我国刑法第64 条“特别没收”相关制度适用辨析

王 莉

（西南政法大学，重庆 401120）

犯罪所得、供犯罪所用财物以及违禁品是司法实务中经常遇到的犯罪“伴生品”。鉴于此等财物来源或者加攻对象的犯罪性，无论是基于“任何人不得从犯罪中获利”的朴素正义观念，还是出于斩断诱使犯罪的经济动因抑或削弱再次犯罪实施能力的需要，都不应当允许犯罪分子继续享有这些涉罪财物。我国刑法同样顾及这一价值理念，专设第64 条①该条规定的内容是：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”为此等涉罪财物的处置提供了实体法上的依据。源自该条规定有采用“没收”之措辞，理论中一般将此处的没收制度称为“特别没收”，一方面与外国刑法理论中的特别没收制度相接轨，另一方面也与我国刑罚体系中的没收财产刑加以区分。

我国刑法第64 条所规定的涉案财物处置措施中，除了特别没收之外，还有追缴、责令退赔以及返还。那么，追缴、责令退赔以及返还措施各自的内涵和性质如何界定，特别没收与它们之间具有怎样的逻辑关系，司法实践中又该如何区别适用？单从该条规定的内容上看，并不十分清晰，理论研究中认识并不统一，司法适用亦较为混乱。因而有必要就刑法第64 条所规定的诸种制度的内涵及彼此关系加以厘清，本文即针对此等问题以特别没收为中心展开讨论。

一、特别没收的概念及特征

特别没收，是指国家为修复被犯罪行为破坏的安定平和的法治秩序，而将与犯罪具有密切关联的特定财物强制无偿收归国有的一种独立的刑事实体处分。特别没收之“特别”，一方面是相对于作为刑罚种类之一的“没收财产刑”而言，另一方面，也是最为根本之处在于它是不同于刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法的一种独立的刑事处分措施。

对特别没收的概念，应该从以下几个方面把握：

（一）属性特征：一种独立的刑事实体处分

犯罪的本质在于社会危害性。从犯罪行为的生成机制上讲，犯罪是行为人的人格中存在对刑法所保护的价值（即全体公民基本人权）的敌视、蔑视、漠视的价值缺陷，并且基于这种人格缺陷转化为对刑法保护的具体价值的具体对抗意志——该对抗意志集中展现为故意或者过失形态的主观恶性——而后行为人利用自身的认识和控制能力，积极控制一定的客观条件作用于行为对象，或者利用某客观条件自然的发展变化态势将前述主观恶性的内容加以具体展开，进而在客观上对社会造成一定危害的过程［1］。犯罪行为之所以应当受到刑罚惩罚正是由于其在上述发生过程中体现出了严重的社会危害性本质。这种社会危害性本质具体展现为以下三个视角的内容：其一，从价值角度考察，犯罪的本质在于客观危害，即犯罪造成了一定的客观危害。其二，从认定技术角度考察，犯罪的社会危害性本质在于主观恶性，即犯罪是行为人对刑法所保护价值（即全体公民基本人权）的对立意志的展现。其三，从发生的原因角度考察，犯罪的社会危害性本质体现于行为人的人格缺陷，即犯罪的发生是因为行为人的人格中存在对刑法所保护的价值（即全体公民的基本人权）的敌视、蔑视、漠视的价值缺陷。

犯罪社会危害性本质以上三个视角的特质大体上又可以划归成两个方面的内容：其一，行为人主观“恶”的方面，主要以行为人本身的存在为载体，行为人的人格缺陷和主观恶性都属于该方面的内容；其二，行为客观“害”的方面，主要以行为事实的存在为载体，犯罪的客观危害当归入该方面的内容。当然，这两个方面的划分也是相对而言的，因为行为人主观“恶”的方面虽以行为人的存在为载体，但需要以展现为客观的“害”为刑罚当罚的限制；行为客观“害”的方面虽以行为事实的存在为载体，但同样需要以可归因于行为人主观之“恶”为值得非难之依据。因而，这两个方面仅是以形式上所依附的载体为依据而做出的相对性划分。这两个方面的内容完整地勾勒出了犯罪的社会危害性本质结构，因此，也可以说犯罪在本质上是一种“恶害”。

刑法构建犯罪的抗治体系当针对上述本质结构予以全面缜密的设计：对于主观“恶”的方面，应以刑罚为核心辅以保安处分对行为人加以制裁，以达矫正乃至消除行为人敌视、蔑视、漠视刑法所保护价值的人格缺陷，从根本上防治犯罪之目的；对于客观“害”的方面，当以特别没收对犯罪促成因素或者犯罪所得利益予以剥夺，以至消除不法状态、阻却犯罪之意图。基于立足点及功能分工的差异，特别没收的本质属性应有别于刑罚、保安处分及非刑罚处罚方法，更不同于民事、行政处分及诉讼保障措施，而是独立地对物刑事实体处分。

因此，特别没收在本质属性上是一种独立的刑事实体处分。作为犯罪的法律后果之一，特别没收既不同于刑罚也不属于保安处分亦非非刑罚处罚方法，而是立足犯罪行为客观“害”的方面，针对客观“害”的本体构成物的处分，并且此种处分是以国家强制力为后盾的实体性终局处分［2］。

