控股股东的公司治理地位与法律规制机制

史洁琼 付立新

编者按：本文作者所议的问题是我国现在所有股份公司都会面临的问题。问题发生在股份公司内，而问题的根源则很大程度上是市场体系建设不完善所造成的相关法规的欠缺。人们在长期计划经济体制内，习惯于用一般法来对待公司法所面对的市场各类主体之间发生的经济诉求冲突。不把在完全市场经济体内已经成熟的《公司法》有效嫁接在我们的市场体系内，许多问题的解决方式都会流于“谁权力大谁说了算”的习惯作法，而“权力”则更多地会被引申为行政权力，而不是股权。希望研究股份公司管理和法规的学界专家和实践者能为我们提供类似的案例，展示处理方法及效果。我刊将持续关注此论题，以便为日益庞大的股份公司队伍的建设提供参考意见，并为今后的经济立法提供鲜活的案例。

我国公司股权结构仍以股权集中型为常态，公司治理的主要矛盾是控股股东与公司、中小股东甚至债权人之间的利益失衡问题，这类利益冲突在上市公司及商业银行经营中尤为突出。如以上市公司为例，其中影响力最大的两个案例当为“宝万之争”及“康美药业”案。在深圳万科董事会决议案中，股东（还有实际控制人）之间为占据公司决策控制权进行法律比拼与较量;在康美药业财务造假案中，控股股东利用自身控制地位在公司对外进行信息披露时披露虚假信息，导致大量投资人利益受损。面对这样的问题，证监会也出台诸多监管规范和细则以重点治理，仅就2015～2019年，证监会就共作出行政处罚决定600件，其中涉及大股东关联交易的有35件，可见控股股东问题已在我国上市公司治理中泛滥。

以商业银行为例，“明天系”股东凭借自身的控股股东地位，长期占用包商银行的资金，损害包商银行利益，导致包商银行破产。虽然商业银行领域内控股股东损害公司利益的案件数量不及上市公司，但由于商业银行的利益主体范围广于上市公司，一旦出现前述问题，会导致大量存款人利益受损。因此，中国人民银行及银保监会从2004年起接连出台了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》《商业银行股权管理暂行办法》《商业银行公司治理指引》及《银行保险机构大股东行为监管办法（试行）》等一系列部门规章等约束商业银行控股股东的行为。然而，虽然中国人民银行、证监会以及银保监会的部门规章在约束控股股东的行为方面起到了一定的作用，但由于缺乏统一的法律层面的规定，导致各部门规章之间相互“掣肘”，未能充分发挥应有效用。现行公司法律体系是以“董事会中心主义”为治理模式构筑的，其规制重点系内部人治理行为，关注核心是降低内部人代理成本，有关控股股东治理地位及行为规范的规定几近空白。新一轮《公司法》修订应当针对这一立法文本与现实需求相脱节的突出现象予以回应。在客观审视控股股东的公司治理地位的基础上，系统性建构以控股股东为核心的公司治理结构及治理机制，包括明确控股股东特殊权利机制和设置合理的规制机制，以突破当前公司治理的主要困境。

控股股东参与公司治理的现状分析

控股股东是我國公司治理的主角

基于公司肇始源流、发展规模等因素，我国大部分公司的股权结构形态是股权集中型。我国众多上市公司是国有企业改革的产物，因此股权结构也存在“国有股一股独大”的特点。就占据我国公司数量大头的有限责任公司及非上市股份有限公司而言，因存在普遍的熟人投资、家族投资等现象，私人控股或家族控股占比较高;就非上市的商业银行而言，整体股权集中程度均较高，差异不大，其中外资银行、股份制商业银行、民营银行的股权最为集中。在股权集中型形态中，控股股东俨然成为我国公司治理的主要角色，这与《公司法》的立法预期相去甚远。

