涉案企业合规暂缓起诉的理据及构建

温家珠

（南京审计大学，江苏 南京 211815）

在刑事诉讼中，检察机关是法定的公诉机关，有权依据犯罪事实的审查结果作出提起公诉或不起诉决定。其中，不起诉权是检察机关公诉权的重要组成部分，也是贯彻宽严相济的刑事政策和落实诉讼经济原则的重要工具。当前我国检察机关的不起诉主要包括以下五种情形：法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉、暂缓起诉以及特别不起诉。这五种不起诉的适用条件和范围有所不同，其中暂缓起诉制度的适用对象并不包括企业。也就是说，一方面，企业一旦被检察机关提起公诉后面临的就是被定罪，进而给企业生产发展带来致命打击；另一方面，基于刑事诉讼法并没有规定专门适用企业犯罪的出罪程序，如若检察机关基于某些因素而对那些涉嫌犯罪的企业采取不起诉方式，既不会进行罚款也不会提出其他要求，难以避免企业再次犯罪，还有放纵犯罪的嫌疑。

当前，以刑事合规计划为核心的企业犯罪治理方案相较于单一地依靠刑法进行企业犯罪防控模式更受到理论界和实务界的青睐。刑事合规是美国检察机关在反企业腐败过程中探索出的一个制度，即针对企业的犯罪问题通过实体和程序激励推动企业实施相应的计划和措施进行自我管理以弥补国家法律规制的不足，其中暂缓起诉是程序激励中强有力的措施。涉案企业合规暂缓起诉制度随着国际化进程逐步被其他国家乃至国际组织移植和借鉴，使单位犯罪刑事责任追究和对单位犯罪的预防就形成了新的认识。在经济全球化背景下，许多国际和地区公约及国外立法都具有域外效力，使得企业风险事件显著增多，企业刑事合规逐渐成为一种必要且必需品。对公司而言，重要的是定罪本身而不是罪行的数目或刑罚的严厉程度，因为一次定罪本身可能会使公司蒙受耻辱，并剥夺公司的市场、业务资格或公共项目。[1]那么，在我国，对那些能够及时认罪、悔罪并进行内部实质性整改的企业，能否通过对我国现有暂缓起诉程序的改良实现对企业的从宽处理？程序的嵌入先要有相应的理论基础，本文在对我国单位犯罪追溯模式的现状及问题进行考察的基础上，剖析涉案企业合规暂缓起诉制度的正当性，初步探索涉案企业合规与暂缓起诉程序间的畅通路径。

一、我国涉案企业犯罪追诉模式现状

（一）对涉案企业起诉的困境

在整个刑事法领域，“国家” 扮演着突出的角色：犯罪行为在实体上导致的是“国家”与犯罪人之间的刑事责任关系；程序上引起的是“国家”对犯罪嫌疑人、被告人的追诉、审判以及惩罚。[2]这种追诉模式决定了对犯罪的预防和惩处完全依赖国家的制裁。但国家拥有的司法资源终究也是有限的，当前，对于单位犯罪的追诉，面临着以下困境：第一，证据认定的问题。主要表现在企业身份的认定和犯罪的主观状态。一方面，直接证据获取难，在我国以直接证据定罪的情势下，仅依靠间接证据定罪的情形很少，但企业犯罪中直接证据的获得存在很大困难；另一方面，证据证明力问题，在企业犯罪案件中所获取的证言，来自嫌疑企业的前职员，其中一些人员自身也将面临刑事追诉的风险，因而其证言的可靠性存在一定问题。[3]第二，单位犯罪手段的隐秘性与传统侦查手段的不足二者之间的矛盾。随着网络技术的发展，借助科技的手段使得一些企业逐渐开发出了新的犯罪方式，这些行为在初始阶段很难予以定义构成何种犯罪。而且，借助于计算机网络平台实施的犯罪行为所产生的被害人散见于各地，传统方式下的侦查取证手段难以有效地发挥作用。[4]同时，这种单位犯罪的侦查投入的司法资源巨大，不符合经济效益原则。第三，企业在涉嫌犯罪时被采取强制措施与企业正常经营之间存在冲突。一旦企业财产被查封、扣押、冻结，企业的经营能力受到了限制，极易引发经营环境的恶化，更甚导致破产或倒闭；如果法定代表人对于企业正常生产经营发挥着重大影响作用，那么其涉案被采取强制措施也可能对企业造成严重损害。第四，企业犯罪影响公共利益的保护与被害人权益保护之间的矛盾。企业作为人的集合体，一旦实施某种违法犯罪行为，那么它散发出来的能量无疑是巨大的。一旦单位犯罪，以资本为基础的大规模的陌生人的集合就有可能受到波及，进而产生一系列的问题。[5]32随着企业运行愈加复杂，立案后侦查环节面临的这些问题使得公诉机关对单位犯罪进行追诉存有很大障碍。