（二）前提特征：行为成立犯罪

行为成立犯罪是适用特别没收制度的必要前提。这是由特别没收制度能够作为犯罪法律后果的本质属性决定的，也是特别没收区别于民法领域的没收处分以及行政法领域的没收处罚的关键点。当然，行为成立犯罪并不以司法认定为必然，亦即行为人的行为经过人民法院依法审理以生效裁判的形式确定为犯罪时当然可以适用特别没收，同时，由于行为人于行为事实形成后逃匿、死亡等原因无法启动司法程序对其定罪量刑时，亦可以独立地启动相应没收程序在相关犯罪事实得到充分证明后，对涉罪财物予以没收。

（三）对象特征：与犯罪具有密切关系的特定财物

特别没收在实质上是对相关财物的所有或者占有状态的剥夺，而公民、法人和其他组织的合法财产权益应受保护又是我国物权法乃至宪法的基本原则，因此，基于对财产权利的尊重和保护，特别没收的适用对象必须有严格的范围限制，而不能无限扩大。由于特别没收制度设置的着眼点在于对犯罪行为客观“害”的处置，这就决定了其只能针对犯罪行为的事实结构本体，即特别没收在对象上只能限于附着于犯罪事实结构本体的特定财物或者说是与犯罪具有密切关系的特定财物。根据我国刑法的规定，所谓与犯罪具有密切关系的特定财物，包括排除应当返还被害人合法财产之外的犯罪所得，加功于犯罪行为的器物、工具，以及犯罪行为实施过程中所用或者所生的违禁品。

（四）功能特征：修复被犯罪行为破坏的法治秩序

特别没收的此项特征是将特别没收区别于刑罚以及非刑罚处罚方法的关键。特别没收制度产生的合理性根据在于全面抗治犯罪的需要，着眼于犯罪行为的客观“害”的处置，其目的是对既遭犯罪行为破坏的相关领域的法律制度所维系的安定平和的法治秩序的修复，或者对犯罪所带来不法状态的消除，以确保破坏法治秩序的犯罪行为不会再次发生。例如，对犯罪工具的没收旨在修复物权法领域的法律制度所确立的“物权合法合理行使”的平和秩序，当权利人将其合法所有的财物加功于犯罪行为进而损害公共利益或者他人合法权益时，就属于物权的滥用，自然要对此财物加以强制剥夺以达到修复此项平和秩序的目的；对犯罪所得的没收意在修复劳动分配领域的法律制度所确立的“以按劳分配为主体，多种分配方式并存”的财富分配秩序，以犯罪牟取财富的方式显然破坏了此项安定平和的法治秩序，因而，有必要动用刑法对犯罪所得加以没收。当然，作为犯罪的法律后果，特别没收在客观功能上难免存在对犯罪人惩罚和预防的意味，即对于犯罪人而言是一种剥夺性的“痛”，并通过此种“痛”的感知从心理上阻止犯罪人再次选择作奸犯科，但是，由于特别没收在制度设置上着眼于犯罪行为客观“害”的修复，因此，较之于针对犯罪行为人主观“恶”的刑罚与保安处分而言，特别没收在价值色彩上更偏向于中性。

（五）效果特征：对特定财物的失权宣示和国家的原始取得

特别没收在效果上又可以分为两个方面的意义：其一，对犯罪人所有或占有特定财物状态的失权宣示。这是因为，一方面刑法基于社会大众所认可的一般常理不允许犯罪人因犯罪行为而获得利益，故而必须将其对因犯罪所可能取得利益之占有状态的合法性予以否定；另一方面，供犯罪所用的犯罪人本人财物因加功于犯罪行为而在权利状态上自染瑕疵，故而丧失继续享受法律保护的正当根据得以失权宣示。其二，国家对因失权宣示而产生的特定无主财物的原始取得。法律的功能在于定“分”止争，所谓“分”就是相关客体的权利归属，财物的权利主体不明确常常是引起纷争的主要因素，经上述失权宣示后涉罪财物自然处于权利无主的状态，倘若放任此种状态的持续存在，势必会引起新的利益争夺，进而再次伤及安定平和的法治秩序。故而，国家以没收的方式将经由失权宣示的涉罪财物收归国有，以保障安定平和的法治状态得以维系。

二、特别没收与追缴

从我国刑法第64 条的规定来看，对涉罪财物的处置措施除了没收之外，还存在追缴的手段。根据笔者所搜集到的刑事裁判文书考察，“赃款、赃物予以追缴”亦时常出现在判决书中，要么独立适用，要么与没收并列适用。①例如“方某某传播淫秽物品牟利案”的判决内容为：“......二，被告人方某某的违法所得予以追缴，上缴国库；三、作案工具电脑二台，予以没收。......”；“钱某某贪污、职务侵占案”的判决内容为：“......被告人钱某某退出十万元中的九万三千元，返还被害单位。犯罪所得予以没收，上缴国库。......”参见中华人民共和国最高人民法院.刑事审判参考:总第75 集［M］.北京:法律出版社，2011：81，89.众所周知，刑事裁判文书是对刑事案件的实体性终局处分的司法确认，然而，追缴是否果真具有实体性处分的性质？追缴和没收同时出现在刑事裁判文书中时，二者的区别何在？恐怕还需要深入考究。

