论我国缓刑撤销制度中“发现漏罪”的司法认定

张 萌

我国《刑法》第77条对应当撤销缓刑的情形作出了规定，其中第1款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。第2款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。由此可见，在缓刑考验期限内犯新罪、发现漏罪以及有情节严重的违法违规或者违反禁止令的行为，是应当撤销缓刑的三种具体情形。但是，由于上述刑法条文以及相关司法解释均未对撤销缓刑情形下发现漏罪的时间节点、主体、界定标准等作出细化规定，导致司法实践对于发现漏罪的认定还存在一些不同理解，从而直接影响到对被宣告缓刑的犯罪分子(以下简称“被缓刑人”)的实际处理。笔者拟对缓刑考验期开始前、考验期满后、考验期限内等三个时间段内发现漏罪的司法认定问题加以分析，以期为司法实践提供借鉴。

一、缓刑考验期开始前发现漏罪的司法认定

司法实践中，因涉嫌犯罪已被某地公安机关取保候审的犯罪嫌疑人、被告人(以下简称“行为人”)又被其他地区公安机关发现有其他罪行的情况屡有发生。公安机关有时会对发现的其他罪行自行立案侦查，并再对行为人采取取保候审甚至刑事拘留的强制措施。这就可能导致在某地法院已对行为人判决宣告缓刑后，其他地区的司法机关还要再对行为人的其他漏罪进行追诉。在此情况下，关于是否应当撤销行为人的前罪缓刑判决并与漏罪实行数罪并罚，存在一些不同意见。

(一)应当撤销前罪缓刑并实行数罪并罚的实务观点

在罪行未被录入全国公安信息网络在逃人员数据库的情况下，公安机关通常难以通过系统查到行为人因涉嫌犯罪已被其他省市公安机关立案侦查或者采取强制措施的信息。如果行为人出于侥幸心理隐瞒自己已因涉嫌其他犯罪被立案侦查及取保候审的事实，公安机关难免就会对新发现的漏罪自行立案侦查并再对行为人采取强制措施。例如，王某因在吉林省A县涉嫌盗窃犯罪，被A县公安机关抓获后取保候审，后被起诉至A县人民法院。在取保候审期间，王某流窜至江苏省B县再次实施盗窃，后被B县公安机关抓获后再次取保候审，王某未向B县公安机关如实供述自己在吉林省A县涉嫌盗窃犯罪的事实。后王某被起诉至B县人民法院，B县人民法院经审理，拟以盗窃罪判处王某有期徒刑一年，缓期二年执行。因适用缓刑需要交给王某户籍所在地即浙江省N县的司法局(社区矫正机构)负责执行，B县人民法院向浙江省N县司法局发函，向其征询王某是否适合社区矫正的意见，N县司法局回函称：吉林省A县人民法院也拟判处王某缓刑，并已向该局函询是否能够接收王某进行社区矫正。该局认为，不可能同时接受两家法院对同一人的社区矫正任务，请两家法院协调处理。

除行为人的原因以外，公安机关有时为了能够顺利侦破共同犯罪案件、完成刑拘或者立案指标，不愿主动向其他地区的公安机关移送案件管辖权。此外，有时由于其他地区公安机关不愿接收案件移送，两地公安机关也难以就案件的管辖权达成一致意见。在上述情况下，尽管公安机关明知行为人已因涉嫌犯罪被其他地区公安机关立案侦查，也会对新发现的漏罪自行立案侦查并再对行为人采取强制措施。例如，赵某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被浙江省X县公安机关抓获后取保候审，后被起诉至X县人民法院。在该案审查起诉期间，赵某又因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被内蒙古W市公安机关抓获后再次取保候审。赵某向内蒙古W市公安机关如实供述了自己在浙江省X县也涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的事实，内蒙古W市公安机关向浙江省X县公安机关电话核实了相关情况。后浙江省X县人民法院经审理，以开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30000元。在该缓刑判决生效后，内蒙古W市公安机关将赵某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案移送W市检察机关审查起诉。

对于上述情形的处理方式，有观点认为，一个人不可能同时承担数份刑事判决书认定的刑事责任，因此，某一地区的法院不可能在另一地区的法院已对行为人作出生效缓刑判决且缓刑考验期尚未届满的情况下，再对行为人单独、另外作出一个刑事判决。司法机关要对行为人的漏罪进行追诉，只能先撤销其前罪缓刑判决，并将前罪与漏罪实行数罪并罚。该种情况下，可以将《刑法》第77条第1款中的“缓刑考验期限内”扩大解释为包括前罪的侦查、审查起诉和审判期间在内。据此，江苏省B县、内蒙古W市司法机关要对王某的盗窃罪、赵某的帮助信息网络犯罪活动罪进行追诉，只能先撤销王某、赵某的前罪缓刑判决，并将前罪与漏罪实行数罪并罚。

