从虎牙与斗鱼合并案看《反垄断法》于电竞直播中的适用

何适

根据国际市调组织Newzoo对于2019年全球电子竞技市场的研究预计，我国将超越西欧成为全球第二大的电竞市场，这也让我国电竞产业成为竞争激烈的红海市场。而据“2020中国直播行业风云洞察”报告显示，我国的直播产业已从2015年“百家争鸣”的情况演变为至今“巨头争霸”的状态，如腾讯、阿里巴巴、百度等大型企业资本的注入。而这些企业是否具备市场支配地位而限制或排除相关竞争者的生存，则是《反垄断法》所密切关注的议题。

那么，《反垄断法》于我国电竞产业中竞争激烈的下游端——电竞直播平台实务上的适用究竟有何规范或规律可循？企业合并如何在《反垄断法》的规制下提升其成功的可能性？下文将围绕虎牙与斗鱼合并一案，聚焦反垄断视角复盘分析，期盼能对我国电竞直播市场的竞争秩序维持提供参考。

一、虎牙和斗鱼合并案

2021年7月，市场监管总局发布对腾讯申报的虎牙与斗鱼合并案的经营者集中反垄断审查决定。

决定称，本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一；虎牙和斗鱼在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%，排名第一、第二，合计超过70%。目前，腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。根据《反垄断法》第28条和《经营者集中审查暂行规定》第35条规定，市场监管总局决定依法禁止此项经营者集中。

二、虎牙与斗鱼合并案的反垄断分析

——虎牙和斗鱼的经营者集中申报与批准。虎牙和斗鱼的合并，据《反垄断法》第20条规定，为经营者集中的情形之一。虎牙2019的全年财报显示，其全年总营收为83.75亿元，而斗鱼2019的全年财报指出，其全年总营收为72.83亿元。很明显，两方业务收入的总和已符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定。即，虎牙和斗鱼必须申报反垄断的审查，并且在未取得反垄断法执法机构的批准前，其不得实施合并。

——我国电竞游戏直播市场界定。相关市场的界定是《反垄断法》中至关重要且最基础的一个分析反垄断案件的前提，也是反垄断司法实务上最常出现争议的议题之一。《反垄断法》在界定相关市场时，主要是从产品市场和地理市场这两个方面进行考虑。

1.产品市场。电竞游戏直播市场，其利用平台上直播主提供免费游戏直播影音内容的基础服务，进而提升其使用用户的数据基数，以吸引网络广告商的驻入或提高额外收费的增值服务的销售可能等来赚取营业收入，再通过分润的方式给予平台上直播主报酬。游戏直播影音内容并不直接作为有价格的贩卖产品，故以产品价格变化为主的传统界定产品市场的方法并不适用于游戏直播市场的界定，电竞游戏直播市场以产品市场作为界定时，应考虑其余游戏类型的游戏直播市场，而不纳入非以游戏直播内容为主却同属直播影音内容制作的其余网络直播市场。

2.地理市场。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第9条规定，界定相关地理市场时应考虑的因素主要包含产品价格、产品的运输成本、目标消费者的偏好等。互联网产品通过因特网技术遍及全球，故互联网产业具有非地域性的特征。因此，涉及互联网产业的反垄断案件时，是否就该将其相关地理市场界定为全球市场呢？答案是否定的。

在“人人公司与百度公司垄断纠纷案”中，法院认为百度公司提供中文式的搜索引擎服务，而使用该服务用户的地理位置多数位于我国地区，故该案的相关地理市场界定应落在我国境内的范围。因此，虽然虎牙和斗鱼的直播业务通过互联网技术能够被全球平台的使用者所观看，但基于用户的语言习惯与两方平台上的使用者皆绝大多数以我国的用户为主，故其合并案的相关地理市场应界定在我国地区的范围。

——虎牙与斗鱼合并后滥用市场支配地位的可能态样。

1.市场占有率与HHI值（即赫芬达尔指数，是一种测量产业集中度的综合指数）。国际司法实务上主要是根据合并前后的HHI值变化来判断合并后的企业是否造成市场上排除、限制竞争的效果。根据《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第6条对于HHI指数的定义，其计算方式为相关市场中每个经营者市场占有率的平方和。

传统产业是以企业的销售额占比当作市场占有率的计算，而互联网产业具备“数字经济”的特性，数据带来的价值已远超过产品销售的价值，故以用户数量的占比当作互联网产业中市场占有率的计算会更为精准。据此计算出虎牙和斗鱼其合并前的HHI值约为3487，属于高度集中市场。高度集中市场上的竞争本应接受竞争机关长期的关注，倘若合并后造成的HHI值变化超过100以上，则一般具有限制竞争的效果。

2.虎牙和斗鱼合并后的市场支配地位。根据《反垄断法》第19条规定，是以一定数量经营者在相关市场的市場占有率是否达到法定标准来决定其是否具有市场支配地位，并保留举证的空间。而《反垄断法》第18条除了将经营者在相关市场的市占率纳入为市场支配地位的考虑因素之外，尚考虑其他经营者进入相关市场的难易度等因素。从二审法院在“奇虎诉腾讯案”的判决中便能看出法院在判断经营者是否具有市场支配地位时不将市占率作为唯一判断标准，而是要综合分析个案的整体情况。从市占率来看，虎牙和斗鱼合并后已拥有于我国游戏直播市场中超过80%的市占率，符合《反垄断法》第19条中判定经营者具备市场支配地位的标准。此外，虎牙和斗鱼为最早进入游戏直播市场的企业之一，其利用先进者优势抢占资源，提高游戏直播市场的进入门槛。