（一）追缴与特别没收的对象相同但适用混乱

单纯从我国刑法总则第64 条的规定来看，追缴和没收似乎存在适用对象的区分，即追缴适用于“犯罪分子违法所得的一切财物”，而没收则适用于“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。然而，从刑法分则以及相关司法解释来看，似乎又不存在上述区分，例如，刑法分则第191 条洗钱罪的罚则部分规定，对于实施洗钱罪的七种上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益予以“没收”，这里并没有使用“追缴”一词，这样看来，没收的对象并不局限于总则第64 条规定的“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，还包括犯罪所得及其产生的收益；又如，2002 年7 月8 日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23 条规定：“在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴......”，该解释例意味着，追缴的对象同样不局限于总则第64 条规定的“违法所得的一切财物”，也包括犯罪工具。上述两例说明没收和追缴在对象范围上并不存在严格的划分，此现象在2005 年5 月11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中表现得最为明显。该解释第8 条第2 款规定：“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通信工具等，应当依法予以没收。”何为赌资呢？该条第1 款又规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，也即是说，赌资既包括犯罪所得也包括供犯罪所用的本人财物，若严格依照刑法总则第64 条的规定，两者应分别属于追缴和没收的对象，但这里却同时规定为没收和追缴的对象。该例子再次说明，没收和追缴并不存在对象范围上的区别。

既然没收和追缴在对象范围上完全相同，那么为什么会同时出现在同一裁判文书中呢？笔者曾就这一疑问咨询过多位法官，有些法官同样说不出二者的区别，认为两者在实质内容上是一样的，至于措辞可以任意选择使用，全凭法官个人习惯；有些法官则认为两者在对象的存在状态上有区别，当应被剥夺的涉罪财物已经处于司法机关的控制之下时，在裁判措辞上应使用“没收”，而当应被剥夺的涉罪财物尚未处于司法机关的控制之下时，在裁判措辞上应使用“追缴”。相比较之下，后一种解释似乎更具有说服力，因为，倘若两种制度的含义完全相同却被规定于同一条文中显然违背立法经济性原则，且平添司法理解的混乱。然而，此种解答却引发笔者更大的疑问：对尚未被司法机关控制的涉罪财物予以追缴，其实体意义何在？因为，案件经过侦查、审查起诉两个环节尚未能实际控制涉罪财物，刑事裁判生效后还能否追缴得到实属两可，这时若在裁判文书中判处追缴，若能追缴得到也罢，倘若追缴不到，岂不丧失了实际意义？或许有人会说，判处追缴起码具有对涉罪财物的否定性宣示意义。但是，如若生效裁判不能得到执行，不是反而破坏了刑事裁判的严肃性和权威性吗？显然，作为对犯罪事实实体性终局处分的刑事裁判，其实体处分意义更大于否定性宣示意义，但是，如果对尚未被司法机关控制的涉罪财物部分置之不理，显然又留下犯罪抗治的漏洞，影响到正义的全面实现。如此看来，后一种解释也不完全站得住脚，因为对于未处于司法机关控制下的涉罪财物是否要判处追缴，是一对矛盾，无论作出肯定或否定的选择都存在不正义的一面。化解此种矛盾的可能路径只有一条，就是重新审视追缴的性质。

（二）追缴应定性为财产保全措施而非实体终局处分

上述司法适用及其矛盾是建立在将追缴视为一种实体性终局处分措施的基础上而产生的。然而，追缴是否果真是一种实体性终局处分呢？笔者认为，答案是否定的。因为，从法理上讲，实体性终局处分最明显的特征是其权力主体应为审判机关。然而，从相关司法解释来看，追缴的权力主体却并不限于此。例如，上述《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23 条规定：“在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴......”；又如，1997 年3 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法生产光盘案件有关问题的通知》规定：“公安机关对查获的非法生产光盘案件，经侦查初步认定构成犯罪的，应当对查获的光盘生产线设备作为犯罪工具依法追缴”；再如，2001 年《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》第3 条规定：“人民检察院对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔......”。上述解释例说明，追缴的权力主体除了人民法院以外，还包括海关缉私机关、公安机关以及检察机关，这显然不符合实体性终局处分权的主体归属特征。

追缴不是实体性终局处分措施，却又被明文规定在刑法以及相关的司法解释中，那么其究竟应属于何种性质的制度呢？本文认为，追缴只能被理解为刑事诉讼过程中的一种程序性强制措施。纵观我国刑事诉讼法的规定，为保障刑事诉讼活动的顺利进行，我国现行刑事诉讼法分别规定了对人的强制措施和对物的强制措施。前者包括拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕；后者包括查封、扣押涉罪财物以及冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。从对象范围来看，追缴只能归入对物的强制措施中，但问题是，现行刑事诉讼法所规定的对物的强制措施在性质上仅限于证据保全的需要，例如我国刑事诉讼法第141 条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押......”，第144 条关于冻结存款、汇款等财产的规定同样是出于“侦查犯罪的需要”。虽然，作为追缴对象的犯罪所得、犯罪工具及违禁品基本上也同时具有证据功能，但其目的更多的是为了保障对其剥夺的最终实现，而不在于诉讼过程的证据保全。从这个角度看，追缴又不能被现行刑事诉讼法规定的对物的强制措施所恰当容纳。为此，笔者认为，应对我国现行刑事诉讼法规定的对物的强制措施进行适当修改，除了目前作为证据保全性质的对物强制措施之外，另行引入作为财产保全性质的对物强制措施，此种财产保全的目的不在于固定证据，而是为了防止犯罪嫌疑人及相关人员隐匿、出卖或毁损涉罪财物，以保障后续财产性裁判得以有效执行。