具体而言，根据学界普遍认同的最终决定权标准或独立经营权标准，我国《公司法》将公司经营权赋予董事会及经营层，公司治理模式偏于董事会中心主义，主要目的是降低内部人管理产生的代理成本，规制对象主要是内部人。然而，公司治理实践表明，我国当前公司运行中的重要治理主体是控股股东，并由其控制地位产生诸多利益失衡的问题，主要包括控股股东与中小股东、控股股东与公司之间的利益冲突。前者情形如不合理分配股利行为、股权收购中存在不当行为、未经同意或不正当的股权转让行为、伪造决议、增资、变更登记等行为;后者情形如未出资或抽逃出资、侵占或挪用公司财产、股东与公司同业竞争等行为。

此外，对于商业银行而言，虽然前述中国人民银行及银保监会的部门规章对控股股东的控制行为进行了细化约束，但是前述规定的责任追究对象多为问题银行，而缺乏对责任股东的责任追究或处罚力度不够。由此，一方面，《公司法》的法律文本设计与我国公司治理的现实矛盾情景之间产生难以弥合的不适应问题;另一方面，现有部门规章缺乏对控股股东的强有力的处罚措施，后续应将立法规制视域转向控股股东身上。

控股股东参与公司治理的模式

我国《公司法》未赋予股东直接参与经营管理的权利，也没有明确控股股东区别于普通股东的特殊权利。然而，控股股东一般会通过以下两种途径控制公司，直接影响公司的经营管理。

其一，通过行使股东表决权直接参与公司治理。股东会作为公司最高权力机关，将通过股东会决议审查公司意志进而把控公司经营管理方向。但囿于股东会决策遵循资本多数决原则，控股股东可凭借高比例持股份额决定决议走向，使得资本多数决原则沦为控股股东控制公司、侵犯其他股东利益的合法工具。

其二，通过控制其他公司机关间接参与公司治理。《公司法》根据分权制衡原理设置四大公司机关，即股东会、董事会、监事会及经理层。表面上看，各类公司机关分权制衡，相互约束，但实际上，董事会、监事会以及经理的产生机制决定了他们成为控股股东代言人或执行者的地位，进而引致公司机关之间权力失衡。根据《公司法》第三十七条，董事和监事均由股东提名，而其中的大多数名额掌握在控股股东手中。经理虽然不是由股东会直接委任，但控股股东通过掌控董事会即可间接控制经理层。基于此，控股股东通过挟持董事、监事以及经理而间接控制或影响公司的经营管理，同时成为中国公司治理诸多疑难的症结所在。

现行控股股东法律规制机制的缺陷分析

未明确控股股东治理地位及特殊权利机制

控股股东在公司治理中的特殊治理地位及治理作用已经引起学界的广泛关注，但较多学者仅关注到控股股东滥用权力现象，未观察到该治理模式的积极效用。实

际上，控股股东积极参与公司治理具有正向价值：一方面，从决策效率及决策内容的科学性来看，控股股东“一言堂”更适合作为部分公司商业决策模式。这是因为，在以商业银行为代表的专业化程度较高的公司中，相比于中小股东而言，控股股东往往具有更高的管理专业能力以及特殊的资质要求，由其主导商业决策将具有精英决策模式的优势，可避免集体决策下可能产生的争议决策、冷漠决策、沉默决策等负面现象，满足商业决策反应迅捷的要求。另一方面，从股东投资目的来看，由控股股东主导股东会决策及参与公司治理是对股东积极主义理念的践行。部分股东的投资动机仅仅是获得投资回报，而不计较是否能参与公司治理，这类股东无法有效发挥其监督制衡作用。所以，由控股股东“代表”参与公司治理契合股东不同群体的差异化需求，有助于发挥股东在公司治理中的制衡作用。因此，应当辩证看待控股股东参与公司治理的效用，除了要规制滥用权力的行为，也要认可控股股东的特殊治理作用。

《公司法》文本严格遵循所有权与经营权相分离的基本原则，规定股东会是公司权力机关，董事会及经理层是公司经营机关，股东一般不得参与公司的经营管理。但正如前文所述，作为股权结构高度集中的国家，控股股东已然成为我国公司治理中的主要角色，并通过直接或间接的方式参与公司管理。然而，《公司法》并未对控股股东这一特殊治理地位予以明晰，也未赋予其区别于一般股东的特殊权利，以发挥其良好的公司治理效用。这一立法空白也造成了实践中对控股股东治理地位的一味批驳，不利于其正向治理作用的发挥。

