产权、知识产权加以并列。⑦谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。有学者为了 “逐步破除农地经营权流转和继承的身份障碍” （这确实很正确），强调用物权性的成员权来取代人身性质的社员权，实现 “社员权向成员权的身份转换” 。⑧杨遂全、韩作轩：《 “三权分置” 下农地经营权主体成员权身份探究》，《中国土地科学》2017年第6期。但在民法学的层面看，这是一个伪命题：不仅由于成员权和社员权不过是能指之异（笔者以下均用 “成员权” 的说法），更因为人身性与财产性的复合乃是成员权的基本特质。⑨王雷：《农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全》，《中国法学》2019年第2期。

考诸德国法，成员权乃是被限定在团体之中，包含经济团体（如公司、合伙以及合作社等），也包含非经济团体（家庭、继承以及公法人团体等）。0参见任中秀：《德国团体法中的成员权研究》，北京：法律出版社2016年版，第25—31页。但若仔细考察， “成员权” 所欲规范的对象可以存在于一切财产关系中，比如一切合同都将因其相对性而使当事人具有 “成员权” 。这是 “成员权” 概念的致命困境：非团体局面下不是不存在 “成员权” ，而是相应的权利已被其他制度所规范或涵盖：比如在（双方的）合同关系中，合同（法）本身就会体现并包含成员权所欲起到的功能；再如在共有关系中，共有协议其实正是希望实现成员权的功能。①事实上，德国学者就认为按份共有的抽象份额非常接近成员权。参见唐勇：《论共有》，北京：北京大学出版社2019年版，第199页。由此看来， “成员权” 实际是一个功能性的制度设计，意在表述和规范多人共享财产局面下的协调。共享主体越多，结构越复杂，实现 “成员权” 功能的制度构成就越丰富，也越重要，但这并不能掩盖如下事实：所谓的 “成员权” 本质上就是财产权的一部分；它源自财产权，也是为了更妥当地实现和保护财产权。

根据学界的一般认识，成员权是一种复合性的权利：包含自益权与共益权。②王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。自益权具有财产性，一般少有质疑；比较有争议的是共益权的部分。但当多人共同享用财产权之时，必然需要磋商与协调（包括身份认证的内容），这便是 “共益权” 的功能基础：即为了更好地实现自益权。正如学者所言，即便是团体本位，仍然强调追求成员利益的最优化；不保护团体成员的个体利益，团体和团体法就将失去存在价值。③叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期。可见，共益权无非是自益权得以实现的工具和手段。④类似的一个局面是，共有虽然是典型的物权，但德国民法同样承认，共有兼具物权属性与债之属性。参见参见唐勇：《论共有》，北京：北京大学出版社2019年版，第28页。

由此看来，成员权要想成为一个独立的权利，必须配套大量的额外限定。这恰好是德国法的做法：除了前述的 “团体” 限定，德国法还设计了 “禁止分离原则” （德国《民法典》第717条），禁止成员之间的请求权与成员权进行分离，继而区别成员权与一般债权（债务关系）。⑤参见任中秀：《德国团体法中的成员权研究》，北京：法律出版社2016年版，第78页；任中秀：《民法典编纂中成员权入典之立法构想》，《江海学刊》2019年第4期。这个理论的牵强程度，恰恰说明一般债权与成员权在经济层面几无差别：⑥相关讨论，参见任中秀：《德国团体法中的成员权研究》，北京：法律出版社2016年版，第120—128页。无论是欠缺支配客体（区别于所有权），还是强调团体的长期性（区别债权的一次性给付）和受限于团体终结和成员权丧失（区别于债权受限于确定给付），欠缺足够的理论说服力。首先，以上界分明显只针对共益权，完全不适用于自益权；其次，认定成员权是统一的 “法律地位” 等于同义反复：因为一切权利都能被认定为法律地位；再次，说成员与团体之间是一种长期稳定的关系，不同于债权通常表现的一次性给付，这明显难以成立。长期债权关系与短期团体在现实中都很常见，而团体终结导致成员权丧失，本质上与债务的解除同义，即法律关系的丧失导致相应的权利灭失。最后，认为成员权是针对团体的支配权， “以一种特殊的方式捆绑住了成员以及团体的人格” ，更是一个令人难以理解的隐喻：具体成员对具体团体的影响有时可能微乎其微（譬如资本多数决下的小股东），根本无法构成支配。归根结底，这些理论无非是预设了 “成员权” 的 “为赋新词强说愁” ，极好地体现了霍菲尔德所说的 “术语的贫乏与含糊反映了相关概念的欠缺与混乱” 。⑦［美］霍菲尔德著，张书友编译：《基本法律概念》，北京：中国法制出版社2009年版，第28页。成员对团体的参与管理，无非源自资产形态的转换所带来的管理权限与协作需求，对这些问题设计相应的法律规范，可谓意义重大，但抽象成为一个全新的权利，只会带来无谓的制度浪费与学说争议。