事实上，域外刑事诉讼法中早已存在财产保全制度，比如，《德国刑事诉讼法典》第111 条b（保全）规定，“有重要根据可以估计命令追征、没收的前提条件已成立时，可以实施扣押，对物品进行保全；有重要根据估计命令补偿价额地追征和没收的前提条件已经成立时，为了保全，也可以进行扣押。”［3］①类似规定还有《意大利刑事诉讼法典》的316 条第1 款规定：“如果确有理由认为缺乏或者丧失支付财产刑、诉讼费用或者其他应当向国库缴纳的款项的保障，公诉人可以在诉讼的任何阶段和审级中要求对被告的动产或不动产或者归属于他的钱财实行保全性扣押。”参见孙长永.侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善［M］.北京:中国法制出版社，2009：207.英美法系国家的刑事诉讼法律中，同样存在财产保全的相关规定，例如，美国《1984 年街头犯罪综合控制法》第413（10）条款规定：一旦检方正式提起公诉，政府便可以申请审前保全令以保全在判决可被没收的财产从提起公诉起至被告人被判没收刑止的时间，保全令对于确保可能被没收的财产不被转移、消耗或毁坏具有实质性的作用［4］。②类似规定还有英国和加拿大：英国《2002 年犯罪所得法》系统规定了财产保全程序，皇家法院认为符合申请法定条件的，如关于该罪的调查已经开始，而且有合理理由相信犯罪嫌疑人从中获取了利益的条件的，即可签发保全命令，根据有效的保全命令，警察或者海关官员可以扣押任何与该罪有关的可变现财产，以防止其转移出英格兰和威尔士。在加拿大，按照《刑法》第420 条第12 款，应司法部长的请求，法官可以为保障没收财产而签发搜查证，将拟没收的财产加以扣押。参见袁坦忠,刘建.论刑事诉讼法中追缴的性质［J］.中国刑事法杂志，2010（4）：64.我国刑事诉讼法中虽然也有关于“财产保全”的规定，③我国刑事诉讼法第一编第七章“附带民事诉讼”第102 条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”第五编第四章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”第298 条第4 款规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”但却局限于附带民事诉讼和犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，不具有普遍适用性。因此，本文认为，应当在刑事诉讼法中建立具有普遍适用性的财产保全制度，以保障财产性裁判的顺利执行。追缴就是其中一种，它针对的是与犯罪具有紧密关联性的犯罪所得、犯罪工具以及违禁品，其目的是为了保障将来对此等涉罪财物之剥夺得以有效执行。追缴的实现手段与目前的证据保全措施基本相同，即对于相关实物、钱财予以查封、扣押，对于相关存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产予以冻结，并就查封、扣押、冻结情况制作清单，随案移交审判机关，由审判机关作出终局性确定，并以生效裁判的形式加以处置。

或许有人会发出这样的质疑：追缴是被规定在刑法条文中的，怎么可能是程序性措施呢？笔者认为，虽然实体法和程序法存在明确的分工，但是由于同属抗治犯罪的法律规范，在制度设置上难免存在交叉和重叠。例如，我国刑法第79 条、第82 条关于减刑程序、假释程序的规定显然属于程序法的内容；再如，我国刑事诉讼法第290条关于和解协议效力的规定，显然代行了刑法的任务，将当事人达成和解协议作为可以对被告人从宽处理的情节加以规定。本文无意于深究两种法律交叉甚至越位规定是否合理，只是说明，就现行立法状况而言，不必为刑法规定了仅具程序性质的追缴制度而大惊小怪。

（三）特别没收与追缴之关系重定

经过上文的分析，我们知道，只有将追缴定性为对涉罪财物的程序性财产保全制度，才能避免相关法律规定以及在司法适用中存在的矛盾。明确了追缴的此项属性，没收与追缴之间的关系也就不言自明了。简言之，没收的对象并不局限于“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，追缴的对象也不止于“犯罪分子违法所得的一切财物”，两者在对象范围上完全一致，都是针对犯罪所得、犯罪工具以及与犯罪具有密切关联的违禁品。二者的区别是：没收是一种实体性的终局处分措施，其实质是对涉罪财物的价值否定与剥夺，目的在于对犯罪行为客观“害”的抗治；而追缴则是一种程序性的对物强制措施，其实质是对涉罪财物的财产保全，直接目的在于保障财产性裁判的顺利执行。前者的权力主体仅限于审判机关；后者的权力主体除了审判机关外，还包括侦查机关以及审查起诉机关。同时，两者又存在紧密的联系，这种联系表现在，对涉罪财物的追缴以保障对应当没收之涉罪财物没收裁判的有效实现为目的，没收是对经追缴到案财物的或然处分结果，没收的裁判只有在涉罪财物已经追缴并被司法机关实际控制的前提下才具有实际意义。

这样一来，恐怕就得对司法实践裁判文书中将“没收”和“追缴”混淆使用的做法加以适当纠正：倘若涉罪财物已经全部归案，则无继续追缴之可能性与必要性，在制作裁判文书时应一律使用“没收”措辞。假如涉罪财物并没有全部归案，则尚有继续追缴之必要，在制作裁判文书时，对于已经归案部分仍应使用“没收”措辞，而对于尚未归案部分，则视三种情况作出裁判：其一，如果未归案部分已有充分证据证明且在此次审理中得到应被没收的确认，则可以裁判“予以继续追缴后没收”，若日后追缴到案可以径行没收；其二，如果未归案部分尚未在此次审理中得到确认但已有证据仍能证明其存在没收的可能性和必要性，则可以裁判“予以继续追缴”，以作否定性宣示并确认继续追缴之余地，以彰显与犯罪抗治到底的决心，事后若果真追缴到案，应继续启动相关程序加以没收；其三，如果未归案部分尚未在此次审理中得到确认且现有证据并不能充分证明存在没收的可能性和必要性，则可以在裁判文书中不予显示，倘若事后又有新的充分证据能够证明满足没收的条件且已经追缴到案，则需要另行启动相关程序加以确认后没收。