（二）对涉案企业不诉的困境

刑法分则中，有160 余个罪名可由单位构成，占刑法所有罪名的近三分之一，[6]在当前经济面临内外众多挑战时期，企业的发展与经济的稳定息息相关，因而对于企业涉嫌犯罪有着相对轻缓化的刑事政策导向，例如企业涉嫌“骗税”“骗保”案件中只追诉财务主管人员的刑事责任，使得不予追究或减轻企业刑事责任的结果出现。基于此，这种将企业责任变相转嫁给个人承担的现状引发了一个新的问题，即对企业犯罪处理过程中，司法机关仅列直接负责的主管人员或直接责任人为被告。也就是说，追究企业的刑事责任成为一种附带后果，或者对企业的处罚以行政责任替代刑事责任。那么，这种附带追责企业的方式从犯罪治理角度来看是低能甚至是无效的。一方面，以行政处罚代替刑事处罚会产生大量犯罪黑数以及犯罪行为行政化问题，还降低了刑事处罚的威慑性；另一方面，由于罚款的数额与威慑功能的实现成正比，如果罚金数量较少则威慑的影响力便很小，矫正与教育功能更无从谈起。而巨额的罚款虽然能够对犯罪嫌疑企业形成特别的威慑作用，但在我国涉嫌犯罪的单位主要是中小型民营企业，这种高额的处罚无疑是对处于困境的企业雪上加霜，没有发挥很好的犯罪治理作用。[7]对企业这种政策性保护需要刑事法律制度予以正当性回应。

总体而言，在目前的刑事诉讼法框架下，对企业要么刑事立案与要么不立案存在的困境都难以回避。我国刑事诉讼制度设计的着眼点都是作为自然人的当事人，诉讼活动都是围绕作为个人的犯罪嫌疑人、被告人展开的。但是，随着社会经济发展，企业数量的增长，单位作为诉讼主体参与刑事诉讼需要进行观念的转变和制度的变革。对企业犯罪的治理缺乏灵活手段和缓冲机制，那么在程序上分流就有必要性。以刑事合规为负担性条件暂缓追诉企业，这是出罪与入罪处理的中间路线，意味着不再是司法机关单方面的追诉活动，而是通过协议方式实现企业与国家协商治理解决单位犯罪问题。

二、涉案企业合规暂缓起诉制度构建的理据

（一）刑罚权理论的审视

1.刑罚报应论与功利论的局限性。国家通过刑事诉讼程序运用刑事强制力即刑罚来保障公民的权利避免受到不应有的侵犯。但刑罚权的行使应当秉持罪刑均衡原则，那么，如何确定刑罚权行使的度？贝卡利亚认为“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的收益，刑罚就可以发挥其作用。所以刑法一方面要坚定有罪必罚，另一方面又不能过度。”[8]74刑法理论上存在报应理论和功利理论之争议。报应理论，又称为赎罪理论，指刑法的正当性在于通过让罪犯承担痛苦的方式，而不是考虑对社会有用的目的，使行为人从已然之罪中寻求刑罚的限度以得到报应、弥补和赎罪。因此要求刑罚的程序必须与其所要弥补的恶行持续的时间和严重性相当。[9]我国遵循的是行政处罚与刑事处罚的二元化制裁体系，尽管涉案企业的行为可能构成行政违法而不足以构成刑事犯罪的情况下，但是会受到包括罚款、取消营业资格、吊销营业执照等方式的处罚。一旦企业构成刑事犯罪被作出有罪判决后，法院对其科处的仅是罚金刑。[5]33实则，这种罚金刑的处罚方式是厉而不严的，对于企业来说剥夺其各种资格相当于让其没有生存空间如同处以死刑，也就是说罚金刑的报应力度并不足以使其感受到痛苦以达到报应的目的。