事实上，成员权的独立化还会面对另一个困境，这就是受侵犯之时的救济。在德国法上，作为 “支配权” 的成员权被纳入了侵权法（德民第823条第1款）的涵盖范围，但问题在于，如果尚不是成员，而只是有资格成为成员，那么纵使被纳入侵权法，也难谓对成员权的侵权；而若已成为成员，那么成员权必然会涵盖在财产权之中（诸如股权），对 “成员权” 之侵犯的成立、救济标准以及形态，恐怕都要以财产权为基准。换句话说，从救济法的层面看，成员权制度是鸡肋：当没有最终权利之时，成员权悬而未决；而有了最终权利，成员权也就没什么用了。⑧或许正因如此，有学者直接指出，成员权的概念并无必要。参见张永健：《农村耕地的产权结构——成员权、三权分置的反思》，《南大法学》2020年第1期。

退一步讲，暂时搁置成员权独立化认定的困境，直接继受德国法上成员权的规范来描述农村集体 “成员” 所享有的 “资格” 和 “权利” ，是否可行？回答仍然是否定的。因为德国法上成员权的团体强调私法自治，其权利基础乃是合同。①参见任中秀：《德国团体法中的成员权研究》，北京：法律出版社2016年版，第128、163页。相比之下，我国农村的团体——无论是合作社、人民公社还是如今的三级集体——都很难和意思自治搭上关系。如果是基于公法的管理性规范使个人得以享有获得农村土地（包括宅基地）的资格，那么这种权利就很难说是民法上的成员权。如果再考虑到集体成员欠缺退出（退社）的权利，②林毅夫先生就曾指出，退出权是决定农业绩效的关键。而我国从一开始对退出权就较为保守，尽管1956年6月中央发布的《高级农业生产合作社示范章程》中允许了退出权，但正如赵阳先生所言，由于政治因素，社员实际是不享有退出权的。参见赵阳：《共有与私用：中国农地产权制度的经济学分析》，北京：生活·读书·新知三联书店2007年版，第27、56页。时至今日，学者仍然指出，我国农民成员的退出制度仍然有较大缺陷，不够彻底和片面单一的问题仍然存在。参见陈明：《 “集体” 的生成与再造：农村土地集体所有制的政治逻辑解析》，《学术月刊》2019年第4期。加上以户籍和土地管制政策对城市人口进入团体的硬性限制，我国农村集体的成员权根本无法立基于意思自治之上，从根本上断绝了继受德国法规则的可能。

综上诉述，成员权与身份权的说法，似乎都不能完整准确地表明承包权的法律性质。正因如此，剩余权的理论应运而生。

四、 “剩余权” 之不足：从私有到公有

或许不满于身份权与成员权的认定，有学者希望以剩余权来描述承包权。比如高圣平教授就认为，土地承包权是承包农户的剩余权利，与土地承包经营权本属同一，是受到（分离出的）土地经营权限制的土地承包经营权的便宜称谓；法律（指新《农村土地承包法》） “无意将土地承包权作为一种新生的民事权利来对待” ，也无须专门设置 “土地承包权” 来反映承包农户的剩余权利。③高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019年第5期；高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，《中国法学》2018年第4期。不过，《农村土地承包法》对承包权是有所规范的（如第十六条），只是没有写明 “承包权” 概念。概念是否写入成文法，并非某种权利是否存在的依据，比如德国《民法典》并未明确规定担保物权概念，后者来自德国民法学对抵押权、土地债务、定期金土地债务等制度的概括，④［德］鲍尔、施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译：《德国物权法》（下册），北京：法律出版社2006年版，第5页。但恐怕不能说，德国法上就不存在担保物权。更重要的是，让渡了经营权，原土地承包经营权当然仍是浑然一体，但这并不意味着承包权就不能或不应成为新生权利，诸如股东以所有权出资以后，其所有权同样仍是浑然一体，但并不排除其享有剩余权性质的股权。

考虑到以上弱点，宋志红教授提出了纯剩余财产权的观点，认为新《农村土地承包法》第九条下的 “土地承包权” ，乃是土地承包经营权的农户在流转土地经营权之后的剩余权利，但此仅为财产权能的总和，并不包含承包资格，一方面，资格享有并不确保成员取得 “土地承包经营权” ，若要取得后者还需借助发包（以及 “有地可包” ）；另一方面，用益物权一旦设定便具有独立性，并不会随着成员资格的丧失而丧失。⑤宋志红：《论〈农村土地承包法〉中的土地承包权》，《吉林大学社会科学学报》2020年第1期。以上论证都不成立。首先，享有资格从来不代表权利必然实现，就像参加奥运会不一定会取得金牌一样，这并不能证成 “承包资格与土地承包经营权并非相伴相生” ，而是资格的应有之义；其次，丧失资格但并不丧失土地承包经营权的现实，实际来自国家破除城乡二元结构的希冀。《农村土地承包法》第二十七条意在保护土地经营承包权人的经营收益，与承包权的资格内涵并无关系：因本法并未规定城市人口可以取得土地承包经营权，这已经足够了。最后，也是最重要的，土地承包经营权不包含承包资格，并不能说明 “土地承包权” 不包含承包资格，因为这两个本来就不是同一层面的问题。