还有观点认为，判断是否应当撤销行为人的前罪缓刑，还需根据漏罪产生的原因加以分析。具体而言，如果是因为行为人故意隐瞒自己的全部犯罪事实，导致公安机关未能及时发现行为人在其他地区也涉嫌犯罪，从而未向其他地区公安机关移送案件材料，行为人很可能因此逃避数罪并罚而获得了前罪的缓刑判决，由此形成的撤销前罪缓刑的不利后果应由行为人承担。(1)参见王旭、杨永兵：《对刑法第七十七条第一款的认识需要统一》，载《人民检察》2020年第13期。因此，江苏省B县人民法院应当在吉林省A县人民法院对王某作出缓刑判决后，先撤销这一缓刑判决，再将前罪与漏罪实行数罪并罚。但是，如果公安机关在明知的情况下怠于行使职权未向其他地区公安机关及时移送案件材料，即存在过错，那么，基于公民对司法机关和公权力的信赖，要求司法工作人员必须坚持客观公正的立场，严格谨慎行使职权，而其怠于行使职权而产生的对行为人的不利后果，不应由行为人承担。(2)参见顾明：《前罪判决执行完毕后发现因司法机关怠于行使职权而产生的漏罪如何处理》，载《中国检察官》2021年第12期。因此，内蒙古W市检察机关不能起诉撤销行为人的前罪缓刑判决，只能在符合法律规定的情况下对漏罪单独处理。

(二)缓刑考验期开始前发现漏罪不应撤销前罪缓刑

我国刑法关于发现漏罪有三个条文，分别是《刑法》第70条、第77条第1款和第86条第2款。其中，第70条规定的是判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的处理原则，第71条第1款和第86条第2款分别规定的是缓刑考验期限内和假释考验期限内发现漏罪的处理原则。根据《刑法》第76条、第85条的规定，通常情况下，缓刑考验期满后，原判刑罚不再执行；假释考验期满后，原判刑罚视为执行完毕。亦即在缓刑考验期限内和假释考验期限内，刑罚实际上尚未真正执行。据此，《刑法》第77条第1款和第86条第2款是在《刑法》第70条的基础上，特别针对缓刑、假释考验期限内发现漏罪的处理方式作了补充规定。

根据《刑法》第77条第1款的规定，我国缓刑撤销制度中的“漏罪”是指在缓刑判决生效后的缓刑考验期限内，发现被缓刑人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形。换言之，如果缓刑判决尚未生效或者说缓刑考验期尚未开始计算，就没有漏罪的存在空间。据此而言，前文所讨论的在缓刑判决生效前或者说缓刑考验期开始计算前的前罪诉讼过程中即发现的其他罪行，实际上并不属于我国刑法缓刑撤销制度中的“漏罪”。笔者认为，上述情形实质上涉及到刑事诉讼程序中管辖权移交的问题，而不能适用《刑法》第77条第1款的规定撤销缓刑并实行数罪并罚。当然，需要指出的是，为了方便论述，笔者在本文中仍将上述其他罪行统称为“漏罪”。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条的规定：“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。具有下列情形之一的，公安机关可以在职责范围内并案侦查：(1)一人犯数罪的；(2)共同犯罪的；(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；(4)多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的。”由于王某、赵某属于一人犯数罪的情况，江苏省B县、内蒙古W市公安机关在知道王某、赵某因涉嫌犯罪正被吉林省A县、浙江省X县司法机关侦查、审查起诉、审判的情况下，应按照上述规定，将与新发现的犯罪事实有关的材料移交吉林省A县、浙江省X县公安机关一并侦查、审查起诉和审判。无论是由于行为人故意隐瞒还是由于公安机关怠于行使职权，在法院已对行为人作出生效缓刑判决且缓刑考验期尚未届满的情况下，其他地区的司法机关均不能撤销行为人的前罪缓刑判决，只能对新发现的罪行单独处理或者将案件相关材料移送给先处理地区的司法机关。因此，江苏省B县、内蒙古W市司法机关只能在王某、赵某的前罪缓刑考验期满后，对王某、赵某的其他罪行单独处理，或者可以将王某、赵某的相关案件材料移送给吉林省A县、浙江省X县司法机关依法处理。

此外，值得注意的是，由于江苏省B县、内蒙古W市是在王某、赵某缓刑考验期开始前即发现了漏罪，因而吉林省A县、浙江省X县司法机关在接收江苏省B县、内蒙古W市移送的案件后，同样不能依据《刑法》第77条第1款的规定撤销前罪的缓刑判决并与漏罪实行数罪并罚。在具体操作中，吉林省A县、内蒙古W市人民法院可以依照审判监督程序先撤销原先的缓刑判决再实行数罪并罚，或者在前罪缓刑考验期满后再对漏罪单独处理。