三、特别没收与责令退赔

我国刑法第64 条首句规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，司法实践中也经常看到责令被告人退赔相关犯罪所得的刑事判决。①例如，重庆市某中级人民法院在对“张某、樊某某抢劫、盗窃案”判决内容之一就是：“责令被告人张某、樊某某退赔人民币100 元、摩托车价款4480 元及手机一部，发还被害人陈某某；退赔摩托车价款4760 元、2496 元、4160 元、3000 元，分别发还失主李某某、喻某某、宁某某、宋某某。”参见中华人民共和国最高人民法院.刑事审判参考:总第73集［M］.北京:法律出版社，2010：36-37.由于责令退赔与特别没收同属于对涉罪财物的处置措施，且又处于同一条文，因而有必要对两者的关系进行研究。

（一）责令退赔的对象为违法所得的一切财物

根据我国刑法第64 条的规定，责令退赔的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”。这里存在两个问题需要特别澄清：

其一，作为责令退赔对象的违法所得，是仅限于源自被害人所失的违法所得，还是亦包括犯罪行为创设的违法所得以及不存在具体被害人的违法所得？在理论界和司法实践中，部分论者受到民法中“退还原物”和“赔偿损失”制度的影响，认为责令退赔应当仅限于前一种类型，并不包括后两种情况。对此见解，本文持反对意见。原因是：责令退赔作为刑法规定的涉罪财物处置制度，由于其前提行为的犯罪性，在性质上已经超越作为民事责任的“退回原物”和“赔偿损失”的制度范围，进而质变为对犯罪行为的刑事处置措施，②对于责令退赔的性质留待下文展开。其目的和意义侧重在对犯罪人违法所得的剥夺，而不完全在于对被害人损失的恢复与弥补，因为后者尚有专门的附带民事诉讼予以实现。而且，从责令退赔的司法实现上看，即便是应当退赔给被害人的涉罪财物，也并不必然由犯罪人直接退赔给被害人，而是仍然需要司法机关加以认定后再发还给被害人或者经过司法机关事后追认。①例如，1987 年8 月26 日最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第三项规定：“......法院也可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。”第五项规定：“......属于以上第三种情况的，其亲属自愿代为退赔的款项，法院不应接受。”再如，上述重庆市某中级人民法院在对“张某、樊某某抢劫、盗窃案”的处理中有关责令退赔的判决时：“责令被告人张某、樊某某退赔人民币100 元、摩托车价款4480 元及手机一部，发还被害人陈某某；退赔摩托车价款4760 元、2496 元、4160 元、3000 元，分别发还失主李某某、喻某某、宁某某、宋某某。”其中，存在责令退赔和发还被害人两个环节，由此看来，责令退赔的并不必然是直接退赔给被害人，而是先退赔给司法机关，然后由司法机关发还给被害人。参见中华人民共和国最高人民法院.刑事审判参考: 总第73 集［M］.北京:法律出版社，2010：36-37.之所以存在这样的司法程序设置，正是由于责令退赔在性质上属于对涉罪财物的刑事处置措施，并不允许当事人自由处置。因此，出于剥夺的全面性考虑，责令退赔的对象不应该存在上述区分与限制，而应包括犯罪所得的一切财物。

其二，作为责令退赔对象的违法所得，是仅指相关实物已被毁损、灭失而不存在的情形，还是亦包括尚且以实物形式存在的违法所得？有学者认为：责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或者挥霍即无法退还的情形，是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置［5］。笔者对此并不赞同。理由有三：第一，从我国刑法第64 条的规定来看，责令退赔的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，这里并无所谓“相关财物不存在”的规定，也读不出任何限制性的倾向，所以上述理解于法无据。第二，从刑事司法实践的运用来看，责令退赔也并不仅仅限于犯罪所得的相关财物已经消耗、毁坏或者挥霍的情形，对于仍然实际存在的犯罪所得，仍可以适用责令退赔，②例如，上述重庆市某中级人民法院在对“张某、樊某某抢劫、盗窃案”判决中，责令退赔除了未能追回的实物的折价款外，还包括实际已经追缴到案的手机一部。参见中华人民共和国最高人民法院.刑事审判参考: 总第73 集［M］.北京:法律出版社，2010：36-37.因此，上述理解是缺乏现实根据的主观臆断。第三，从责令退赔的语义上看，“退赔”应当包含“退”和“赔”两方面的内涵，将“赔”理解为原物不存在时的价值赔偿还可以成立，但对“退”的理解无论如何也不能将原物还存在的情形排除在外。是故，笔者认为，责令退赔的对象是不应以犯罪所得的实物已被消耗、灭失为限，同样包括实物仍然存在的犯罪所得。

综上所述，本文认为，责令退赔的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，即本文所称的“犯罪所得”，且此处的犯罪所得不限于源自被害人所失的违法所得，还包括犯罪行为创设的违法所得以及不存在具体被害人的违法所得，既包括实物仍然存在的违法所得，也包括实物已经毁损、灭失的违法所得。

