检察指导性案例的形成与参照适用实证研究——以基层检察工作实践为视角

王立乾，王 禹，张富丽

（大连市甘井子区人民检察院，辽宁 大连 116039）

一、研究背景

（一）国外现状

立足世界背景，不同法系对司法案例的参照适用比重并不相同。就英美法系类判例法国家而言，判例即法，是审判工作的重要依据。其本质属于具有法定约束力的正式法律渊源，法官最终作出的司法判决亦需遵循，作用地位相当于法律的先例。出于遵循先例的原则，法官应当积极主动地寻找与待决案件类似的先例，进而作出裁判。[1]而判例在大陆法系类成文法国家的适用情况则要略逊于英美法系，其地位与经过法定程序编撰的成文法不能相提并论。在判例法国家中，判例制度出现的契机是成文法存在空白或滞后等模糊地带，而判例的存在就是为了与现行法互相补充，相辅相成，保证上下级司法机关能够采纳统一标准的法律适用规则。先例判决虽不是正式的法律明文规定的渊源，但由于司法实践中仍具有事实方面的相当约束力，特别体现在上级法院的判例对下级法院判决的影响上，法官通常会自愿遵循先例作出判决。

与判例法国家的判例不同，我国的指导性案例是中国特色社会主义法律制度体系下的有益成果，我国指导性案例与大陆法系国家判例的效力均有参照作用，也具备相似之处，但大陆法系的判决一经作出多可直接成为判例，且大多数是最高司法机关办理的案件。而我国的指导性案例，多以司法机关制发的判决或裁定为主，判决或裁定不会自然产生“参照执行”的作用，需经过仔细筛选、深入研究、广泛征求意见、案例指导工作委员会讨论及共同审议等严格流程后，方可成为指导性案例。遴选、研究、编制、发布有明确的责任分工，不具有随意性，且案件多为下级和基层司法机关办理逐级推荐报送的经典案例，由案件承办人、推荐人、编撰人在原有法律文书的基础上加工、润色形成。

（二）国内现状

检察指导性案例是指由最高人民检察院牵头，对各级检察机关办理的法律适用准确、证据采信合法、事实认定全面、政策把握精准，集政治效果、社会效果、法律效果于一体的且具有普遍指导意义的案件，经编撰和逐级审核发布案例，是司法案情与实务应用的有机统一，为检察人员处理类似案件提供指导和参考，确保公正司法。就其性质的探讨，学界尚未形成统一认知。判例说认为指导性案例虽然以案例为出发点，但本质不能等同于法律、司法解释等抽象规则，其具有判例的形式与特征，更多体现为一种判例类型的案例指导。司法解释说认为我国《中华人民共和国立法法》规定以最高人民检察院为代表的最高司法机关享有司法解释权，指导性案例的发布是行使该法定权力的有效途径，是对法律法规进行解释、明确、细化，用以弥补成文法的局限与滞后。法律适用说则认为指导性案例是用来规范法律适用的制度，若审理案件时参照适用指导性案例做出决定，便是对适用法律的规范。若不适用，则要说明理由，是对自由裁量权的规范。

检察案例指导工作自2010 年起全面铺开[2]，最高检于2010 年7 月发布的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定（试行）》明确提出了检察案例指导制度，其中第十五条就检察指导性案例的效力作出了“各级人民检察院办理同类案件、处理同类问题时可参照执行”的明文规定，同时确立了不适用指导性案例的报告制度，赋予检察指导案例“可以参照执行”的效力。2015年12 月，《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》进一步明确指导性案例的效力为“参照指导性案例办理案件”以及“引述相关指导性案例作为释法说理根据”，呈现出类案规范的特征，是对现行法的补正性解释，以案件情况具有相似性作为适用前提，并可灵活按照相似度选择性适用，最高人民检察院同时要求明确征集渠道、撰写模板、采纳标准、筛选流程等细节，司法机关对指导性案例的重视程度显而易见。新修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》第23 条第1 款和第2 款再次强调最高检享有对法律适用规则的解释权，赋予其指导性案例的编撰发布权。《中华人民共和国人民法院组织法》也存在类似规定。可见，指导性案例在我国司法领域的地位虽然不等同于成文法，但指导性案例的裁判要点仍可以作为司法裁判或决定的重要参考依据。与法律适用说中明确的指导性案例特征不谋而合，其具有一定司法属性，是通过分析、总结司法办案规律形成，具备高度专业性与司法性，对司法实践具有事实上的指导作用，提炼出明确的办案要旨，可作为类案的法律适用和工作开展的参照执行标准，但并非是规范意义上的指导，虽不具备法律、司法解释的强制适用效力，但却是重要的司法资源，理应上升为“司法共识”。