二、缓刑考验期满后发现漏罪的司法认定

由于《刑法》第77条第1款未就被缓刑人在缓刑考验期满后发现漏罪应如何处理作出明确规定，刑法理论和司法实践对于该种情况下是否应当撤销前罪缓刑并与漏罪实行数罪并罚，也存在不同意见。

(一)应当撤销前罪缓刑并实行数罪并罚的实务观点

2016年5月19日，胡某某因犯合同诈骗罪被湖北省孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。胡某某因在2014年4月份涉嫌实施诈骗行为，2020年6月18日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留；2020年6月29日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕。2020年11月2日，湖北省孝感市孝南区人民法院作出的一审判决认为，被告人胡某某在前罪缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。遂判决撤销(2016)鄂0902刑初24号刑事判决中“被告人胡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元”的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人胡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。(3)湖北省孝感市孝南区人民法院(2020)鄂0902刑初293号刑事判决书。

一审宣判后，胡某某不服一审判决提起上诉。胡某某提出，原判撤销(2016)鄂0902刑初24号刑事判决对胡某某犯合同诈骗罪判处三年缓刑不当，请求二审法院依法改判。湖北省孝感市中级人民法院二审审理后认为，对于在缓刑考验期满后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，在审判时应当依照罪刑法定原则，对新发现的漏罪作出判决，不应撤销先前的缓刑判决。本案在案证据证实，上诉人胡某某因犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元，缓刑考验期限至2019年5月18日届满。本案上诉人胡某某因犯合同诈骗罪于2020年6月17日立案，系缓刑考验期满后发现的漏罪，不应适用《刑法》第77条的规定。因此，一审判决撤销(2016)鄂0902刑初24号刑事判决对胡某某犯合同诈骗罪的缓刑判决不当，应予以改判。遂判决维持湖北省孝感市孝南区人民法院(2020)鄂0902刑初293号刑事判决的事实和定罪部分；撤销对上诉人胡某某的刑罚部分。判决上诉人胡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。(4)湖北省孝感市孝南区人民法院(2021)鄂09刑终15号刑事判决书。

总结而言，实践中主张在缓刑考验期满后发现漏罪也应当撤销缓刑并实行数罪并罚的观点，主要基于以下三点理由。

其一，撤销缓刑符合缓刑适用的条件。根据《刑法》第72条、第74条的规定，适用缓刑必须同时具备以下三个条件：一是宣告刑条件，即犯罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者三年以下有期徒刑；二是根本条件，即犯罪分子的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响；三是排除条件，即犯罪分子不能是累犯或者犯罪集团的首要分子。对于在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子来说，对其适用缓刑与上述条件不符。第一，缓刑适用条件之一的“有悔罪表现”，要求犯罪分子彻底交代自己的所有罪行，不隐瞒漏罪。如果犯罪分子隐瞒了自己的部分罪行，即使该罪行是在缓刑考验期满后才被发现的，也应认为其不具有悔罪表现，不具备缓刑的适用条件。第二，由于犯罪分子故意隐瞒了漏罪，这就使得原本应当对其数罪并罚，实际却只进行了单罚。而如果数罪并罚时，就有可能被判处三年以上有期徒刑，从而不满足适用缓刑的宣告刑条件。第三，如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判处有期徒刑以上刑罚，且已执行完毕，而其所隐瞒的漏罪属于依法应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，并且该漏罪恰又发生在甲罪刑罚执行完毕后五年以内，这样犯罪分子因为构成累犯而不符合适用缓刑的条件。综上所述，在缓刑考验期满后发现漏罪的犯罪分子不符合缓刑的适用条件，应当撤销缓刑。(5)参见施晓玲：《司法判决后发现漏罪如何处理——针对缓刑考验期满后的情况分析》，载《人民论坛》2012年第20期。

其二，撤销缓刑不违反罪刑法定的原则。《刑法》第77条第1款规定的“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑……”应当理解为“在缓刑考验期限内犯新罪”和“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”是并列关系，否则该条文应当表述为“在缓刑考验期内，犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”。(6)参见施晓玲：《司法判决后发现漏罪如何处理——针对缓刑考验期满后的情况分析》，载《人民论坛》2012年第20期。“在缓刑考验期限内”这个限制，完全可以解释为是对“犯新罪”的界定和限制，而不应是对“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”的限缩，这样的解释并不违反罪刑法定原则。(7)陈雁、原红旗：《考验期满后发现宣告缓刑前有漏罪，应撤销缓刑》，载《检察调研与指导》2018年第5辑，第124页。因此，与犯新罪的情形相同，无论是在缓刑考验期限内还是在缓刑考验期满后发现漏罪，均应当撤销缓刑。