未完善控股股东违法行为的追责机制

相比于治理地位和特殊权利机制，《公司法》在控股股东追责机制方面已有所涉及，但存在规定模糊、零散、不完备等问题。总体而言，目前有关控股股东追责机制的立法规定有两种模式：一是概括性条款规定;二是具体性机制规定。就前者而言，控股股东滥用权力行为可落入《公司法》第二十条的规制之下。然而，该条在具体的司法适用中存在诸多弊病：其一，何为“滥用权力”界定不清晰，导致司法裁判中控股股东违法行为的判定具有模糊性和不准确性。目前实践中，法院认定的控股股东违法情形主要指涉程序违法的情形，如违反股东会决议的召集或决策程序的。但是，实践中还存在控股股东的行为在形式上未违法，程序上也没有瑕疵，但小股东的利益在实质上确实存在因其不正当、不合理的目的而遭受损害的情形，典型如控股股东通过一言堂决策获得损害中小股东利益的决议，这是否属于滥用权力的范畴？笔者认为，这类行为是否属于控股股东利用资本多数决侵害中小股东合法权益的情形，应进行利益衡量，穿透程序外观审视控股股东的行为是否具有正当性、合理性。其二，该条第二款规定控股股东违法行为的责任方式是损害赔偿，则如果违法行为并未造成实际损失，如仅仅是侵害了中小股东参与公司治理的机会等，是否还能适用第二款的规定进行救济。综上，《公司法》第二十条的概括性条款的规定略显粗疏，未能明晰控股股东违法行为的识别标准、认定标准及责任规则，有必要探究是否存在其他更有效的追责机制。

就具体性机制的设计方面，目前秉承两种路径以平衡控股股东与中小股东、公司之间的利益：第一种是直接规制控股股东违法行为，第二种是供给中小股东救济手段，但这些具体机制均存在不同程度的疏漏。就前者而言，《公司法》第二十一条对关联关系的规范也属于控股股东滥用权利的规制机制之一。同时，《公司法》“司法解释五”对关联交易进行了进一步的释义，但仍存在关联交易适用范围、表决程序、中小股东诉权等问题，亟待厘清。此外，对于商业银行而言，在本次《商业银行法（修改建议稿）》中，第十四、十五条均进一步提高了股东任职的资质要求，并在第三章等章节中就股东如何规范参与商业银行公司治理以及违反后的处罚措施进行了明确。就后者而言，第一，中小股东可以通过《公司法》第二十二条诉请决议无效或可撤销。然而，控股股东利用资本多数决侵害其他股东利益的情形应当归于无效还是可撤销的情形存在争议，立法和学理上观点的不确定影响了司法实践的具体认定。第二，《公司法》第七十四条规定，异议股东请求回购股份的情形之一是不分配股利，这是控股股东欺压中小股东的典型之一，由此使得中小股东获得救济，也是针对控股股东违法行为的规制方式之一。然而，除不分配股利之外，是否就不存在其他中小股东可寻求退出救济的情形？因此，有必要对前述具体机制予以进一步完善。

控股股东法律规制机制的建构路径

对于如何构建有效的控股股东法律规制机制，除了上市公司、商业银行等监管部门进一步细化完善已有部门规章，设置完善的控股股东规范治理及处罚机制，应在加快推动落实《商业银行法（修改建议稿）》落地实施的基础上，抓住《公司法》的修改契机，构建具有指导意义的统一法律规制机制。

设置控股股东职权代行机制

控股股东参与公司治理兼具正向价值及反向价值，但现行《公司法》仅在追责机制略有涉猎，并未重视控股股东特殊治理地位可能带来的积极治理效用。笔者认为，《公司法》相关法律应当正视我国公司治理中控股股东的重要地位，肯定并激励其发挥正向的治理价值。其中，可以设置控股股东职权代行机制，即立法明确赋权，当满足特定条件时无须召集股东会议，可由控股股东对本应通过股东会议决策的事项直接作出决策。该机制至少具有以下功能：一是克服中小股东基于“理性冷漠”參与公司治理而可能给公司决策效率带来的负面影响;二是肯认控股股东事实上享有的控制权，区别其与一般股东之间不同的权利义务，凸显控股股东的特殊治理地位。