目前国内围绕指导性案例的研究成果更多聚焦在其功能行为和作用发挥方面，对于办案人员普遍关心的指导案例形成标准、过程及各地司法机关的实际参照情况鲜有人论及。

二、检察指导性案例形成及参照适用的必要性

（一）弥补立法和司法解释的滞后与模糊性

立法需经提出、审议立法议案、表决和通过立法议案，及公布法律等法定程序和周期方可完成，一旦形成法律，便是抽象的、静止的、稳定的。而司法解释是国家最高司法机关在法律应用过程中，单独或联合对具体法律适用问题所作的一般解释。随着我国经济、社会的迅猛发展，新类型案件呈现领域多元化、犯罪行为扩张快、社会危害大等特点，往往还未立法，犯罪行为已迅速扩展到多个地区。相对于案件的具体、动态和多样，立法和司法解释在时间和适用范围上势必存在滞后性和模糊性，形成法律适用的空白和灰色地带，需要司法人员根据法律精神、法律原则及法定程序进行弥补。指导性案例在形成后的参照适用中有可能逐步形成司法规则，成为弥补法律适用空白和灰色地带的重要组成部分。

（二）统一法律适用标准和司法尺度

我国人口众多，政治、经济等方面的差异导致不同地区的司法实践基础存在很大差距，不仅是新类型案件，即使在普通类型案件的法律适用中，同类不同判现象仍很普遍。如在办理性侵未成年人犯罪案件中，对于如何适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定奸淫幼女“情节恶劣”规定，由于司法人员对法律的理解或执法理念不同，各地区同类型案件判决也不相同。最高人民检察院发布的第十一批指导性案例、检例第42 号“齐某强奸、猥亵儿童案”中，被告人原职业身份是老师，其在实施犯罪过程中强奸二名幼女，且分别强奸多次，其危害性不低于强奸幼女三人的行为，因此对其适用“情节恶劣”规定。该指导性案例进一步明确对“公共场所”的认定应遵循“有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能”等特征，将在“公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪相关条款的适用由“校园内、游泳馆、儿童游乐场等公共活动场所”扩大至“学校教室、集体宿舍、公共厕所、集体浴室”等场所，对于此类案件实现同类同判起到了促进作用，同时，确保了法律的正确适用。指导性案例需经司法人员从案件事实、证据标准、司法程序、法律适用及合理化论证等多方、立体论证审核才能确定及发布，我国案例指导制度下对指导性案例“应当”参照的规定，进一步强化了其约束力，有利于维护司法统一性。

（三）规范司法行为

援引或参照适用指导性案例必须以不同案件争议点和实际案情为出发点，拓宽至法律规定的解释和辨析，因此对于法律适用的论证，比纯粹适用法律更具说服力。指导性案例日益增强的司法约束力，也让司法人员想要绕过或偏离已有案例适用法律的论证成本不断增加，客观和主观上受到法律法规、职业伦理规范以及指导性案例的三重约束，能够有效规范司法人员执法行为。

（四）深化法治宣教

自从检察案例指导制度建立以来，最高人民检察院已发布三十九批一百六十一例指导性案例。检察指导性案例形成的过程，也是检察机关在依法履行法律监督职责中，立足检察办案中法律适用的难点，从按照一定程序和规则开展论证到适用法律，或对案件作出正确处理的系统性工作。办案中法律适用的难点问题也是检察机关维护司法公平公正、维护人民群众切身利益及参与社会基层治理等履职痛点和堵点。形成并参照适用检察指导性案例，能够促进办理案件的政治效果、社会效果和法律效果的有机统一，有利于展现依法公正的履职过程，提升人民群众对检察办案的满意度，提高司法公信力，有效参与社会主义法治建设，从检察履职层面助推依法治国战略决策实施。