宋志红教授还认为，新《农村土地承包法》第九条的 “承包权” 不宜解释为 “纯承包资格” ，因为《农村土地承包法》第九条、第二十七条和第三十三条未规定丧失承包资格，因此 “新《承包法》于第九条强调保留承包资格，会让人误以为在转让或互换的情形下，承包资格也一并转让或互换了” 。这种逻辑令人难以理解：为什么保留承包资格，转让或互换的时候就会理解为互换承包资格？宋教授指出，因为承包资格本身是不可转让的，所以如果将新《农村土地承包法》第九条的 “土地承包权” 理解为承包资格，反推的结果是得出 “流转经营权的情形下保留承包资格，转让或互换情形下不保留承包资格” 的荒谬结论。这个结论确实很荒谬，但它绝不是 “经营资格说” 所反推出来的。第二十七条明确的是土地承包经营权人的经营收益，第33条明确的是土地承包经营权的流转，这两条与土地承包权不能说没有关系，但绝无可能被理解为转让或互换的时候导致承包资格互换，事实上，按照教义学的理解，第九条规定的就是三权分置下的经营权流转，这种保留承包权和土地承包经营权流转之时的承包权保留，可以说完全是两个层面的问题。

与成员权理论相比，剩余权理论的优势在于，它坚持在财产权的层面来分析承包权。那么，如果说承包权是剩余权，为什么是土地承包经营权的剩余？由于三权分置看起来是对承包权与经营权的 “拆分” ，①亦即2016年一号文件中的重要指示： “落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权” 。有学者遂认为 “土地承包权和经营权的分离是承包经营权中部分权能的流转” ；承包权与经营权依据 “权能分离” 而产生。②潘俊：《农村土地承包权和经营权分离的实现路径》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2015年第4期；李国强：《论农地流转中 “三权分置” 的法律关系》，《法律科学》2015年第6期。但对于此种观点，蔡立东教授指出：一者因为土地承包经营权在时间上发生在先，二来二者同体，有此必有彼，因此 “土地承包权与土地经营权的分置并不意味着对土地承包经营权本体的分解” 。③蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，《交大法学》2018年第4期。这个结论是正确的，但理由欠妥：按照产生的时间标准，承包权与集体土地所有权同时诞生，甚至还要先于土地承包经营权。事实上，经营权的流转固然会凸显土地承包权的意义；但没有经营权流转，承包权同样会发挥作用，亦即作为当事人签订承包合同，取得土地承包经营权的资格。承包权与经营权虽然被称为 “三权分置” ，但这里的 “分置” 并非意在整体与部分，而是强调农民在现实中权利的不同层次。我们认同高飞教授的洞见： “所谓承包权是由农村集体经济组织的成员初始取得该集体经济组织发包的土地的土地承包经营权的一种资格，那么，这种承包权就明显不属于土地承包经营权的内容，而是外在于土地承包经营权的一种权利，……不存在从土地承包经营权中分离出来的问题。”④高飞：《农村土地 “三权分置” 的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。可见真正与承包权比肩的并非土地承包经营权，而是集体所有权。⑤韩松教授所言堪为佐证：侵害集体所有权就是侵害集体成员的集体所有权，侵害的就是集体成员权益。参见韩松：《农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用》，《国家检察官学院学报》2011年第2期。类似的见解，参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。

那么，能说承包权是集体所有权权能分离之后的剩余权利吗？学界确实一般将承包权视为集体所有权的产物。比如蔡立东教授便曾指出，农户承包权派生于集体所有权……；所有权是农户承包权的母权，农户承包权是经营权的母权。⑥蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。耿卓教授也认为，农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式。①耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，《法学家》2017年第5期。这仍然是在适用权能分离为基础的权利生成理论。尽管学界对权能分离理论已有批评，②比如，所有权的权能不过是所有权人支配可能性的高度概括，与所有权本身不可分离；土地承包经营权并不是前者权能分离的结果，而是土地所有权人行使其所有权的表现。参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期。更早的批评来自孟勤国教授，他指出一种权利派生另一种权利的观点，不符合权利的本质。参见孟勤国：《物权二元结构论》，北京：人民法院出版社2004年版，第14—21页。但权能分离理论，意在强调所有权的完整性来对抗封建时代的多层／重所有权，因此在私人所有权的领域中保留也无伤大雅。不过关键是，权能分离理论是用在所有权与他物权的关系之中，那么，承包权是财产权，甚或他物权吗？追问至此，承包权的性质已经呼之欲出。