（二）责令退赔应定性为财产保全措施而非实体终局处分

如上文所述，责令退赔因其前提行为的犯罪性，在性质上有别于民法领域的“退还原物”和“赔偿损失”，而是已经质变为犯罪的刑事处置措施，其实现需要依附于国家刑罚权以国家强制力为后盾。但仅停留于此，于问题的解决尚不够彻底，还需要进一步探究其在刑事处置体系中的具体定位，即责令退赔究竟是刑事诉讼过程中的阶段性程序措施，还是终局性实体处分。本文认为，责令退赔并不是终局性实体处分，而是阶段性程序措施。理由是：从法理上，终局性实体处分的权力主体应当是且仅限于审判机关，然而，从现行法律规定来看，责令退赔的权力主体却不限于此。例如，最高人民检察院于2006 年3 月27 日出台的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第3条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔......”。由此可见，除了人民法院之外，检察机关同样有权适用责令退赔，实践中，侦查机关亦时常出现责令退赔的适用情形，这显然不符合终局性实体处分的权力归属特征。因而，只有将责令退赔归属于阶段性程序措施才能避免上述法理悖论。

然而，如前文追缴的性质归位部分所述，刑事诉讼过程中的阶段性程序措施同样存在内容庞杂的体系格局，责令退赔在其中又将如何定位呢？本文认为，同追缴的性质一样，责令退赔是一种财产保全性措施，其目的是为了保障此后对犯罪所得的没收或者返还裁判得以有效执行。此种定性恰当地照应了我国刑法第64 条将追缴和责令退赔并列规定、选择适用的立法格局，即就同一对象而言，追缴和责令退赔由于性质与目的完全相同，只能选择其一适用，这种选择性的立法模式一方面是出于司法经济性的考虑，另一方面也为犯罪人更好地回归社会搭设一座桥梁。理由是：追缴和责令退赔的选择权一定程度上在于犯罪人，鉴于刑事司法资源的宝贵性，对于犯罪分子的违法所得的追回，倘若经过责令退赔犯罪人就能够自愿交出，就没有必要动用司法资源予以追缴。同时，为了鼓励犯罪分子主动退赔犯罪所得，可以将经责令退赔后主动交出犯罪所得的情形作为指向从宽的情节，在对犯罪分子定罪量刑时可以从宽处理，原因是主动退赔意味着犯罪分子与刑法所保护价值的对立意志趋向减弱。例如，1987 年8 月26 日，最高人民法院出台的《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第四项规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”①详细内容参见1987 年8 月26 日最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》。当然，基于刑罚权的严肃性和职责性，对犯罪所得的追回不能完全寄希望于犯罪人的自觉，还需要以国家强制力为保障，追缴正是此种保障措施，经过责令退赔后犯罪人仍没有将犯罪所得予以退赔的，当适用追缴进行强制追回。同理，为了体现刑法抗治犯罪的及时性和必然性，对犯罪所得的追回并不以责令退赔为必要前置程序，当犯罪所得稍纵即逝，存在被转移、挥霍、毁损、灭失的现实危险时，可以直接适用追缴由司法机关将其及时控制。

综上所述，责令退赔在性质上应当属于刑事诉讼过程中的财产保全措施，责令退赔的实现以酌定从宽处理为激励，以司法机关强制追缴为保障。

（三）特别没收与责令退赔之关系厘清

明确了责令退赔上述两个方面的特征，特别没收与责令退赔的区别也就容易把握了：责令退赔的对象仅限于犯罪所得，而特别没收的对象除了犯罪所得之外，还包括犯罪工具以及与犯罪具有密切关系的违禁品；责令退赔是刑事诉讼过程中的财产保全措施，而特别没收是对涉罪财物的终局性实体剥夺处分；责令退赔的权力主体既包括审判机关，也包括检察机关和侦查机关，而特别没收的权力主体仅限于审判机关。

同时，特别没收与责令退赔又具有密切联系：责令退赔是为了保障可能被没收之犯罪所得的没收裁判能够顺利执行；而特别没收正是对经责令退赔而追回的涉罪财物的或然处理结果。

这样一来，恐怕又得就司法实践中刑事裁判对责令退赔的适用现状加以纠正。如上文所述，责令退赔经常出现在刑事裁判文书中，本文认为甚为不妥。原因是，责令退赔并非终局性的实体处分，而是程序性的财产保全措施，如果将其作为已到案财物的处分措施，显然是对上述性质的错位把握，如果此部分财物符合没收的条件，应当判处没收；如果将其作为未到案财物的继续追回措施，亦没有任何实际意义，因为，责令退赔是以对犯罪人酌定从宽处理为激励，主要依靠犯罪人自觉履行得以实现，倘若在刑事裁判确定前经过追缴或责令退赔尚且未能追回涉罪财物，那么，裁判确定后，由于定罪量刑既成事实，激励机制的功能已经丧失，还能寄希望于犯罪人主动退赔吗？显然，再判处责令退赔已经失去实际意义。因此，针对审判中由于没有完全归案而剥夺未尽的犯罪所得，应当直接适用追缴制度，至于追缴的具体适用情形，与上文追缴部分的制度设置相同，此处不再重复。