三、检察指导性案例形成及参照适用困境

（一）案例形成及参照适用存在认识偏差

检察办案实践中，部分检察工作人员对指导性案例的重要性、必要性认识不足，或存在认知差异，这在案例的形成及参照适用上也体现出了不同的问题。一方面对指导性案例培育意识不足，尤其是基层检察工作人员，其对所办理案件被评为指导性案例的预期不大，认为指导性案例的前提是大要案或者是新领域的新型案件，因此在办案中对自身所办理的案件没有按照办成指导性案例、精品案件的标准要求自己，而基层检察人员是办案的主力军，大部分案件在基层，受此心态的影响，导致指导性案例的来源不足，很多适格案例因没有被挖掘而错失机会。概言之，系统上下重视案例、研究案例、推出案例和学习借鉴案例的意识还不够强，氛围不够浓。[3]另一方面，由于指导性案例不具有法律和司法解释的法律地位，尤其是在基层检察机关，很多办案人在司法办案中还未充分形成对指导性案例的重视，甚至有时候会产生指导性案例对自身的办案实践不一定具有指导作用的想法，进而忽视对指导性案例的参照适用。自检察机关案例指导工作开展以来，关于检察指导案例效力的问题，就成为理论上和实践中备受争议和关注的问题。[4]正是由于以上两方面的认识问题，导致指导性案例的研究及形成普遍被当作“软任务”，案例编撰工作存在“上热下冷”的现象，加之素材收集时限短等，导致基层检察机关报送的案例质量不高，无法充分体现基层司法实践中案件认定的难点和问题。

（二）参照适用中案例获取匹配度不高

指导性案例必须满足典型性、示范性的要求，释法说理的不充分抑制了检察官参照适用指导性案例的积极性，而过度简约化的文本剪辑技术也会影响指导性案例的参照适用效果。[5]就检察机关而言，在指导性案例的获取途径由原来的中国知网、《刑事审判参考》、检察机关指导性案例发布等途径，增扩至检答网、正义智库及法信等平台，虽然获取的案例范围大幅拓宽，但存在以下问题：一是获取途径不够便捷，过于依赖检察内网和工具图书；二是检索案例结果不够精准，搜索的结果案例过多，筛选时间成本高。基层检察机关的办案人员由于普遍面临案件多、考核指标任务多等现实压力，其在办案中用于检索案例的时间少，再加上对检索工具的不熟悉和未受过系统的检索知识培训，检索的效率不高，甚至有的办案人把案例检索看成了一种硬性的任务，指导性案例没有真正起到指导办案的作用，甚至在有些地方异化为一种办案的负担。如何提高指导性案例的检索和获取的便捷和匹配程度，是检察机关在指导性案例参照适用中需要重点解决的又一问题。

（三）参照适用中还未形成自觉

指导性案例参照适用的理想状态应该经历由少数检察办案人自发适用到按照工作规定强制适用，再到大多数检察办案人形成职业意识，主动自觉适用。在司法实践中，基层检察机关办案人对指导性案例的适用还处于自发向强制适用转化阶段，多数情况下，工作中有强制要求才会检索适用。这一问题在基层检察机关较为普遍和明显，是否重视指导性案例的检索和参照，与基层检察机关的办案规定甚至与不同领导的工作要求直接相关，需要外在的强制力量来推动办案人去检索和参照指导性案例，尚未形成自觉主动参照适用、提高办案质效的主动追求。

（四）参照适用的反馈机制还不完善

缺乏参照适用后，对指导性案例存在不足的反馈及完善机制。在司法实践中，检察机关对于个别可能指导性不强、存在不足的指导性案例不适用或部分适用，有时会成为辩护律师为刑事被告人作无罪或罪轻辩护的依据。指导性案例的形成过程同法律、司法解释的形成存在差异，决定了指导性案例不可能具备同法律、司法解释相同的完备性，指导性案例也会存在问题，需要在指导实践的过程中不断完善，需要广大的检察工作人员，尤其是一线办案人结合不断发展的实践对指导性案例不足进行反馈。现实工作中，很多检察工作人员，尤其是基层检察工作人员，认为完善指导性案例是上级检察机关和理论研究部门的事情，与自身关系不大，导致指导性案例存在的问题不能及时被反馈。

（五）参照适用不够规范

为了提高对指导性案例的参照适用，尤其是引用的规范性，最高司法机关，包括最高法和最高检都出台过关于指导性案例引用的规范和指导细则，但是由于只是指导规范，强制力不够，在检察工作中，尤其是基层检察办案一线，办案人对指导性案例的引用存在不规范、甚至是片面引用，或引用只言片语，或断章取义引用的问题。由于司法工作人员实践中的引用不规范，没有细致载明所适用的指导性案例编号及引用依据，集中重复引用数个案例，剩余案例处于“无人问津”的状态，无法全面说明司法裁决的正当性，甚至出现用指导性案例中的观点来抗衡司法解释规定的现象。上述问题在法院、检察系统都普遍存在，因此对于指导性案例的参照适用规范亟待出台更为权威、更为详细的文件规定。