自2019年以来，已无新的游戏直播平台成立，可见游戏直播市场已逐渐趋于饱和。虎牙和斗鱼凭借起初游戏直播内容带来的网络流量优势，将其数据利用至秀场直播、电商直播等多样化直播内容的跨域拓展，极大化数据背后所蕴含的商业价值。游戏直播内容为虎牙和斗鱼带来极大的竞争优势，并由两方企业长期掌握着，故可推断其合并后具有于我国游戏直播市场中的支配地位。

——虎牙与斗鱼合并后，腾讯可能的垄断行为。倘若腾讯利用其于电竞产业链上游的主导地位拒绝向企鹅电竞、虎牙与斗鱼以外的游戏直播平台提供游戏内容的授权或承诺提供游戏内容的授权，却以不公平的差别待遇收取高昂的价格，滥用其知识产权的排他性而达到排除、限制竞争，则违反《反垄断法》第17条规定中常见的拒绝交易与垄断高价的滥用市场支配地位的行为。且根据《反垄断法》第55条规定，不予以滥用知识产权的保护。而具有相同控股背景的企业更容易出现共同经营决策的行为，故企鹅电竞和合并后的虎牙与斗鱼倘若在腾讯策略布局的状况下达成一种默契上的协调，如服务价格标准的统一或联合抵制竞争者的交易等，彼此做暗示性的战略性讯息的交换与披露以最大化三方直播平台的利润，进而达到排除、限制竞争者的效果，则属于损害竞争秩序的横向垄断协议行为，违反《反垄断法》第13条之规定。

三、结论、建议与展望

聚焦本案，本文认为宜从合并后与上游交易相对人——游戏开发商、同属游戏直播平台的竞争者与终端消费者三个方面进行综合考虑。虎牙与斗鱼可利用其合并后的高额市占率换取比原本更多与上游的游戏开发商游戏内容授权价格的议价空间，并拥有挑选上游交易相对人的绝对优势，因此负面影响电竞产业上游的生态；而同属游戏直播平台的竞争者将因为其合并后造成更加强大的网络效应与锁定效应，而变得更难与其抗衡，将需花费更多心力制定不同的商业决策或决定退出游戏直播市场，因此负面影响电竞产业下游的生态；至于对终端消费者而言，企鹅电竞、虎牙与斗鱼合并前便拥有大量吸引用户朝圣的知名直播主，虎牙与斗鱼合并后或许能促成三方游戏直播平台的直播主进行跨平臺的合作，增加直播内容的观赏性，但是否会因其合并后所为的经营决策而导致三方游戏直播平台用户利益的侵害，如利用合并后增强的锁定效应来增加消费者的使用成本，亦是值得考虑的议题。综上所述，本文认为虎牙与斗鱼合并后对终端消费者可能有利亦可能有弊，而对上游交易相对人——游戏开发商与同属游戏直播平台的竞争者产生极大的负面影响，故应当否定虎牙与斗鱼合并案的经营者集中批准。

此案中，若虎牙与斗鱼想要顺利通过反垄断执法机关的审查而成功合并，则必须在审查数据的“集中对相关市场竞争状况影响的说明”中进行利于自己合并条件的叙述。

本文认为可以从“相关市场”与“竞争状况影响”两个方面进行说明。首先，虎牙与斗鱼应该扩大本案相关市场的界定范围。以地理市场的角度而言，由于用户的语言习惯与两方平台上的使用者皆绝大多数以我国的用户为主，毫无疑问相关地理市场应界定在我国地区的范围。然而，就产品市场的角度而言，究竟该以游戏直播平台或是泛娱乐直播平台来界定相关市场，则是在电竞直播产业反垄断分析中遇到的重大挑战。因电竞逐渐走向泛娱乐化，电竞与生活内容的结合也不足为奇。倘若虎牙与斗鱼能够举证说明电竞直播与泛娱乐直播具有高度的需求替代性关系，则相关产品市场的界定范围将不限缩于游戏直播市场，意味着原本在我国游戏直播市场的高市场集中度将随着界定范围的扩大而缩小，进而降低集中后造成排除、限制竞争效果的影响。在不具有市场支配地位的前置条件下，显然不违反《反垄断法》的规定。

其次，在相关市场的自行举证中失败而被反垄断执法机关界定为我国游戏直播市场的范围内时，则在竞争状况的影响中，虎牙与斗鱼应承诺于其合并后，对于产业链上游端非腾讯所研发的游戏不会实施差别待遇的直播许可，对于产业链下游端的终端消费者不会利用平台上知名直播主的锁定效应而增加消费者的使用成本，甚至是允诺合并后能够整合不同组织的资源以发挥持续创新的能力来提高消费者的利益。如此一来便能让经营者集中所产生的整体经济利益大于排除、限制竞争之不利益，进而方能在《反垄断法》的规制下提升其合并成功的可能性。

（作者单位：广东外语外贸大学法学院）