功利主义认为，刑事处罚是为了达到一定社会目的而采取的手段，并不是对于犯罪人实施犯罪行为的报应。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中借助社会契约论提出了以预防为导向的刑法改革方案。[8]36边沁在其“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再次侵害公民，并劝诫其他人不要重蹈覆辙”观点的基础上，进一步阐述了功利主义的刑罚观。他认为，快乐主义原则的支配使得每个人都有产生某种犯罪活动的倾向和冲动，但理性主义亦在影响个人的选择，因此人们将对犯罪获取的收益与被科予刑罚的风险进行衡量，产生为或者不为的内心决定。[10]同时，根据费尔巴哈的“心理强制说”，人具有心理的自由，可以进行犯罪收益与成本的苦乐计算，然后决定是否去实施犯罪。[11]单位在进行犯罪收益与成本计算时，由于单位刑事责任仅仅是罚金，这种处罚成本远小于犯罪收益所得，这会导致单位冒险尝试。也就是说罚金刑的刑罚方式对单位的威慑作用被消解了，刑事责任也就被虚置化与纸面化，对于犯罪单位以及其他单位来说，都难以形成预防作用。由此可见，无论是报应论还是功利论，当前的刑罚方式对于单位犯罪没有达到罪刑均衡，均不足以实现惩罚犯罪、预防犯罪的目的。

2.恢复性司法理论的补给。随着国家管理和调控社会的形式日趋多样化，现代国家逐步认识到刑罚权只不过是管理社会的手段之一而不是全部。刑罚是作为克制、应对犯罪的对立面而为国家创制出来的。但刑罚的功能具有局限性。现实的客观情况促使社会对刑罚的社会功能进行重新反思，并积极寻求更有效地控制犯罪的对策。恢复性司法的理念的出现给传统的刑罚权理论增添了很多新的思考路径，同时赋予刑罚目的新的内涵。[12]71从恢复性司法的本质来看，其将刑事法律关系塑造为“国家—犯罪人—被害人”的三元结构模式，以平衡三者之间的权益保护。其主要特点表现为：首先，恢复性司法更关注犯罪所造成的损害结果而不是惩罚方式。要求犯罪人承担的责任并不是消极地接受惩罚，而是积极地消除因犯罪造成的各种损害。其次，除要求犯罪人承担责任之外，同时应当给予犯罪人以尊重和关注。再次，更关注被害人的利益。由于刑罚是作为国家对犯罪人的惩罚手段，更多体现的是国家权力与社会利益的保护，而被害人除了能在心理上得到些许安慰以外，受害的阴影并不会随犯罪人的受刑而消除。这种精神上的创伤是当前刑罚处罚方式所难以得到修补，并且物质上的损失也得不到补偿，还会为与犯罪人的紧张关心而有所担心。[12]78暂缓起诉通过刑事合规的治理方式使犯罪单位认真履行协议规定的义务，而该义务是由公诉机关和被害人所协商过的，相较于处于单位罚金刑，该种形式更能有效地平复社会关系。同时，涉案企业实施刑事合规计划，接受合规监管，很大程度上也会促使其他企业建立合规计划，这种社会效应是具有重大社会现实意义的。

（二）风险社会下保障权利之需求

1.“安全”为导向扩大犯罪圈。工业革命的发展推动人类生活方式的变更，现代科技使人类摆脱了奴役状态，为人类提供了丰富的物质条件。但与此同时，它们也创造了众多新生的危险源，导致生产与生活的技术性风险的不断增加。在一个技术革新不断发展变化的风险社会中另一重要组成部分是政治社会风险与经济风险等构成的制度化风险。也就是说，技术性风险与制度化风险都是现代工业社会急剧变化的必然伴随物。由此风险社会的形成从另一个方面来看也标示着一个时代—焦虑社会的到来。在之前工业社会时代以“发展”为导向的政策转向了 “现代社会成员强烈的安全欲求，渴望减少甚至消除这些广泛的危险，希望国家在这种危险现实化之前介入社会成员的生活来除去、减少这种危险”，也就是说逐渐被风险社会“安全”为导向的政策基调所替代。[13]29所以，作为重要社会保护工具的刑法，其首要目的是预防，以此来满足风险社会中成员的需要。在古典刑法理论中，认为的惩罚适用的场合仅限于侵犯他人自由，也就是说除非对他人的权利产生了侵害，否则个体的自由不应当受到任何限制。刑法为个人自由的划定了一个边界，刑罚权只有在个体逾越了界限后对他人的权利造成侵害或侵害的威胁时才被允许行使。但是在风险社会中，事后的制裁成为一种在预防无效时才会动用的补充手段。刑法的作用变为防范、控制风险以安抚公众，在风险尚未出现时就予以发现并积极采取预防措施予以铲除。[13]63那么，人们的行为由于受到风险刑法的这种前置性和早期化的介入更容易被纳入犯罪圈，对于降低刑法所产生的刑事风险的需求愈加提升。