四、完善检察指导性案例形成及参照适用的对策

基于检察指导性案例形成及参照适用的司法实践，立足于基层检察机关的实际情况，对完善指导性案例的形成及参照适用提出如下思考和建议。

（一）完善检察指导性案例的形成机制

一是规范指导性案例的体例。指导性案例体例应该明确，形成统一的标准，并应切合不同层级的司法办案实际，具体包括以下几个部分：标题部分，应该由案件当事人名称和案由构成；关键词部分，应该以单独词或词组反映指导性案例涉及的最重要和最根本的法律适用问题；要旨部分，原则上应归纳为一个自然段，是整个指导性案例要点的概要表述；基本案情部分，一般先准确概述控辩意见，再叙述法院经审理查明的事实，检察机关履职过程应从案件办理程序性事实及典型做法阐述；指导意义部分，应该进一步深化阐释司法理念。结合不同案件对上述基本的内容结构进行调整，以体现指导性案件灵活、便捷的特征，使其更有利于实践，尤其是基层检察实践中的落实。

二是明确指导性案例的内容。案例撰写根本要求是没有明显瑕疵，对事实认定及主要证据把握准确，能澄清或说明法律和司法解释的疑难、模糊、歧义之处，将立法精神涵盖在内。指导性案例应当提炼出类案适用规则，在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件做出统一明确的说明，让后续同类型的案件可以延续或参照指导性案例提出的适用规则予以办理。指导性案例体现的规则，虽然存在于个案之中，但要求具有“类似案件类似处理”的性质和价值。同时，需要总结、推广、应用检察业务有效的工作方法，尤其在出现新型犯罪及刑法修正案出台新的罪名的情况下，亟待涵养培育出指导性案例以弥补司法解释的滞后，统一司法尺度，指导司法实践，取得更佳的办案效果。同时，必须要提升指导性案例的释法说理性。提升指导性案例的说理性，有利于增强检察工作的透明度，促进社会各界的理解，让检察官行权更好地接受社会监督。[6]

三是延展指导性案例范围。突出要点，详略得当。刑事实体法案例，要围绕定性、明确罪与非罪、此罪与彼罪的界限、量刑、新修法律理解与适用等问题展开；刑事诉讼法指导性案例，校对涉及证据问题、诉讼期限、举证质证的细节性问题；检察机关在履行法律监督职责过程中办理的有普遍指导意义的案件，包括职务犯罪立案与不立案、批准或不批准逮捕、起诉或不起诉案件；民事、行政类提炼主要法律关系，避免重复论述；公益诉讼把握办案环节，避免论述冗长，变成事件叙述，还可拓展至国家赔偿、申诉等新型、疑难、具有典型意义的案件。随着社会经济生活不断发展，框架内的履职行为已然不能满足新时代对司法责任主体提出的新要求，检察机关正大步踏入社会综合治理领域，并对法律监督机关监督职能的主责作出了进一步的细化，相关指导性案例应该及时推广，为深化检察新职能提供新思路和新方法。

四是健全指导性案例素材提供渠道。规范指导性案例的“质”和“量”是指导性案例在具体检察工作中发挥常态化指导作用的关键因素之一。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第 5 条赋予办案人向省级检察院推荐备选案例的权利，是案例筛选的内部渠道。应建立健全案例撰写、报送激励机制，可将案例撰写作为考核加分指标，发挥基层检察人员的积极性。此外，《规定》第6 条对应内部供给渠道开辟了外部供给渠道。人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员及广大学者、社会人士可以向各层级检察机关推荐备选案例，接受推荐的检察机关应当及时充分告知推荐人所推荐案例的后续情况，体现指导性案例的公众化属性。为拓宽指导性案例采纳的广度，需要进一步强化双渠道的融合，利用现有司法资源，搭建案例研究、学习、讨论平台，引入高校等智库力量，打通理论与实践之间的壁垒，必要时可以同其他机关联合发布指导性案例。指导性案例鉴于其应有广泛的孕育基础及素材来源，多来源于基层司法机关，来源于经典案例，各基层检察机关应建立本院经典案例数据库，多角度、多层次、有计划、有针对性、前瞻性地打造、培育经典案例，以求极致的态度形成规模和体系，服务于案件质量，服务于理论调研，经过打磨和筛选最终形成高质量、高标准、底蕴深厚，具有指导性意义的案例。