四、特别没收与返还

上文在论及特别没收与追缴以及责令退赔的关系时谈到，特别没收是对经追缴或责令退赔到案财物的或然处分结果。为什么说特别没收仅是后者的或然处分结果呢？这是因为，我国刑法第64 条对涉罪财物的处理规定中除了追缴、责令退赔以及没收之外，还有一项制度就是返还，即“对被害人的合法财产，应当及时返还”。那么，返还与没收以及追缴、责令退赔又具有怎样的逻辑关系呢？本部分将予以简单阐述。

（一）返还是一种刑事实体处分

返还在性质上究竟是属于刑事实体处分，还是民事或者行政实体处分？本文认为，返还是对涉罪财物一种刑事实体处分。返还应是一种实体处分当无异议，但是，将其定位为“刑事”实体处分或许会受到诸多质疑，比如，有人或许会认为，返还在实质上是对被害人因犯罪所蒙受经济损失的恢复，与民法上的返还原物、恢复原状等责任形式相同。但笔者认为，无论将返还定性为民事实体处分还是行政实体处分都不及刑事实体处分恰当。理由如下：

第一，将返还定性为民事或者行政责任，将造成行为性质和结果性质不匹配的矛盾。根据我国刑法第64 条的规定，返还的前提行为是犯罪行为，而返还则是对犯罪行为相关财物的实体性处置措施，也就是说，返还是犯罪的法律后果之一。虽然，返还在内容上与民法或者行政法中的返还原物、恢复原状等责任形式相似，但是，不能认为，在任何场合，只要适用这些方法的，就是行政责任、民事责任的实现方法，而应当认为，当其被作为犯罪的法律后果用来对犯罪过程中涉罪财物加以处置时，在性质上就应当质变为刑事处分措施，而不应当再是民事或者行政处分性质，否则将会出现犯罪却对应着民事或者行政性的抗治手段这种行为性质与结果性质不匹配的矛盾状况［6］。

第二，将返还定性为民事或者行政责任，将造成手段行为和目的行为性质不对称的矛盾。返还的客体是通过前述追缴或者责令退赔手段追回到案的涉罪财物，也就是说，返还是对于经追缴或者责令退赔而到案的涉罪财物的或然性处理结果，倘若该涉罪财物中有属于被害人合法财产的部分，应当返还被害人。如上所述，追缴和责令退赔都是刑事诉讼过程中的财产保全性措施，倘若将返还定性为民事或者行政责任，则会出现动用刑事手段来实现民事或者行政责任这种手段行为和目的行为性质不对称的矛盾现象。

第三，将返还定性为民事或者行政责任，会弱化被害人权益的保障力度和犯罪的抗治力度。由于返还之前提行为的犯罪性，它给被害人造成的伤害远大于民事或者行政领域的一般违法行为，而且犯罪人为了占有涉罪财物对于被害人合法财产的追回行为的对抗性程度也远在一般违法行为之上，也即是说，要恢复被害人因犯罪行为所蒙受损失比恢复因一般违法行为所带来的损失难度更大。因此，国家对犯罪被害人合法财产的保障力度以及对犯罪行为的抗治力度理应随之加大，故有必要将返还定性为刑事实体处分措施纳入国家刑罚权的范畴，并作为国家司法机关的职责行为主动实施，以国家强制力保障实施的效果。而若将返还定性为民事或者行政责任，则在对被害人合法财产的保障力度和对犯罪的抗治力度上明显弱化。因为，一般而言，国家对民事权益的司法保障是依申请的消极司法行为，司法机关不可积极启动保护。对于自己的合法财产因犯罪而遭受损失的情形，倘若被害人出于某种原因未申请司法保护，岂不给犯罪分子留下从犯罪中受益的空间，这在犯罪的抗治力度上显属不足且有遗漏；即便因被害人申请而启动司法保护，但在保障手段上也没有刑罚权的强制手段更有力度。

第四，将返还定性为民事或者行政责任，会遇到诉讼时效差异所带来的尴尬。如前所述，无论是对民事责任、行政责任还是刑事责任的追究都要受到追诉时效的限制，而我国相关法律规定的民事诉讼时效和行政追诉时效期间一般都短于刑事追诉时效。这种诉讼时效期间的差异意味着，如果把返还视为民事责任或者行政责任，将可能出现某些案件尚在刑事追诉时效期间内应当追究刑事责任但却超出民事诉讼时效或者行政诉讼时效而无法适用返还的尴尬境况。这显然将因犯罪行为遭受侵害的被害人的合法财产置于失去保护的全裸状态，客观上也会损害对犯罪行为的抗治力道。

综上所述，返还在性质上只能归属为刑事实体处分。事实上，对被害人合法财产返还的实质目的在于对犯罪行为客观危害的抗治，即对犯罪人通过犯罪而取得并占有他人财物的占有剥夺，并不完全在于对被害人因犯罪行为所蒙受经济损失的弥补，因为后者尚有专门的民事诉讼途径得以实现。从我国法律对附带民事诉讼受案范围的相关规定来看，附带民事诉讼的诉讼标的是不包括犯罪分子通过犯罪行为所取得的被害人合法财产的，①参见2000 年12 月19 日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5 条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔......经过追缴或者责令退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”此解释意味着附带民事诉讼标的与返还标的的相对分离性。正是由于该部分财产的返还已经被纳入刑事处分的范畴，需依附于国家刑罚权强制实现。