2.出罪机制消解刑事风险。在市场经济背景下，企业作为一种经济组织承担着为社会提供多种商品和服务的角色，对于人们的社会生活发挥的作用与影响不言而喻。但同时随着现代社会经济管理的复杂性以及针对经济活动的刑事法网严密性，单位所面临的犯罪风险急剧增加。仅《刑法》中有关企业可能涉嫌的罪名就高达五十余条，不少单行法律中对企业刑事责任也有规定。[14]刑事风险除了会受到本国法律规制外，还要受到国际组织法律规范和外国刑法的规制，违反其相关的法律规定将会带来严重的制裁，如世界银行会对违反反垄断的法律的企业处以高额罚金，或者使跨国企业无法获得公共订单或信用贷款。”[15]那么，将合规计划纳入单位犯罪治理体系以回避风险社会可能的新风险是新的企业治理体系，它通过企业自治和检察机关的监督引导而有可能获得出罪的新机制。通过确立暂缓起诉制度，节制公诉权的行使使得犯罪企业有“再生”的机会，把某些符合条件的特定案件在起诉环节消化掉，减少动用刑罚手段，避免给企业带来刑罚的标签效应。这种以非犯罪化、非刑罚化为基本指向的策略，消解了风险社会下权力与权利之间的紧张关系，符合权利保障精神的合理性解释。

（三）程序的独立性

1.程序的正义性。在罗尔斯《正义论》中，他把程序正义分为三种：纯粹的程序正义、完全的程序正义以及不完全的程序正义。随着我国司法改革，进行企业合规暂缓起诉，实则是遵循了一种纯粹的程序正义，理念就是各方参与协商对话后塑造结果。也就是说，在程序之外还有客观的标准来衡量什么是正义，但没有程序来达到符合这一标准的结果。由于人类的认识能力和实践能力具有局限性，因而案件事实真相与调查结果并不是完全一致的，故假设裁判所认定的结果的公正性取决于是否按照公正的程序作出判断。正如哈贝马斯所认为的，立法本身的合法性依赖于通过民主程序进行一系列的交流，表现在诉讼领域，判决也应当在不受支配的“交往”中达成。也就是说，罗尔斯和哈贝马斯都认为，在法治国家，程序的正当性源自必然发展的程序理性和共通的理解力。意义自治是该种合作式司法的程序正义标准，首先是自愿，只有当事人对自己行为的利与弊认识清楚，才能作出理性的选择，才能保证其在诉讼中的活动对其具有约束力，才能避免诉讼终结后继续的纷争；其次是接受，当事人对实体利益的处分通过程序中的选择实现；最后是符号道德，让步和妥协的方式和尺度，虽然允许超越法律规定，但也不是随心所欲，还必须以公序良俗的底线为边界。那么，这种正当程序不仅以其过程的理性使其结果具有权威性，也因为程序的节约与高效而具有可行性。[16]面对现有单一追诉模式的困境，需要国家与犯罪人协商合作以共同治理。暂缓起诉模式不仅能克服当前刑事司法所产生困境；同时，由于该模式是以当事人为主体的对话协商机制，即赋予检察机关在单位犯罪处理上的起诉裁量权以换取企业刑事合规、真诚悔罪，体现了双方的理性，所寻求的结果也是双方努力的方向。

2.程序的诊疗性。我国未成年人的暂缓起诉在刑事诉讼制度中的确立，显示出一种以关爱和治疗为核心的诊疗性价值得到法律的承认。对于那些身心发育并不成熟的未成年被告人而言。过分强调不枉不纵、严刑峻法是没有太大意义的，而仅仅重视对其辩护权的保护以及对程序公正性的维护也是远不够的。而只有将教育、感化、治疗的因素贯穿于少年司法程序之中，使得那些少年被告人的利益受到更为周到的关注，也使得他们顺利地得到行为上的矫正，回归社会才是少年司法所要实现的主要目标。[17]以马克·安塞尔为代表的新社会防卫派，在积极地吸纳古典人道主义理念的基础上认为，社会防卫的目的不只是限于保护社会秩序，更主要的目的是保障人权和矫正个人，其强调对罪犯首先应当考虑的是教育而基于处罚的目的，只有这样才能使他们更好地回归社会。这种理念，一是妥当的缓解被追诉者与检察机关之间的对抗性，促进犯罪人悔改自新，为矫正和改造奠定基础。二是避免增加其人身危险性，这是审前羁押不当造成的恶果。三是为他们重新回归社会创造条件，减轻刑事追诉对被追诉者的消极影响，有能融入社会的机会。[18]民营经济作为中国经济的重要组成部分，并且民营企业占据中国企业总数的90%以上，对于我国经济的稳定增长、创造就业机会以及居民收入增长等，发挥了不可忽视的作用。[19]但存在的问题是，民营企业法制意识淡薄，存有打“擦边球、绕红灯”的侥幸心理导致越轨文化盛行，出现较多的违法违规现象。有效的刑事合规对于企业来说是一种指引，规定了企业应当履行的义务，推动企业内部治理改善。检察机关在协议确定的期限内发挥监督、审核以及裁判者等多重角色，通过合规引导改进公司治理结构来矫正原有违规经营方式，督促企业逐步形成一种尊法守法懂法去开展业务的机制，使得其能持续健康发展。