五、重探承包权的性质：绝非他物权的物权

承包权是财产权吗？有学者否认之，认为承包权意在表明成员获得承包土地的资格。③刘俊：《土地承包经营权性质探讨》，《现代法学》2007年第2期。这个观点并不成立，因为权利的本质就是资格。④有学者认为，宪法上的所有权才是一种资格，而民法上的所有权有明确和具体指向的客体。参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，《法学评论》1999年第3期。徐涤宇先生据此认为，与民法所有权仅成立于有形客体相比，宪法上的财产要比民法中的物范围更广。参见徐涤宇：《所有权的类型及其立法结构》，《中外法学》2006年第1期。这个结论是有缺陷的。首先，所有权只有一种，宪法和民法代表了对所有权的不同规制方式，因此宪法有时不强调财产权的客体；其次，不强调客体不代表不承认所有权是有客体的；第三，强调了客体，不能否认民法的所有权同样是一种排他独享的资格。承包权作为资格的核心和本质，正是指向对土地进行农业经营而取得收益的权利，无可置疑地具有财产权的属性。正因如此，又有学者指出，承包权可以界分为承包资格意义上具有成员权性质的承包权，以及在财产意义上具有用益物权性质的承包权；后者才是 “三权分置” 中能使承包权人持续获取承包地流转收益的承包权，而成员权性质的承包权是取得用益物权性质的承包权的前置条件。⑤高海：《论 “三权分置” 与集体土地所有权的坚持》，《中国农村观察》2019年第3期。这个描述很准确，却又无可避免地会使承包权被人为地复杂化，有叠床架屋之嫌。而承包权目前不可流转的现实，更不能证伪其财产权的本质，因为缘自政策而限制流转（取得）的私法所有权（物权）并不少见。

另一种观点来自高飞教授，其认为承包权应被 “包含于集体土地所有权主体制度中” ，⑥高飞：《农村土地 “三权分置” 的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。这个说法有点含糊。承包权当然不是 “自然人” 或 “法人” 一类直接规范主体的制度，那么应当如何理解这里的 “包含于” ？如果说这是指承包权在内容上属于（集体土地所有权的）主体制度，那么就失于宽泛，因为主体法一般或是针对主体构成（如《公司法》），或是针对主体认定（如《民法典》 “总则编” 中关于自然人的相关制度），承包权很难归于此类制度之中。虽然说承包权确实表明了一种资格，但这种 “资格” 与 “权利能力” 或 “行为能力” 之类相比，差距仍然较大。承包权的确是对享有财产权（土地承包经营权）的主体施加了范围上的限制，但据此将其纳入主体制度，意味着诸如《民法典》第247条到254条的规定，都可以说包含于主体制度之中，岂非怪事？笔者认同来自官方层面的认定：承包权就是实实在在的物权，⑦中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文便曾指出，承包权是物权（但不能抵押）。参见《陈锡文：农村土地制度改革，三条底线不能突破》，来源：中国共产党新闻网，http：／／theory．people．com．cn／n／2013／1205／c40531-23749491．html，最后访问时间：2020年4月30日。那么，它究竟是何种性质的物权？

按照传统民法的规则，他物权包含用益物权与担保物权。承包权显然不是担保物权：它缺乏担保物权的一切特质。那么，承包权是用益物权吗？有学者认定如此，理由之一来自新《农村土地承包法》第十六条，认为土地承包权属于农民家庭，因此 “农户承包权属于集体土地所有权派生之用益物权” 。①参见蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，《交大法学》2018年第4期；蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。事实上， “承包权归农户” 的判断存疑：首先，此处法条用语乃是 “承包方” ，指向取得土地承包经营权的当事人（同法第十四条），并未指向承包权；其次，本条实为落实 “确权到户” 的政策追求，避免按照人口变动来调整土地而实现减免土地上债务的考虑，②周其仁：《城乡中国》，北京：中信出版集团2017年版，第236页。并不能据此认为承包权的主体就是农户。 “农户才享有承包权” 不仅是一种 “过于简单化的处理方式” ，③孙聪聪：《民法典编纂中承包地 “三权分置” 的制度体系重塑》，《法学评论》2019年第4期。而违背同法第五条，即 “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地” ，可见享有承包权的是作为私主体的集体成员。但即便说土地承包权属于农民家庭（农户），也不能跳跃性地直接得出 “承包权就是用益物权” 的说法，因为此处亦可声称农户享有成员权，而成员权未必等同于用益物权。而且《民法典》在 “用益物权” 中并未规定承包权。在物权法定之下，用益物权说就更加可疑。事实上，现有的讨论要大费周章大概是在潜意识中看到了承包权与用益物权之间的差异，故而才试图使用其他的权利范畴来描述承包权。但正如前文已述，这些尝试都有各种不成功的地方；更重要的是，承包权与用益物权的差异同样不小：前者并不包含直接实际用益的内容（这部分乃是由土地承包经营权加以表现）。当然，或许有人会认为，用益物权人亦可将此权利转让而收取利益，但如果某项权利只能通过化为其他权利而实现直接用益，那么这种权利就不是用益物权。换句话说，直接用益是用益物权的必要条件（尽管不是充分条件）：没有直接用益，一定不是用益物权。