这里还需要特别说明的是审前返还的问题。所谓审前返还，是指在相关财物所涉刑事案件尚未经人民法院依法审理并作出裁判前，依法将犯罪嫌疑人违法所得中属于被害人合法财产的部分提前返还给被害人的情形。审前返还可以发生在责令退赔过程中，也可以发生在涉罪财物经追缴或者责令退赔到案后至判决确定前的过程中。前者指的是，在案情简单、事实清楚、证据充分，且被害人及属于被害人的合法财产部分具体、明确的情况下，可以由犯罪嫌疑人直接将涉罪财物退赔给被害人。后者指的是，涉罪财物经追缴或者责令退赔已经处在司法机关的控制下，若案件事实已经查清、证据确实充分，且被害人及属于被害人的合法财产部分具体、明确，经依法核实后，可以由司法机关提前将涉罪财物发还被害人。审前返还的主体根据案件所处诉讼阶段的不同，可以是侦查机关，也可以是审查起诉机关或者审判机关。例如，公安部于1997 年发布的《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》中提到：“行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，应当发还给被害人......”；最高人民检察院于2010 年出台的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》，第40条规定：“扣押冻结的涉案款物，经审查属于被害人的合法财产，不需要在法庭上出示的，人民检察院应当及时返还......”；最高人民法院于1998 年出台的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第289 条规定：“对于被害人的合法财产，被害人明确的，扣押、冻结机关应当依法及时返还。但须经拍照、鉴定、作价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续入卷备查。”

审前返还缺乏审判机关的裁判依据并且适用主体也不限于审判机关，那么，会不会因此破坏返还的刑事实体处分性质呢？笔者认为，并非如此。原因是，无论是在哪个诉讼阶段进行的审前返还最终都需要经过人民法院依法审理后以判决的形式加以确认才具有终局性的法律效力，否则，倘若经依法审理认为审前返还出现错误，仍然要据此予以退回，是故，审前返还的最终决定权仍然保持在审判机关。事实上，审前返还只是出于对被害人权益的及时保护需要，而对返还制度的变通适用，并不能因此而改变返还制度的本质属性。因为，民事权利纠纷尚且存在为了及时保障当事人的生活或者生产经营的先予执行制度，相比较而言，刑事案件被害人合法财产遭受犯罪行为侵害的剧烈程度有过之而无不及，因而，更加需要司法机关为其提供及时有效的保护与救济，审前返还正是此种及时保护的典型措施，如同民事责任性质并非因先予执行而发生改变一样，返还制度的性质也不应由于审前返还的变通适用而改变。

（二）特别没收与返还的关系

明确了返还的性质归属，特别没收与返还的关系也就不难认清了。就两者的相同点而言，特别没收和返还都是以国家刑罚权的强制力为后盾的刑事实体处分；都是针对犯罪分子犯罪所得占有状态的剥夺；两者顺利实现均以涉罪财物的有效追缴或者责令退赔为前提；均是对经追缴或者责令退赔到案财物的或然性处分结果。

特别没收与返还的区别主要体现在对象方面：其一，两者对象的范围不完全相同。特别没收的对象范围包括犯罪所得、犯罪工具和与犯罪具有密切关系的违禁品，而返还的对象范围仅限于犯罪所得。其二，两者对象的原始权属不同。特别没收的对象是原不属于被害人合法财产的犯罪所得，而返还的对象是原属于被害人的合法财产。其三，两者对象的事后流向不同。特别没收是将涉罪财物收归国有，而返还是将涉罪财物发还被害人或其继承人。

五、结语

习近平总书记在十八届政治局第二十三次集体学习时强调，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理的总体思路，为我们治理违法犯罪提供了根本性的方法论遵循。当前，黑势力犯罪、电信网络诈骗犯罪、毒品犯罪、非法集资犯罪等常发多发犯罪多因利而生、图利而为，防范和打击此类犯罪当坚持系统观念、源头治理，在严厉惩治的同时，更加注重打“打财断血”。为了斩断诱使犯罪的经济动因以及剥夺行为人再次实施犯罪的经济能力，就必须充分激活我国刑法第64 条所规定的“特别没收”及相关制度的规范价值，充分解构其内在逻辑及制度功能。

特别没收与追缴、责令退赔以及返还等制度在本质属性、适用对象、处置内容、适用效果等方面既存在紧密联系又有着严格区别，共同构建了涉罪财物的刑事处置体系。其中，追缴和责令退赔是财产保全性质的对物强制措施，而非实体性终局处分；前者由司法机关强制实施，后者由犯罪嫌疑人或者被告人主动退赔；前者适用于一切涉罪财物，后者仅适用于违法所得。特别没收和返还是实体性终局处分；前者适用于一切涉案财物，后者仅适用于违法所得；在适用于违法所得时，前者的对象是原不属于被害人合法财产的违法所得，而后者的对象是原属于被害人的合法财产。通过追缴或责令退赔将涉罪财物置于司法机关的控制之下，是进一步适用特别没收或者返还的前提条件，判处特别没收或返还是对通过追缴或责令退赔追回涉罪财物的或然处分结果。因此，“没收”和“返还”当然要适用于刑事裁判文书中作为对涉罪财物的实体处分裁决；“追缴”只有在涉罪财物并未全部归案，并且未归案部分已有充分证据证明且在此次审理中得到应被没收的确认，或者虽未在此次审理中得到确认但已有证据仍能证明其存在没收的可能性和必要性时，才可以视情况适用于刑事裁判文书中作为进一步追赃的依据；而“责令退赔”出现在刑事裁判文书中则没有任何正当性和必要性。