三、涉案企业合规暂缓起诉制度的构建

涉案企业合规暂缓起诉已然成为一项重大的刑事司法改革，为治理企业犯罪提供了第三条路径，刑事法制保护市场经济的功能将会被大大提升。当然毋庸置疑的是，刑事合规制度的引入对暂缓起诉程序的改良会面临一些适恰的困难。首先，当前暂缓起诉程序适用对象仅包括涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章中的依法可能被判处一年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金处罚的未成年人。那么对于涉嫌犯罪的企业来说，一年以下有期徒刑的刑罚范围是否过窄，同时在罪名适用的范围上是否要有所限制，如若任何一家企业在完成合规计划的前提后即可不起诉，那么是否会引起公众对于司法产生不公的心态，该如何规定条件才能达到有效使用与限制平衡。其次，对未成年人暂缓起诉的核心内容是考察未成年人犯罪嫌疑人在考验期内履行一定的义务，视其履行情况为标准判定是否完成矫治和教育。在涉案企业合规暂缓起诉中核心是合规计划，其内容由企业与检察机关达成合意，那么检察机关对计划是否有效审查标准是什么，如何避免合规计划成为一个形式文件。最后，未成年人暂缓起诉制度是由检察机关在一定期限内对未成年犯进行检查考察，有利于检察机关及其了解未成年犯罪嫌疑人的情况。但在企业合规计划执行过程中，需要对企业整改情况进行评估，这种专业性工作仍交由检察机关与检察机关职责是否相违背。随着2020 年最高人民检察院启动第一期在以上海市浦东新区和金山区检察院、广东省深圳市南山区和宝安区检察院、江苏省张家港市检察院以及山东省郯城县检察院为试点单位的涉案企业合规工作已经积累一些较为可行的操作经验上，2021 年4 月启动第二期企业合规改革试点的推进和深化，因而当前构建中国式刑事合规暂缓起诉是绝佳的契机。

（一）涉案企业合规暂缓起诉的适用条件

1.适用罪名。美国是最早确立合规制度的国家，回溯其历史，1961 年六家电器公司由于不正当竞争最后被判处了罚金，并且开始将合规计划引入兼管最严格的行业来避免垄断行为。而著名的水门事件则是揭露了美国多家企业对不同国家政府人员实施过行贿行为，因此，通过颁布《反海外腐败法》 来确保企业内外部都得以被法律更加严厉得规制。因此，可以看出企业合规最广泛适用的是涉及垄断、腐败的案件。不过美国对企业犯罪所触犯的罪名并没有加以限制，暂缓起诉制度是否适用全部由检察官酌情进行自由裁量。

我国在适用企业合规暂缓起诉制度时是否需要限定罪名，笔者认为企业合规暂缓起诉制度所适用的罪名犯罪，应当设置为我国刑法分则第三章所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中的全部罪名。具体的理由是：其一，企业刑事合规所调整的是企业自身经营过程中可能发生的刑事违法活动，这种违法行为可能是由于对政策法规的不了解，也可能是主观上明知是违法而仍然实施的。由于我国刑法分则是根据犯罪所侵犯法益而划分的，在刑法分则第三章所保护的法益是我国社会主义市场经济秩序，调整的是社会主义市场经济运行的稳定与和谐。企业故意实施此类犯罪所侵犯到的法益较于其他犯罪所侵犯的法益通过刑事合规这种宽缓处置方式可以被有效修复；其二，笔者对我国企业犯罪的数据进行了统计，在中国裁判文书网上选取2018 年到2020 年以“单位犯罪”为检索内容、“刑事一审”为审判程序、“判决书”为文书类型的条件共检索到13744 篇文书，再分别以企业犯罪可能涉及的 “危害国家安全罪”“危害公共安全罪”“破坏社会主义市场经济秩序罪”“侵犯公民人身权利、民主权力罪”“妨害社会管理秩序罪”“贪污贿赂罪”为案由分别进行全文搜索，其中，以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为案由的企业犯罪数量最多，占比高达78%。因此，表明当前我国企业犯罪所触犯的罪名主要集中于此类犯罪，将此类犯罪作为暂缓起诉的适用罪名具有司法实践意义。