综上诉述，承包权不是他物权，但它又是物权。那么，排除了其他可能，答案只有一个：承包权的本质是所有权，是农户（民）所拥有的所有者权益。承包权实际就是集体所有权的私法版本，它是一种物权，而且是代表所有者权益、与所有权同一的私法权利。诚如孙宪忠教授一针见血地指出： “不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人；传统民法中所有权和用益物权的关系，是两个完全不相干的权利人之间的关系；以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种‘自物权’” 。④孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。这个结论正是敏锐洞察到了传统物权在结构层与公有制存在的龃龉与紧张，而承包权恰是这种紧张的解决方案。

这个观点似乎非常离经叛道：因为已经有了集体所有权，怎么可能还有另一种所有权？无论是身份权说、成员权说还是剩余权说，不同的观点背后有着相同的基础，这就是集体所有权是所有权的一个类型。尽管从《物权法》到《民法典》 “物权编” ，集体所有权一直是与私人所有权和国家所有权并置，但对集体所有权的分析工具和进路，却一直与私人所有权保持相同，这是一个很值得反思的范式。尽管公有制之下的所有权同样可以参与市场，但这并不意味着其与私法上的所有权完全等同。原因在于，与一般的私法团体权利结构相比，公有制下的财产形成是完全反向的。在传统私法中，团体源自或依赖于私有财产，是先有私有财产，后有团体财产；当个人财产投入团体之后，其财产之性质便会从所有权转化为成员权。⑤尤佳：《团体法视角下业主对公共物业财产权利的性质之反思》，《法学家》2013年第2期。从这个角度讲，甚至可以说是私人所有权向成员权的转化，促成了团体所有权的诞生；在资合性的私人团体中，出资人（股东）财产的资本化和股份化使其足以利用所有者权益获益，一般无须再为其成员创设用益物权，否则有可能会违背禁止资本返还与出资充实之义务，构成对债权人的欺诈；①参见［德］托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，北京：法律出版社2005年版，第616页以下。但公有制的局面则完全不同。首先，农村集体不是资合团体，集体土地不可能实现普遍的资本化和股份化。尽管根据我国的近代史，在农村的公有制改造中，农民的确是丧失了（原来私有的）土地而换来 “成员权” ，②韩松教授指出，在公有制之下，不允许发生成员以最终所有权分配剩余财产而解散集体所有制，更不允许剥夺成员集体所有权解散集体所有制。参见韩松：《我国民法典物权编应当界定农民集体所有权类型的本质属性》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2019年第3期。但这里是与私有制之下完全不同的财产逻辑：从政治层面讲，从私有土地入社到集体土地所有权，是土地性质的质变，团体是第一位的，而私人是团体的分子；从技术层面讲，农民并不享有最终的财产权，其对公社经济无创制权，不能投票改变集体体制，自由退出的权利也受到极大限制；③周其仁：《改革的逻辑》，北京：中信出版社2017年版，第143—144页。而且在我国的现实中，农业经营不仅仅是一项财产活动，还负担着政府的行政绩效与国家安全，因此村集体的所有权人权限实际非常有限。学者们的讨论显示：集体的权限仅仅是作为发包方，④根据《农村土地承包法》第十四条和第十五条的规定，发包方的权利除了发包以外，集中体现为监督、制止滥用等管理性内容，并不具有直接进行土地经营的权限和能力。其所享有的所有权权能有着明显欠缺，⑤正如高飞教授指出，集体土地所有权除了占有权能之外，其他三项权能均受到了一定的限制。参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，北京：中国政法大学出版社2017年版，第192页；周其仁教授也有类似的观点，并且考察指出，集体所有权伊始就是为了禁止出租和买卖。参见周其仁：《城乡中国》，北京：中信出版集团2017年版，第187、229、236页。因此其与民法上的所有权从一开始就完全不同。集体公有制经济一开始就处在国家的控制之下。⑥周其仁：《改革的逻辑》，北京：中信出版社2017年版，第128页。这一切都向我们展示，虽然名为所有权，但集体所有权根本不是民法上一般认知的所有权，这种差异并非源自意识形态，而是源自二者之间在形成路径与权利结构上的区别。

既然如此，那么将承包权认定为私法层面的所有权，就不存在制度上的困境。特别是《民法典》物权编未在 “用益物权” 的部分明确规定承包权，这就为将承包权解释为 “所有权” 留下了余地。而且，集体所有权本来就不同于私有的所有权，其与一物一权的冲突自然也无从谈起。事实上，公有所有权虽然名为所有权，但其制度目的与私人所有权完全不同，因此完全有跳开私有财产局面下一物一权的余地与必要。究其根源，一物一权（以及物权法定）的存在，本来就是为了降低交易中的搜寻成本，⑦关于物权原则与一物一权的演进，参见［德］维甘德著，迟颖译：《物权类型法定原则》，《中德私法研究》（第二卷），北京：北京大学出版社2007年版，第87—105页。但公有所有权在一级市场上（也就是不动产所有权的市场）本来就为国家权力所垄断，不会参与私人交易，自然无须适用本来是为了便利私人交易而创设出来的物权原则。⑧正如学者所言，集体所有权是维系集体社区的物质基础，必须保障其安全与稳定。张先贵：《集体经济组织享有集体财产所有权的缪误与补正》，《安徽师范大学学报》（人文社会科学版）2021年第3期。更重要的是，在集体所有权无法进入市场的前提下，正需要一个私法上的所有权概念来落实公有制的财产内核，这源自并体现着承包权制度目的之衰变，把握这一点，对我们深刻理解承包权意义重大。