其三，撤销缓刑有利于实现立法技术的平衡。根据《刑法》第77条第2款的规定，对于在缓刑考验期内发生的严重违法违规或者违反禁止令的行为，无论是在缓刑考验期内发现还是在缓刑考验期满后发现的，均应当撤销缓刑，执行原判刑罚。在考验期限内，被缓刑人隐瞒漏罪的危害性质，应该比不构成犯罪的违法违规行为要严重得多。如果在缓刑考验期满后，对于发现在缓刑考验期限内有情节严重的违法违规行为都要撤销缓刑，而对于发现在缓刑考验期限内隐瞒漏罪的行为却不要求撤销缓刑，这在立法技术上显然是不平衡的。因此，对于在缓刑考验期满后才发现漏罪的，也应撤销缓刑。(8)刘金鹏、王昭雯：《我国缓刑撤销制度中存在的问题及完善》，载《法治论丛》2006年第4期。

(二)缓刑考验期满后发现漏罪不应撤销前罪缓刑

对于在缓刑考验期满后发现漏罪的情形，笔者认为，不能撤销缓刑并实行数罪并罚，而只能对新发现的漏罪单独定罪量刑，主要有以下三个理由。

首先，对漏罪单独定罪量刑不违背缓刑适用的条件。如前所述，根据《刑法》第72条的规定，适用缓刑的根本条件是犯罪分子的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。就被缓刑人隐瞒漏罪的情形而言，由于被缓刑人隐瞒的是其在因某一犯罪被宣告缓刑之前的其他罪行，因而其隐瞒的罪行既不会影响到法院对其前罪情节轻重的判断，也不会影响其对前罪悔罪态度的判断。而且，被缓刑人隐瞒缓刑判决宣告前的罪行，显然也不会对所居住社区造成重大不良影响，或者导致其产生再犯罪的危险。因此，即使被缓刑人有隐瞒漏罪的情况，也不代表法院对其前罪适用缓刑是不符合条件的，亦即对被缓刑人单独定罪量刑不会导致其前罪缓刑判决有违缓刑适用的条件。

当然，不可否认，被判缓刑的被告人确实可能因数罪并罚后的宣告刑超过三年有期徒刑，或者因漏罪成立累犯，而不应符合缓刑适用条件。对此，笔者认为，由于前罪的缓刑判决确有错误，应当由审判机关以审判监督程序启动再审，撤销原先的错误缓刑判决后，再实行数罪并罚，而不应适用《刑法》第77条第1款的规定撤销前罪缓刑并与漏罪实行数罪并罚。需要注意的是，由于直接实行数罪并罚在实践中同样也有适用缓刑的可能性，而且行为人本来就可能因为前罪构成累犯而不符合适用缓刑的条件，因而被判缓刑的被告人隐瞒漏罪而导致法院对其前罪适用缓刑存在错误的情况实际上并不多见。

其次，对漏罪单独定罪量刑符合罪刑法定的原则。我国1979年《刑法》第70条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内……如果再犯新罪，撤销缓刑……”，由此可见，1979年刑法并没有对发现漏罪的情形作出规定，1997年《刑法》第77条第1款才完整表述为“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑……”。从立法沿革以及文意解释的角度来看，由于现行刑法规定的“在缓刑考验期限内犯新罪”与“或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”之间并未使用逗号隔开，且“在缓刑考验期限内犯新罪”之后并未使用“的”字煞尾，因而该款规定中的“在缓刑考验期限内”应当理解为同时修饰“犯新罪”和“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”。否则，该款应当表述为“在缓刑考验期限内犯新罪的，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑……”，实际上，我国刑法中就有类似的立法例。根据《刑法》第239条第1款的规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。由于“以勒索财物为目的绑架他人”和“绑架他人作为人质的”之间使用逗号隔开，且“以勒索财物为目的绑架他人”之后使用“的”字煞尾，因而“以勒索财物为目的”不能限制“绑架他人作为人质的”行为，即“绑架他人作为人质”并不需要“以勒索财物为目的”。退一步而言，即使认为《刑法》第77条第1款并未对缓刑考验期满后发现漏罪是否应当撤销缓刑作出明确规定，那么，根据存疑有利于被告人的原则，也应当作出对被缓刑人有利的解释，即不应当撤销缓刑，否则就是作了不利于被缓刑人的类推解释。

最后，对漏罪单独定罪量刑不会造成立法技术不平衡的问题。《刑法》第77条第1款中规定的犯新罪与第2款中规定的情节严重的违法违规或者违反禁止令的行为，均是被缓刑人在缓刑判决生效后的缓刑考验期内实施的，体现出被缓刑人较大的主观恶性。因此，无论是在缓刑考验期限内还是在考验期满后发现相关行为的，刑法规定均应当撤销缓刑。但是，对于被缓刑人隐瞒漏罪的情况而言，由于被缓刑人隐瞒的罪行是其在缓刑判决宣告以前实施的，因而被缓刑人的主观恶性要明显小于前述在缓刑考验期内再犯新罪或者实施情节严重的违法违规行为的情形。从主观恶性的角度来看，在缓刑考验期限内发现漏罪与犯新罪、实施情节严重的违法违规行为或者违反禁止令的行为，实际上并不具有可比性。