关于该机制的具体建构，需要重点注意以下几点：一是应当设置为任意性规范。职权代行机制是相对于资本多数决机制的决策机制，公司是否采取这种决策机制，应当以是否有利于公司进行高效科学的决策为考量因素，这需要各个公司根据自身的经营状况予以选择，属于公司意思自治范畴，应当设计为任意性规范。二是应当限制可以进行职权代行的公司决策事项类型。为避免控股股东通过垄断公司章程制定、修改的权利而滥用职权代行机制，应当对可以进行职权代行的公司决策事项类型予以限制，以保障中小股东的合法权益。例如，已有学者提出，依法或依章程应采用累积投票制的事项、依法须排除控股股东表决权的事项，控股股东不得直接代行股东会职权。三是应当允许股东对职权代行决议提出不成立、无效、可撤销之诉，以切实保障控股股东与中小股东的利益平衡。

完善控股股东的行为规制体系

控制股东行使控制权必须遵循法律规定的权力边界、原则、方式和程序。现行《公司法》在控股股东行为规范方面采取了双规规制模式，即概括性条款和具体性机制并行。然而，正如上文所述，该规制法律体系仍存在诸多不足之处，应当根据实践情形加以完善。

首先，就概括性条款的完善方面。《公司法》第二十条最大的弊病是无法识别控股股东违法行为，同时欠缺判定控股股东侵害中小股东利益的标准。对此，当前学界主要有两种观点：一是认为应当采用控股股东信义义务模式来杜绝控股股东挤压中小股东的现象;二是建立股东压迫救济制度。笔者以为，相比于控股股东信义义务机制，股东压迫救济机制更具有可操作性，宜作为我国控股股东追责机制。受信义务的产生和发展源于合同关系，主要用以弥补合同不完备缺陷的最经济的方式。目前，承诺说是学界广泛认可的受信义务成立的基础理论，即受信关系成立的前提必须具有明示或者暗示的自愿接受约束的承诺（undertaking）。由此来看，一般情形下股东之间的权利义务是通过公司章程来明确的，但公司章程很难释义为是股东一方受另一方委托而作出的明示或者默示的承诺，股东间是否能成立受信义务存在疑问。此外，就可操作性来看，控股股东负有的受信义务是否包括勤勉义务？具体标准应该是什么？这些问题至今仍争论不休，在实践操作中具有不确定性。相反地，股东压迫救济制度将控股股东压迫中小股东的行为视为“不公平损害”，并在一系列判例中发展出“不公平性”的认定标准，具有较高的可操作性。具体而言，O’Neill v. Phillips案中，法官确认了认定“不公平性”的两个标准：其一是该行为违反了对经营公司事务而达成的共识条款;其二是适用规则或适用方式违背了衡平法上的善意要求。综上，《公司法》设置股东压迫救济机制作为控股股东追责机制的概括性条款，以更加可操作性地识别、规制违法的控股股东治理行为。

其次，在具体性机制的完善方面。一方面，需要加强对控股股东行為的直接规制;另一方面，要强化中小股东权利保护机制。就前者而言，《公司法》及其司法解释需要对关联交易机制的不足之处加以完善。其中较突出的问题是，需要秉持“实质重于形式原则”进行关联方及其适用范围方面的认定，积极发挥法官自由裁量权的作用，避免形式合法但实质违法的关联交易行为逃之夭夭。就后者而言，需要强化各项中小股东权利保护机制的保护力度。包括：增加异议股东股份回购权使用的规则，例如，当章程规定公司建立职权代议机制时，异议股东应当享有退出权以保障自身的利益;就控股股东利用资本多数决影响其他股东利益的股东决议，应规定基于相关内容违反公序良俗原则，从适用权利滥用原则的角度认定决议无效;畅通中小股东权利机制，如完善表决权征集制度以实现有效利用多种方式行使表决权等。

（作者单位：中国社会科学院农村发展研究所，特华博士后科研工作站）

责任编辑：杨生恒