六、承包权制度目的之衰变

众所周知，集体土地从来不是一个单纯的财产，其使用范围被设定了严格的限制，加之城乡二元结构下的单边流动与计划生育政策又压缩了农业人口的供给；同时农业生产的风险也会更多地依靠政府的扶持。在这种情况下，传统私法的适用必然会被更为迅捷和有效的行政权力介入所压缩。①一个佐证就是，《土地管理法》与《民法典》之间，存在着一定程度的隔膜，后者的私法逻辑难以全盘应用于更偏向行政管理法的前者。这就是公有制必然会面临的市场悖论：适用市场手段，会使得公有制的所有权因交易成本而面对市场化的低效率；但如果利用计划手段，则又会面对管理上与经济上的低效率。在这种情况下，为了保持集体对成员的控制力，需要一个既有强制性，但又能实现内生性收益的机制来作为二者之间相互衔接的法律标准，这就是承包权：其制度目的从一开始便是公有制之下实现集体治理农民个体的法律机制。但颇值得注意的是，伴随着我国的治理方式实现了从计划经济到市场经济的转变，承包权的制度目的也发生了衰变：原本是为了维护城乡二元体制、固化农民身份的承包权，②正如学者所言，承包权具有封闭性和不可交易性。参见罗湖平：《中国土地资源配置中的隐形市场研究》，北京：中国社会科学出版社2018年版，第97页。进化成了维护农民获取土地利益的机制，甚至被学者认定为一种可期待利益。这种制度目的的衰变，导致承包权的性质呈现多元甚至冲突的外观，从而催生了 “承包权是身份权／成员权／剩余权” 的认识，掩盖了其为私人层面的所有者权利的本质。

学界对此并无明确认识，反而往往强调（三权分置中）承包权的保障功能：保障农民获得经营权，也保障集体的所有权，甚至还会延伸到宅基地的获取。③比如，参见蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，《交大法学》2018年第4期；吴义龙：《 “三权分置” 论的法律逻辑、政策阐释及制度替代》，《法学家》2016年第4期；管洪彦、孔祥智：《集体建设用地使用权出让中的集体成员权体系与实现》，《河南社会科学》2017年第3期；孙聪聪：《民法典编纂中承包地 “三权分置” 的制度体系重塑》，《法学评论》2019年第4期；程秀建：《宅基地资格权的权属定位与法律制度供给》，《政治与法律》2018年第8期。但以获得土地经营权利为核心内容的承包权来实现对农民的保障功能必然是低效率的选择。从经济学的角度讲，单一的实物式福利形态由于拒斥了价格机制的介入，局限性越来越明显，早该以货币保障模式取而代之。④李凤章、李卓丽：《宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角》，《法学杂志》2018年第3期。且在农村社会保障不健全的情况下，承包权被赋予了本不该兼有的额外保障属性（如失业、养老等保障），必然会给农地要素的流动配置带来高昂的交易成本。⑤这具体包含两个方面：一是人多地少的国情会促成农地经营规模过小和细碎化的现象；二是农地社会保障存在不确定性（如金融危机时期农民工突然大规模返乡）。参见李宁、陈利根、孙佑海：《现代农业发展背景下如何使农地 “三权分置” 更有效——基于产权结构细分的约束及其组织治理的研究》，《农业经济问题》，2016年第7期。这仍然源自制度目的的衰变：承包权本来是源自固化城乡二元结构的计划经济根据，目的是为了保障农民和农业生产，但时至今日，中国农村适龄劳动人口的一半（且是最有活力的一半）农民已经到城市转入非农产业就业，⑥华生教授将其称为 “中国农村和中国社会在现代化转型中最深刻的变化” ，参见华生：《城市化转型与土地陷阱》，上海：东方出版社2014年版，第65页。这就加剧了承包权的闲置，与农业发展和保护粮食生产南辕北辙；同时由于我国的征收补偿开始增加， “占有” 承包权但不经营土地（以期待未来包括征地补偿在内的收益）的现象越来越普遍。⑦正如学者指出，拥有土地承包权（资格）但不拥有土地承包经营权、拥有土地承包经营权但不拥有土地承包权（资格）的情形均可能存在，参见宋志红：《三权分置下农地流转权利体系重构研究》，《中国法学》2018年第4期。而刘守英教授通过实证调查指出，由于农村集体成员的成员权无须考虑是否使用，结果各地做买卖的村里人没有一个放弃对土地的权利。参见刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社2018年版，第93、103页。这实际向我们显示，承包权作为保障机制必然异化，实践中必须有所改变。