事实上，根据我国刑法和刑事诉讼法的相关规定，如实供述自己的全部罪行只是法律上的一个从宽处罚情节，法律并未要求犯罪分子自供其罪，或者说并未将如实供述自己的全部罪行作为犯罪分子的义务。被缓刑人出于趋利避害的本能向司法机关隐瞒自己的部分罪行，不应成为撤销被缓刑人前罪缓刑或者对其从重处罚的一个依据。因此，在缓刑考验期满后发现被缓刑人在判决宣告以前还有漏罪的，即使不撤销被缓刑人的前罪缓刑，也不会造成《刑法》第77条第1款和第2款之间立法技术不平衡的问题。此外，在实践中，被缓刑人有时并非故意隐瞒自己的罪行，而是出于法律认识错误误以为自己的行为不构成犯罪，或者被缓刑人已经向司法机关主动交代了自己的罪行，但司法机关怠于行使职权未及时对相关犯罪进行追诉。在上述情况下，如果在被缓刑人缓刑考验期满后，再以发现漏罪为由撤销被缓刑人的前罪缓刑并与漏罪实行数罪并罚，显然极不合理。

此外，值得注意的是，对于在刑罚执行期间发现漏罪的情形，实践中有观点主张只有在对漏罪审判时前罪刑罚尚未执行完毕的，才可以根据《刑法》第70条的规定对前罪和漏罪按照“先并后减”的原则实行数罪并罚。例如，在杨某某盗窃一案中，重庆市长寿区人民法院一审认为，对公诉机关指控被告人杨某某在前罪判决宣告以后，刑罚已执行完毕时的盗窃漏罪应实行数罪并罚的意见，根据《刑法》第70条的规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。本案中，杨某某前罪的刑罚已经执行完毕，不应对其实行数罪并罚，故公诉机关指控应对杨某某实行数罪并罚的意见不当。(9)(2011)长法刑初字00358号刑事判决。对此，笔者认为，无论是《刑法》第70条还是第77条第1款，均只规定了发现漏罪的时间节点，而未对“审判漏罪”的时间节点作出限定。因此，只要漏罪是在“缓刑考验期限内”发现的，哪怕在缓刑考验期满后才对漏罪进行审判，也应当撤销前罪缓刑并将前罪与漏罪实行数罪并罚。

三、缓刑考验期限内发现漏罪的司法认定

根据《刑法》第77条第1款的规定，法院在决定是否撤销前罪缓刑并对前罪与新发现的漏罪实行数罪并罚时，首先就需要审查侦查机关有无“发现”漏罪以及发现漏罪的时间是否在“缓刑考验期限内”。因此，对在缓刑考验期限内发现漏罪相关问题的分析，显然非常重要。

(一)“缓刑考验期限内”的界定

我国《刑法》第73条第3款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”。 由此可见，正确理解“判决确定之日”，直接关系到“缓刑考验期限内”的界定，对于准确判断是否应当撤销前罪缓刑具有重要意义。

当前，我国司法实践对于“判决确定之日”的含义仍然存在一些不同理解。例如，2020年12月3日，江苏省C市X区人民法院以杨某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处杨某某拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金10000元。2020年12月9日，长江航运公安局S分局对杨某某涉嫌非法捕捞水产品罪一案立案侦查，当日对杨某某取保候审。2021年10月29日，江苏省T市人民检察院就杨某某涉嫌非法捕捞水产品罪一案提起公诉。起诉书认定：“杨某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销前罪缓刑，并与新发现的罪实行数罪并罚”。

在该案庭审过程中，公诉人指出我国刑法理论和司法实践对于《刑法》第73条第3款“判决确定之日”的含义存在不同理解。结合该案案情，公诉人的言外之意就是《刑法》第73条第3款中的“判决确定之日”应指判决宣告之日。具体而言，由于杨某某销售不符合安全标准的食品罪一案的判决宣告日期为2020年12月3日，杨某某的缓刑考验期限开始日期应为2020年12月3日。由于长江航运公安局S分局对杨某某非法捕捞水产品罪一案立案侦查的时间为2020年12月9日，因此长江航运公安局S分局发现杨某某漏罪的时间节点在杨某某前罪缓刑考验期限内。因此，尽管杨某某前罪缓刑考验期已满，仍然应当撤销前罪缓刑，并将前罪与非法捕捞水产品罪实行数罪并罚。