2.刑罚条件。对于涉嫌企业合规暂缓起诉适用条件中是否要对企业刑罚有条件限制，有人认为应当限于犯罪嫌疑人可能被判处3 年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件。由于检察机关作出相对不起诉决定时必须予以引用的两个条文是：《刑法》第37 条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”非刑罚性处置措施以及《刑事诉讼法》第177 条第二款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。”而“情节轻微” 的基本尺度是可能判处三年以下有期徒刑的案件。因而将涉案企业合规暂缓起诉适用条件限定为三年有期徒刑以下刑罚。但笔者认为不应当设定刑罚限制条件，原因在于：其一，通过对我国企业犯罪条款刑罚结构的分析可知，刑罚的配置依据是模糊的，例如在我国《刑法》第161 条规定违规披露、不披露重要信息罪最高刑期原本为“3年”，但在2020 年《刑法修正案（十一）》中修改为“5 年以下有期徒刑”，还增加了“情节特别严重”的量刑档，即最高刑期为10 年以下有期徒刑。这种量刑的提升可能是由于意识到该行为对市场稳定将造成巨大冲击而改变。但在萨班斯法案中基于对市场经济的保护该类犯罪行为被定格为最高刑20 年监禁，与美国持枪抢劫的最高刑罚相同。因而，如果对涉案企业可能处以的刑罚幅度进行限制会因为保护法益的态度而有所差异，而且对于暂缓起诉引入较为严重的企业犯罪将成为一个瓶颈；其二，我国刑法对大多数企业犯罪是双罚制度，即对犯罪的企业判处罚金，而对单位成员按照自然人犯罪的规定处罚。那么 “三年以下有期徒刑” 的刑罚标准划分的依据是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，与单位本身处以的刑罚并没有关系。因而将自然人的刑罚幅度套用于企业犯罪是不相匹配的。故此，笔者认为对于单位犯罪的刑罚在暂缓起诉中不宜作出幅度适用限制。应当考察的是企业是否受到过刑事处罚、行政处罚等情况，对于此类企业是否可以适用应当予以考虑。

对于涉案企业合规暂缓起诉程序条件应当包括以下内容：（1）检察机关对案卷材料进行审查后，认为企业犯罪事实清楚、证据确实充分，符合提起公诉的条件；（2）嫌疑企业同检察机关协商后签署企业合规计划承诺书。对于合规计划承诺书，为了消除社会公众诸多方面的质疑，应当将暂缓起诉协议予以全面公开，保证司法的公开性和透明性。基于以上，涉案企业合规暂缓起诉的适用条件为：对于企业涉嫌刑法分则第三章规定的犯罪，符合起诉条件，在企业积自愿认罪，承诺建立合规计划情况下，人民检察院可以对该企业做出暂缓起诉的决定。有被害人存在的案件，应当听取被害人的意见。

（二）合规计划承诺书有效性的标准

涉案企业与检察机关协商合作关系成立的连接点是合规计划承诺书，其中最为核心的是提交有效的合规计划。合规计划是指涉案企业在法律允许的范围内，结合自身的企业文化、企业性质、企业组织形式以及企业规模等具体因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及处理机制，以达到减轻、免除企业自身责任的制度。[20]其价值不仅在于使外在的、具有严厉惩治功能的刑罚能够通过一种有效的引导机制，转化为内在的非自愿性的强制，而且在于被贯彻执行后使涉罪行为得到转向矫正。