由此看来，承包权制度是一个因时代变迁而引发的深层制度矛盾的关节点。身份权和成员权的定位，实际体现着计划经济与市场经济在认知上的不同立场：前者将承包权视为强化公有制和城乡二元的机制和限制农民进城的手段；①据说我国第一代领导人便坚持 “城里人就是城里人，乡下人就是乡下人” 的想法，但周其仁教授也指出，这一说法并无其他佐证。不过，尽管1954年宪法写进了公民的居住和迁徙自由权，但随后7份政策文件实际限制了农民进城。参见周其仁：《城乡中国》，北京：中信出版集团2017年版，第46—48页。而后者的承包权则是农民承包集体土地、取得宅基地甚至获取征收补偿的重要评判标准。②李可：《集体重构中的成员权——以江苏南通 “农村集体经济组织成员数据库” 为例》，《社会发展研究》2015年第4期。从某种意义上讲，这背后实际是国家对农地的观念与政策的扭转与变革。甚至可以说，承包权是一把钥匙，是今日国家财政试图借此来弥补建国初期的片面城市化和工业化政策，以及当初不当压低农民生产成本与生活水准而造成的农村问题；但今日与当初，承包权都是实现政策的工具之一。

既然如此，我们应当关注承包权背后的政策演进，继而按照未来的发展趋向来形塑今日的法律制度。换句话说，承包权的制度设计应当自觉和有意地向未来的目标加以靠近。这或许是看待承包权性质的正确方法：问题的关键并不在于承包权 “是” （be）什么，而在于我们希望承包权 “会是” （to be）什么。在市场经济的大趋势下，农地的市场化必然是未来的发展目标。市场与传统集体之间的深层矛盾，必然会推动承包权的动态进化。既然承包权是公有制与其个体之间的衔接机制，那么农地的市场化程度与这种衔接机制的强制性必成反比：市场化程度越高，成员与集体之间衔接机制的强度就会越低；反过来，强度越高的衔接机制，标志着市场化程度越低。要言之，市场化对资产流转的需求会克制甚至逼退衔接机制的强制性。正如周其仁教授所言，传统 “农村集体” 的经济性质根本上是要阻碍土地的转让与再转让，③周其仁：《城乡中国》，北京：中信出版集团2017年版，第236页。一个佐证是，在传统的集体经济之下，我国农村土地使用权流转市场发展一度极为缓慢。④赵阳：《共有与私用：中国农地产权制度的经济学分析》，北京：生活·读书·新知三联书店2007年版，第33—34页。时至今日，伴随着 “三权分置” 政策的全面展开，在农地（使用权）交易与流转的意义已获认定，且相关机制正在发展与推行的局面下，⑤之 前杨小凯等学者指出，如果允许土地自由贸易，那么中国农民的人均真实收入会得到大幅增加。转引自罗湖平：《中国土地资源配置中的隐形市场研究》，北京：中国社会科学出版社2018年版，第17—18页。自2014年中央一号文件提出三权分置政策之后，土地（使用权）流转问题就是从中央到地方一直获得认可的基本认识，也是在制度上进行各种尝试与改革的基本出发点。从治理的层面看，所有权的认定或许是最好的结论。

在这种情况下，承包权的财产化同样是可以预期的未来。可以预见，在农村土地市场成熟之际，财产权（或者说以财产权为核心的成员权）将是承包权的最终形态，但在今天，将承包权认定为成员权的做法未免操之过急，但身份权的说法明显又是过时之举，都无法全面且准确地描述当下承包权的内容。诚如学者所提出的批评：农地制度仍然面对 “制度供给滞后” 的局面，⑥参见刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社2018年版，第29页。缺乏一套合适的财产机制来描述农村土地各方当事人所享有的财产权利，导致只能硬性借用城市不动产规则所遵循的基本规则（即物权规则），而这个规则明显是成熟市场经济之下的规则，与中国农村的现实和诉求都差别较大。三权分置之下的承包权，究竟该何去何从？

关于这个问题，我们或许应当转换一种思路。一方面，既然承包权本来就是一个不断进化的制度，那么或许其相关的制度规范就不该交给学术界和司法界；另一方面，如果我们承认承包权的本质是私法层面的所有权，那么所有权 “变现” 方式的复杂性，同样不可能由立法加以明确规定。因此，对承包权而言，必须留下充足的制度空间以备未来的土地市场发展。从这个角度讲，承包权制度的答案恐怕最终还是要交给在农村实际生活、与其命运休戚相关的当事人：与其耗费理论精力与制度成本，不如放手给农民集体，让他们用实践来展示，看看会给理论提供哪些新东西。也就是说，承包权的动态和进化的局面决定了立法和解释应当秉承着宽容的姿态。基于这一思路，我们需要重新审视对承包权的标准认定。