总结而言，关于“判决确定之日”的含义主要有以下四种观点。第一种观点认为，“判决确定之日”是指判决宣告之日；第二种观点认为，“判决确定之日”是指判决生效之日；(10)参见尚亚杰：《缓刑考验期限不能按出所日期起算》，载《检察日报》2012年3月28日，第3版。第三种观点认为，“判决确定之日”是指社区矫正机构签收法院相关法律文书之日；(11)参见徐清：《缓刑“判决确定之日”亟待明确》，载《检察日报》2011年2月18日，第3版。第四种观点认为，“判决确定之日”是指社区矫正机构开始执行缓刑判决之日。笔者认为，无论是从有利于法院确定“发现漏罪”的时间节点还是从有利于被告人的角度考虑，将《刑法》第73条第3款中的“判决确定之日”理解为判决生效之日都更为合适，理由有以下三点。

首先，如果以判决宣告之日作为缓刑考验期限的起算日期，会出现判决尚未生效但缓刑考验期限却已经开始计算的不合理现象。在判决宣告后的上诉和抗诉的法定期限内，判决的效力尚未确定，被告人仍处于羁押或者取保候审的状态。而无论是羁押还是取保候审，被告人均处于被司法机关采取刑事强制措施的状态，或者说处于判决尚未生效的不确定阶段。只有在被告人未在上诉期限内提起上诉以及公诉机关未在抗诉期限内提起抗诉的情况下，判决才会在上诉抗诉期满后生效并交付执行。有人可能会指出，根据《刑法》第70条的规定，我国刑法是以“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”作为判断实刑判决执行过程中发现漏罪并实行数罪并罚的时间节点，与此相同，也应当将“判决宣告之日”作为判断缓刑判决情形下发现漏罪并实行数罪并罚的时间起点。但笔者认为，实刑判决与缓刑判决具有本质区别，不能以实刑判决的情况来推定缓刑判决。具体而言，实刑判决宣告以后、生效以前的羁押期限，是可以折抵实刑判决的执行期限的；但是如果以判决宣告之日作为缓刑考验期限的起算日期，则会将缓刑考验期限的计算提前到判决尚未生效的刑事强制措施阶段，而刑事强制措施的期限与缓刑考验期限的性质完全不同，不能相互折抵。因此，不宜以“判决宣告之日”作为缓刑考验期限的起算日期。

其次，如果以社区矫正机构开始执行缓刑判决之日或者社区矫正机构签收法院相关法律文书之日作为缓刑考验期限的起算日期，可能会导致判决生效之日与缓刑考验期限起算日期之间出现数日的“真空时间段”，被缓刑人缓刑考验期满的时间亦会向后顺延数日，从而造成不利于被缓刑人的不合理现象。具体而言，根据我国《刑法》第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。从这一规定来看，社区矫正的实行期限与缓刑考验期限按理应当是重合的。但需要注意的是，根据《社区矫正法》第20条的规定，社区矫正决定机关应当自判决、裁定或者决定生效之日起5日内通知执行地社区矫正机构，并在10日内送达有关法律文书，同时抄送人民检察院和执行地公安机关。在实践中，社区矫正机构通常是自接到法院通知开始对被缓刑人实行社区矫正，但不可避免的是，有时由于法院未在判决生效后第一时间通知社区矫正机构，社区矫正机构对被缓刑人执行社区矫正的时间可能会比判决生效之日晚1至5日，有时由于法院未能在判决生效后及时将生效判决书、罪犯执行文书等法律文书送达社区矫正机构，社区矫正机构签收法院相关法律文书的时间可能会比判决生效之日晚1至10日。在此情况下，如果以社区矫正机构开始执行缓刑判决之日或者社区矫正机构签收法院相关法律文书之日作为缓刑考验期限的起算日期，就可能导致被缓刑人的缓刑考验期限因法院和社区矫正机构之间的程序问题向后顺延1至10日，这也就导致《刑法》第77条1款规定的应当撤销前罪缓刑的时间节点向后延长1-10日，这显然不利于被缓刑人。笔者认为，自缓刑判决生效之日起，缓刑判决即已形成既判力，被缓刑人也即合理认为自己进入缓刑考验期限，前述因法院和社区矫正机构之间关于缓刑判决的执行程序流转不畅所造成的不利后果，不应由被缓刑人承担。因此，不宜以社区矫正机构开始执行缓刑判决之日或者社区矫正机构签收法院相关法律文书之日作为缓刑考验期限的起算日期。

最后，以确定的判决生效之日作为缓刑考验期限的起算日期，既有利于法院确定“发现漏罪”的时间节点，也符合刑法的体系解释。如果一审判决宣告后，被告人未上诉，公诉机关也未提出抗诉的，自接到判决书的第2日起算10日以后，即为缓刑判决的生效日期，此时即可同步计算缓刑考验期限；如果一审判决宣告后，被告人上诉或者公诉机关提出抗诉，那么缓刑考验期限则从二审维持原判的判决生效之日起算。就此而言，相比不确定的社区矫正机构开始执行缓刑判决之日和社区矫正机构签收法院相关法律文书之日，判决生效之日是一个更为确定的时间点，从而有利于法院准确把握发现漏罪的时间节点。此外，从刑法体系解释的角度而言，根据我国《刑法》第51条的规定，“死刑缓刑执行的期间，从判决确定之日起计算”。该条中的“判决确定之日”同样是指死缓判决生效之日，《刑法》第73条第3款中的“判决确定之日”应与这一含义相同。