不同规模、不同发展阶段及不同领域的企业所需要确立的合规计划标准是不同的。[21]相较于欧美国家，我国对于合规属于初步探索阶段，同时我国大多数企业属于中小微企业，如果照搬成熟国家合规计划标准，那么企业合规暂缓起诉制度将被虚置。尤其在当前我国积极推进“一带一路”建设，对内下决心“优化营商环境”,亟待一个相对成熟的标准以避免形成“表面合规”。[22]1991 年美国联邦量刑委员会发布的《联邦组织量刑指南》开启了企业合规的刑事发展，其不仅对企业合规定义进行了立法规定，而且明确列出了有效合规计划的七个最低标准：A.为了预防可能带来的风险和检测不同业务部门的犯罪行为，企业应当建立合规标准和程序；B.企业高层人员对合规有监督和支持义务；C.企业不得招聘和晋升有犯罪前科记录的高层人员；D.要对所有的员工进行合规政策的培训和教育；E.采取相关措施以实现合规，例如对企业员工进行审核和监督；F.采取激励和处分措施；G.发现犯罪行为后采取纠正措施。其所列的七个标准已经成为美国公司、律师以及执法机构进行合规工作的重要参考。此外，美国司法部每年定期发布有效合规计划，为检察机关是否对涉案企业提起刑事指控提供参考标准。由于企业合规计划必须在刑事调查的特定背景下进行评估，每个公司的风险状况和减少风险的解决方案都需要进行专门的评估。因此，根据每个案件的具体情况做出个性化的判断。2019 年版中《司法手册》为了协助检察官确定企业的合规方案在何种程度上有效规定检察官应该问三个"基本问题"，其中每个问题之下又包括若干个不同的具体要素。问题一：企业的合规计划是否具有可行性？具体从风险评估、政策和程序、培训和交流、保密报告机构和调查过程、第三方管理、并购等要素判断。问题二：该计划是否得到实际执行？换句话说，企业是否投入足够的资源实施合规计划？具体从中高级管理层的承诺、自主和资源、奖励和惩戒措施等要素判断。问题三：在实践中，企业的合规计划是否起到了作用？具体要从不断改进、定期评估与反馈、对潜在风险的调查、对违法行为的分析和补救等要素判断。在2011年英国颁布的《反贿赂法指南》中确立了“充分程序”的六项原则，也就是相匹配程序原则、高管承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则、监控和评估原则。[23]该六项原则是英国执法机关判断企业是否建立有效合规计划的标准。2016 年12 月，法国通过了《萨宾第二法案》，该法案规定了合规的七项基本内容，即“行为准则；内部预警系统；风险评估；会计控制程序；培训体系；惩处机制；内部控制和评价制度”。[24]这七项基本内容是法官判断有效合规的条件。基于以上各国的经验，我国有学者指出我国有效合规的基本标准应当包括六个方面：一是风险评估机制；二是有效的政策和程序；三是良好的培训和沟通机制；四是匿名报告机制和调查机制；五是第三方管理机制；六是并购合规管控。[25]由于我国企业合规文化的缺失及企业不同发展阶段所能承担的合规成本存在差异，应而具体内容设计应当考虑实际情况，区分企业规模，合规计划所涵括的基本核心要素是必不可少的。合规制度建设本身并不是目标，而是通过合规治理引导企业合规经营，一套有效的合规计划目的是对原有管理模式和经营方式进行 “除罪化”处理，因而是针对特定合规风险所建立的一套风险防控体系，并不是大而全的管理体系。[26]

笔者认为有效合规计划应当涵括有效的防范、发现和处理机制。首先，在合规预防机制中，包括合规管理制度、合规管理机构、合规培训与认证。合规管理制度是针对特定的合规风险企业与员工在生产经营活动中所需要共同遵守的制度，相当于特定风险防控的行为准则总称。合规管理机构是企业进行合规管理的组织保障，当前企业合规组织主要有三种模式：一是独立模式，即在企业设立独立的合规部门，进行专门负责企业的合规工作；二是合并模式，即在法律部门下设合规分部履行合规职责；三是混合模式。企业的管理结构以及规模的不同选择不同的模式。合规培训与认证，包括对所有董事、高管、相关企业人员以及适当情况下对代理人和业务伙伴进行定期培训和认证，目的是使公司全员树立合规意识，使得合规方案能够真正有效地被执行。其次，违规行为发现机制包括合规评估、合规调查以及合规监督。合规评估是识别合规危机的前提，对企业业务单元、经营活动以及业务流程中存在的刑事法律风险进行查找和辨别并分析其风险，作出科学评价。该项评估旨在发现某一特定公司的业务范围内最可能发生的特定类型的不当行为。合规监督是通过完善企业内部举报制度，完善风险信息渠道，全方位的监督企业经营。最后，合规危机的处理机制包括有效补救、问责与惩处以及实质性改进。对于违规者应当予以惩戒，同时对于已经存在刑事风险事实要积极制定挽救机制，制定切实可行的方案。不当行为的存在本身并不意味着合规方案无效，如果合规计划能有效地发现并及时纠正，那么合规计划是有效得以运转。