（二）强化检察指导性案例的参照适用

一是培育指导性案例思维。案例思维包括基于案件事实的基础思维、个案事实与法律规则统一的辩证思维、法治思维、司法公正思维等四个维度，就是需要以事实为根据，以法律为准绳。各地需要提高检察人员对指导性案例的重视程度，培育办案人的案例培育思维和意识，按照“案例主题、类型、格式”原则、标准及要求，强化案例研究，筛选、梳理、总结法律适用方面的典型问题，选择指导性、通报性、争议性强的高质量案例进行学习研究，并参照指导监督办案，以高度的政治自觉、法治自觉、检察自觉做好表率，用检察高质量发展服务经济社会高质量发展。指导性案例思维的培育应当是司法人员对本职工作一种观念性的转变，通过案件办理提高业务能力需要通过案例的撰写以及反向思维的逐步推进，以打造高质量案例为导向办理案件、实施法律监督、参与社会治理，以上两种反向思维的碰撞，有利于提高检察工作整体水平。

二是完善并落实类案检索制度。依据《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》《最高人民检察院检察案例库建设和使用管理规定（试行）》等文件的规定，各级检察机关，尤其是基层检察机关有必要建立类案检索机制。类案检索是检察工作与科技信息融合发展的结果。我国以成文法作为法律的主要表现形式，但成文法存在滞后性的先天劣势，无法及时回应实践中出现的所有问题，通过类案检索，可以从海量的案例中筛选、提取出与当前所办理的案件存在类似之处的案例资源，为检察人员提供办案思路和参考，在一定程度上实现人工智能与传统办案的互补。

同时，类案检索还可以在确保司法独立的基础上，有效制约办案人员的自由裁量权，提高检察工作的公开、透明程度，实现办案尺度的统一，有助于提高司法权威和司法公信力，防止司法腐败滋生，实现法律效果和社会效果的有机统一。对于类案检索，最具有指导性意义的是本地区类案、理论前沿及发达地区类案，经过对比，得出相对正确结论，既保持同地区办案尺度统一，也避免固步自封，保证在司法理念日新月异的情况下不作出错误决定。本地区检察机关条线应该建立本地区类案检索库，对案件定罪及量刑建立数据库，从罪与非罪，到量刑标准，尤其涉及无统一量刑规范的罪名，类案检索能够对量刑情节以及社会危害性程度进行比对，对地区同类罪名的办理实现看得见的司法公正。

三是推动指导性案例参照适用普遍化。完整的案例指导制度不仅包括遴选与发布，还应当包括司法应用。[7]指导性案例参照适用应当发生法律效力，没有舆情风险，办案效果突出，且契合主题回应社会关切。以社会主义核心价值观为检察工作指引方向，指导性案例的主题要满足群众迫切需求，例如从第八批指导案例开始，便围绕公益诉讼、网络犯罪、金融犯罪、未成年人检察工作、正当防卫法律适用等展开，能够与时俱进，聚焦当下多发、热点等典型性问题。案件的办理最终要实现化解社会矛盾，维护社会稳定，引导民众树立正确的法治观念、善恶观念、价值观念，从而形成良好社会主义新风尚。因此，指导性案例应当具有上述综合性价值，适用过程不会产生社会风险，因此也需要案例培育主体经多方论证，审慎选择。同时，面对社会新问题，各级检察机关应当具有敏锐的司法嗅觉，只有正确的大局观念与精湛的司法技能双轮驱动才能精准应对，作出及时而准确的决定，为类案的办理树立标尺。

五、结 语

作为基层检察机关，检察办案中更深体会到指导性案例，特别是检察指导性案例作为法律、司法解释滞后性的一种弥补手段，既可以发挥指导性案例具有的权威、精准、普遍指导性的特点，又可以发挥其具有的灵活性、针对性、导向性强的特点，在司法实践中可以将党的政策、国家的大政方针充分落实体现在司法办案中，实现司法的政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。同时，也深刻认识到，只有激发广大基层检察工作人员对指导性案例发现、撰写、上报的积极性和规范性，才能形成指导性案例的源头活水。本文作为2022 年辽宁省人民检察院一般课题的研究成果，立足基层检察办案的实践，总结近三年来为上级检察机关报送10 余篇典型案例，其中3 篇入选最高人民检察院典型案例的有限经验，对基层检察机关如何在指导性案例的形成和参照适用中发挥作用进行实证研究，以期对相关问题的研究和实践有所裨益。