就杨某某非法捕捞水产品罪一案而言，杨某某于2020年12月3日接到销售不符合安全标准的食品罪的判决书，由于杨某某未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，因而该判决的生效时间应为2020年12月14日。因此，尽管杨某某接受社区矫正的期限是自2020年12月18日开始至2021年12月17日止，在判断是否应当撤销前罪缓刑时，仍然应当将前罪缓刑判决生效之日即2020年12月14日作为杨某某缓刑考验期限的起算之日。应当看到，在长江航运公安局S分局2020年12月9日对杨某某非法捕捞水产品罪一案立案侦查时，杨某某前罪的缓刑考验期限尚未开始起算，故该案不符合《刑法》第77条第1款撤销前罪缓刑并实行数罪并罚的时间条件，只能对杨某某非法捕捞水产品罪单独定罪量刑。

(二)“发现”的标准界定

司法实践中，对于漏罪被“发现”的标准具有不同意见。笔者认为，应以侦查机关对漏罪立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人作为“发现”的标准，理由主要有以下四点。

首先，符合“发现”一词的本意。实践中有观点认为，任何人未经法院判决不得确定有罪，故应对《刑法》第77条第1款中的“发现”作严格解释，即必须是经过人民法院依法审理后认定行为人在前罪缓刑判决宣告以前还有其他没判决的犯罪。对此，笔者持有不同意见。根据《刑事诉讼法》第109条的规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”由此可见，司法实践中均是由公安机关和人民检察院首先发现相关犯罪事实。由于《刑法》第77条第1款是以漏罪的“发现”而非“判决”作为撤销前罪缓刑的条件，因而从文意上来看，理应是指由侦查机关发现具体的漏罪。此外，从侦查机关最初发现行为人的犯罪事实到最后审判机关依法判决行为人构成犯罪，其间会经过较长的刑事诉讼进程，亦即在审判机关对漏罪判决时，行为人的前罪缓刑考验期很可能已经届满。在此情况下，如果以审判机关最后的判决作为“发现”的标准，既会导致大量缓刑判决因为诉讼程序的原因无法被撤销，还可能造成由一个不确定的判决时间来决定是否应当撤销前罪缓刑的不合理现象。此外，如果以审判机关最后的判决作为“发现”的标准，还有可能助长侦查机关的功利性思想和做法，纵容侦查机关在实践中怠于行使移送案件管辖权的职权，人为制造出撤销前罪缓刑并与漏罪实行数罪并罚这一不利于行为人的处理方式。

其次，更具明确性和可操作性。根据《刑事诉讼法》第112条的规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”由此可见，侦查机关在发现有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案侦查。立案是刑事诉讼活动的开端，标志着刑事诉讼程序正式启动。以一个明确的刑事诉讼活动作为认定“发现”的标准，有利于准确认定漏罪“发现”的具体时间，也有利于审判机关准确判断侦查机关是否是在“缓刑考验期限内”发现漏罪，更具有明确性和可操作性。相反，由于侦查机关的侦查行为本身就是一个不断发现和挖掘犯罪事实和证据的过程，如果不考虑案件有无正式立案以及有无将行为人确定为犯罪嫌疑人，而只以侦查机关有无掌握漏罪事实的相应证据作为判断标准，则会导致实践中仍然无法确定漏罪的发现时间，审判机关也无法准确判断侦查机关是否是在“缓刑考验期限内”发现漏罪。