（三）合规考察机关及具体事项

1.考察主体。在司法实践中，检察机关的积极试点探索为合规的监督提供了样本。主要存在两种模式：一是检察官监控模式。即犯罪嫌疑企业签署合规计划承诺书，由检察官持续跟踪评估，然后根据情况作出不起诉处理或提出从轻处罚的量刑建议。二是独立合规监控人模式。检察机关通过与司法行政机关、市场监管部门协作，选任独立的合规监控人。[27]合规独立监控人概念是由深圳宝安区检察院在合规试点工作中率先提出并进行名录库管理，确定建立第三方机制管委会及引进第三方组织。在2021 年6 月3 日由最高检牵头会同司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局、国家市场监管总局、全国工商联、中国贸促会联合制定发布的 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》中，明确规定人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。该意见是对采取合规独立监控人模式的肯定。笔者认为选任独立的合规监控人可取性在于：一是辅助检察院、行政机关等履行法定职责。在深圳市宝安区司法局发布的 《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》中第4 条规定：区司法局应当与区检察院建立工作协作机制，负责独立监控人的选任、培训、考核、监督和保障独立监控人依法充分履行职责。合规的实施，为企业内控措施与监察机关主导作用提供良好治理模式。而行政主管部门本身具有对企业行为进行规制的行政职权，其可以通过行政许可、行政检察乃至行政处罚促使企业合法经营，对其合规监督考察，也符合其职权范围。因而独立合规监控人能更好辅助其职责。二是选任独立的合规监控人，更符合监管的专业性。企业的合规建设，不仅要遵循刑法同时要遵循大量行政法规、部门规章以及行业规范等。而检察机关的监督更关注于是否违法，对于企业的生产经营规范略有不足，专业力量的引入使合规承诺可以变为现实。

但同时，独立监控人制度的试用也会面临一些问题，主要包括第三方监控人的选任以及监控人的中立性问题。第一，对于监控人的资格《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》中有详细规定要求，但当前主要的问题在于监控人的入选标准过于单一，限于律师事务所且专业能力要求规定比较泛化，这难以满足企业合规的现实需要。企业的经营有不同的领域、涉嫌的合规风险也有所不同，更恰当的是基于监管的场景设定合规监控人以满足监管职责的专业知识及其技能。第二，监控人一方面有向检察机关通报的义务，另一方面需要为企业提供服务和帮助，本就是一种矛盾的双重职责。《Morford 备忘录》 中将独立监控人的角色定义为独立第三人，既独立于企业，又独立于代表政府的检察官，但这仅仅是一种理想蓝图。在宝安区上述的规定中第12 条、13 条和14 条规定了监控人的责任以及禁止性行为，但对于其监督和整改的双重角色之间的边界仍难以界定，需在理念与制度层面上理顺职能关系。

2.考察期限。深圳市宝安区人民检察院设定的考察期限为1 个月到6 个月，南山市检察院制定的合规考察期限是6 个月到12 个月。域外立法关于考验期限规定也不一致，有的国家规定考核期是1 年至3 年，有的规定是6 个月。笔者认为，由于一个企业建立合规计划涉及人、财、物的重大调整，属于企业内部治理结构的重大变革，短时间内根本无法堵塞制度漏洞、消除企业潜在风险并且进行实质性的制度整改。而且，考验期的长短与涉案企业的大小、涉案企业本身的合规程度都有关系，需要具体结合案件来衡量，因此期限的设置应当为一个幅度，但也不能设置过长，否则难以督促企业采取改进措施，也不利于司法效率。笔者认为，考察期限总体规定为三年以下，具体的幅度根据企业规模的大小、涉案情况综合考虑设置科学的考察期限。

3.考察结果。考验期结束后，检察院需要做出决定，由于暂缓起诉本质上是一种介于提起公诉和不起诉之间的待诉权，因而涉案企业合规暂缓起诉在考察期结束后有两种结果：一是在考验期内完成合规计划承诺内容的，就不再对企业提起公诉。这不仅具有终结诉讼程序的效力即不必再将案件交付法院审判，而且也是对案件事实的实体判定即犯罪嫌疑企业所实施的该项犯罪行为不被视为犯罪。二是考验期内没有实现企业合规计划目标的，撤销暂缓起诉决定提取公诉。

随着企业犯罪的攀升，逐渐意识到现行企业犯罪刑事责任体系功能的有限性，合规的引入将刑法对企业的外部规制转向了企业自身内部治理，以促使国家和企业形成共赢的局面。对我国来说，涉案企业合规暂缓起诉制度的确立已成为大趋势，但具体制度的构建是个宏大的工程，需要深厚的理论供给，才能促使刑事法制与企业治理的良性互动。当前合规暂缓起诉的试点也为合规暂缓起诉提供丰富的经验，因而有待继续跟踪观察并作出适当的评估与完善。鉴于企业合规的本质在于针对企业特定合规风险所建立的一套合规风险防控体系，因而检察机关有必要制定专门性的企业合规管理指引。基于暂缓起诉适用于刑法分则第三章破坏市场管理制度和社会管理秩序的经济类犯罪行为，检察机关应当针对类罪制定合规政策和行为指南，更具有针对性的为企业提供合规指引。这样企业基于合规行为所建立的合规组织体系以及其他规定才有存在的必要，否则仅仅是大而空的书面化合规材料，将无法发挥合规暂缓起诉制度的生命力。