七、尾论：承包权之标准的应然认定

关于承包权的认定标准，无论是在理论上还是实践中，户籍都扮演着重要的角色。①包括对集体所尽的义务、以集体土地作为基本生活保障、出生与收养、结婚与离婚；还应当尊重集体长期形成的习惯法。王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。有颇多学者支持这一观点，比如，高飞：《农村集体经济组织成员资格认定的立法抉择》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2019年第2期；余练：《地权纠纷中的集体成员权表达》，《华南农业大学学报》（社会科学版）2017年第1期；唐浩：《集体成员权界定标准问题研究》，《农业经济与管理》2019年第1期。但也有学者认为，户籍制度不能为成员权提供支持，也不可能有效地成为成员权的基础；以户籍制度和地缘边界来确定身份既不符合民事法的基本规则，也与公民的基本权利背道而驰。②杨 一介：《农村地权制度中的农民集体成员权》，《云南大学学报法学版》，2008年第5期。类似的观点，杨攀：《农村集体经济组织成员资格标准的法律分析与实践》，《西南政法大学学报》2011年第3期。笔者认同后一种观点：户籍制度的本质是限制人口迁徙的管理性规则，③周 其仁教授指出，户籍制度对农民流动的制度限制，源自苏联出于限制农民流动的普罗皮斯卡（propiska），后者是沙俄禁锢农奴所采用的机制。限制迁徙自由和择业自由的制度，既不合理，也是低效率的。参见周其仁：《城乡中国》，北京：中信出版集团2017年版，第55—74页。以其作为财产权利的限定标准，无论如何是欠缺合法性的。尽管一夜之间放弃户籍标准仍不现实，但从长远的角度看，必须切断承包权与户籍标准的硬性勾连，以户籍作为承包权认定标准的做法必须逐步加以废止。笔者的建议是：逐步以 “集体协议＋司法审查” 模式来取代户籍标准。

在现实中，存在大量低位阶文件（诸如地方性法规和政府规章）作为认定集体成员标准的做法，学者对此颇有批评。④参见高飞：《农村集体经济组织成员资格认定的立法抉择》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2019年第2期。不过，既然集体成员资格认定在实践中尚无明确标准，⑤蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，《交大法学》2018年第4期。而且高飞教授也指出，有关农村集体经济组织成员资格的法律尚未出台，那么低位阶法律加以规范就很难说欠缺合法性。正如有学者所言，中央事实上并没有足够的能力与资源对所有事项作出细致、有效的全面规定；实践中地方出于治理需要必须做出更为细致、符合地方实际的立法，这实际上导致了中央专属立法权的名不副实。⑥沈广明：《论中央与地方立法权限的划分标准——基于公共服务理论的研究》，《河北法学》2020年第4期。因此从这个角度的批评似乎欠妥。真正的问题不在于位阶，而是要看到基于计划经济传统，我国仍然强调以立法针对私法的所有权做出统一标准，未能看到此种公权力的介入方式有越俎代庖之嫌。如果我们承认承包权的本质是所有权，而考虑到农村集体经济组织已经被《民法典》认定为特别法人，那么合理的推论便是：应当逐步将承包权资格的认定交由集体来自主决定，一如公司经营内容交由公司章程、共有交由共有协议一样。

这应当是未来发展的大方向，但在农村的局面下或许有操作的困难，因为集体协议（包括村规民约）必然存在欠缺科学性的风险，当前欠发达地区农村的状况加剧了这个问题：一是对出嫁女、儿童以及外来人等弱势群体利益的剥夺；二是诸如村规民约与国家制定法或公序良俗会存在冲突；三是集体之决议或许会决定从事非农行业，从而影响整个农业绩效。以至于有学者认为，成员资格地位的重要性决定了不宜由村规民约规定。⑦管洪彦：《村规民约与农民集体成员资格认定》，陈小君主编：《私法研究》（第12卷），北京：法律出版社2012年版，第296页。这里的关键在于，首先，存在不科学的村规民约与集体协议，不代表所有的集体协议都不合理，就像不应因为存在可撤销甚至无效的合同，便推论所有的合同都应当为立法所取代。其次，正因存在以上问题，所以司法的事后介入与审查才格外重要，其会起到一个保底作用，防止弱势群体的利益以及公序良俗受损。但与立法事前规定不同，司法介入面向的是集体协议条款，是针对具体条款之科学性与利益冲突的审查与判定。这会减轻行政机构的压力与工作强度，并且对纠纷处理和解决提供更有针对性的方案。再次，无可否认，我国农村仍然存在各种不文明现象，但立法不可能从根本上杜绝这种现象，相反会激发当事人的规避甚至抗拒，而官方法律在农村的执行从来不甚乐观。因此与其事倍功半地进行立法规定，不如转而在司法层面明确对集体协议进行审查的实体标准与诉讼程序。鉴于篇幅，关于具体制度的设计，笔者将另文讨论。