再次，符合存疑有利于被告人的原则。有观点认为，只要侦查机关在判决宣告以后刑罚执行完毕以前以服刑人员作为漏罪的犯罪主体开展侦查活动,就应当认定为发现漏罪并适用第70条规定。(12)崔世超：《发现漏罪的主体、内容及时间的认定》，载《中国检察官》2019年第20期。还有观点从有利于被告人的角度，主张对《刑法》第70条中的“发现”作较为宽松的理解，即该条中的“发现”是指侦查机关在行为人前罪缓刑考验期间掌握了行为人还存在漏罪，并事后得到人民法院判决认可为犯罪的证据的行为，而不论其当时所掌握的证据是否达到确实、充分的程度，也不论其是否对行为人采取了强制措施。(13)参见陈其琨、孙怀君：《服刑期间发现漏罪的时间界定》，载《人民司法(案例)》2013年第2期。对此，笔者认为，虽然在实刑服刑期间和在缓刑考验期限内发现漏罪均应当实行数罪并罚，但这两种情形下的数罪并罚对于行为人的实际处理效果截然不同。具体而言，根据《刑法》第70条的规定，在服刑期间发现漏罪，应当对新发现的漏罪与前罪按照“先并后减”的原则实行数罪并罚。由于这一处理方式可以让行为人享受到数罪并罚所带来的“刑期利益”，因而相较于对漏罪单独处理而言，显然更有利于行为人。从这一角度而言，对该条中的“发现”作较为宽松的解释尚能理解。但是，根据《刑法》第77条第1款的规定，在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销前罪缓刑并与新发现的漏罪实行数罪并罚。由于这一处理方式以撤销行为人的前罪缓刑判决为前提，因而对行为人的处罚要明显重于对漏罪单独处理。因此，在刑法及相关司法解释均未作出明确规定的情况下，将《刑法》第77条第1款中的“发现”界定为更加严格和明确的“侦查机关对漏罪立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人”，无疑更符合存疑有利于被告人的原则。

最后，不会造成对行为人的不公平。有观点指出：“对于在缓刑考验期限内发现的漏罪，如果被缓刑人在原侦查、起诉或者审判阶段曾经作了供述，但因为司法机关未能收集到充分证据等原因，而在当时未予认定，在缓刑考验期间经查证属实后再予以认定的，对被缓刑人不应撤销缓刑……如果因为司法机关的原因在缓刑考验期限内才查实漏罪的，并据此作为撤销缓刑的理由，认定被缓刑人不符合适用缓刑的条件，那么，这种把司法机关的责任转嫁给行为人承担的做法，对被缓刑人来说显然是极不公平的”。(14)参见刘金鹏、王昭雯：《我国缓刑撤销制度中存在的问题及完善》，载《法治论丛》2006年第4期。据此，该种观点主张将行为人曾在前罪侦查、起诉或者审判阶段对漏罪作过供述作为在缓刑考验期内发现漏罪应当撤销缓刑的例外情形。对此观点，笔者认为，如果在撤销缓刑并将前罪与漏罪实行数罪并罚后，仍然可以对符合条件的被缓刑人继续宣告缓刑，那么，撤销缓刑后实行数罪并罚与缓刑判决宣告前直接实行数罪并罚实质上就不存在差异，从而也就不会造成对行为人的不公平。

需要指出的是，实践中有观点主张因发现漏罪撤销缓刑并实行数罪并罚后不可以再宣告缓刑，这是因为：“从立法技术上看，第1款所规定的应当撤销缓刑的情形比第2款规定的情形在性质上是更为严重的，因为前者已经构成了犯罪，而后者仅为情节严重的违法违规行为但尚未构成犯罪。根据第2款的规定，凡是在考验期限内有情节严重的违法违规行为的，均应当撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，对于被缓刑人在缓刑考验期内有犯新罪或者发现漏罪两种比情节严重的违法违规行为的性质更为严重的情形时，就更应当撤销缓刑，在数罪并罚后实际执行刑罚，即在数罪并罚后不应再适用缓刑”。(15)参见刘金鹏、王昭雯：《我国缓刑撤销制度中存在的问题及完善》，载《法治论丛》2006年第4期。但笔者认为，尽管我国《刑法》第77条第1款未对因发现漏罪撤销缓刑并实行数罪并罚后能否再适用缓刑作出明确规定，但在缓刑考验期限内因发现漏罪撤销缓刑并实行数罪并罚时，理应可以再适用缓刑。这是因为，我国刑法并没有对因发现漏罪撤销缓刑并实行数罪并罚时再适用缓刑作出禁止性规定，《刑法》第77条第1款之所以规定“应当撤销缓刑”，其目的是为了解决漏罪与前罪的刑罚适用问题，或者说是为了满足将漏罪与前罪实行数罪并罚的需要，而并不意味撤销缓刑后就一定要对被缓刑人判处实刑。

而且，由于行为人实施的数个犯罪行为均发生在判决宣告以前，无论是对行为人直接实行数罪并罚，还是在撤销前罪缓刑后再将漏罪与前罪实行数罪并罚，行为人数个犯罪行为所造成的社会危害性并无实质差异，因而无需在能否适用缓刑上对这两种情形作出区别性规定。此外，如前文所述，《刑法》第77条第2款规定的情形与该条第1款规定的发现漏罪情形在主观恶性方面不具有可类比性，因此，尽管在缓刑考验期限内有情节严重的违法违规或者违反禁止令行为的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，但我们并不能由此得出因发现漏罪撤销缓刑并实行数罪并罚时也应当判处实刑的结论。综上，即使不以行为人曾在前罪诉讼阶段供述过自己的罪行作为因发现漏罪撤销缓刑的例外情形，也不会造成对行为人的不公平。