数据的法律属性探究

邓社民，马羽恬

（1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.武汉市自然资源保护利用中心 政策法规研究部，湖北 武汉 430010）

党的十八大以来，党中央高度重视数字中国建设，在网络强国、数字中国、宽带中国、“互联网+”行动、促进大数据发展、人工智能等一系列重大战略规划和举措推动下，以5G、物联网、工业互联网、云计算、人工智能为代表的数字技术融合发展，催生了海量的数据，挖掘了数据价值，释放了数据作为生产要素的作用与潜能[1]13-21。2020年4月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》）首次明确数据是社会主义市场经济的生产要素，阐明了数据在社会主义市场经济中的作用。

数据产业快速发展离不开法律的规制，完善的法律制度为数据的发展保驾护航。当下数据相关产业百花齐放，成为国家安全以及人们日常生活、社会福利必不可少的一部分。例如，区块链技术、深度伪造技术、人工智能、大数据交易平台等。数据由商品或劳动产品演变为生产要素，其黏合剂与催化剂的作用发挥离不开数据的定价。数据的交换、共享、交易等流通都离不开对数据进行等级划分与定价。接踵而至的是数据的权属、数据的保护和利用、数据的科学分类、数据交易机制等问题成为业界关注的焦点。

数据法律属性研究目的是探讨数据在法律规制中是利益还是权利，如果是权利，那么该权利客体是什么，以及赋予其何种权利？明晰数据的法律属性是解决数据资源确权、开放、流通、交易相关制度等问题的源头，是形成数据法律关系的基础，是确定民法对数据的基本态度和定位，间接明确数据司法案件的审判程序与内容，促进有效的数据裁判和审判。这既有利于促进数据保护模式的构建，加强数据的有效管控，加快数据要素市场的培育，也有利于数据共享市场或市场化配置机制的构建。

一、经济学视域下确定数据法律属性的必要性

（一）数据由商品或劳动产品演变为生产要素

生产要素是人们进行生产经营活动所需要的主要资源，更是财富创造的基础和经济增长的主要源泉。它作为数字经济、智能经济的“原料”和加工对象，用实际证明了在各行各业的经济发展中发挥的黏合剂和催化剂的作用。例如，数据参与企业的管理，助力企业经营数字化，管理精细化，决策定量化；同时数据赋予了其他传统生产要素更多的能量，其易传输特性提升其他生产要素作用效率，数据的可复制特点减少其他生产要素的投入成本。例如，某个企业良好的数据分析模型、产品和服务、营销案例等，通过简单参数化改造，可以使成果得到快速复制，减少其他企业的研发测试成本。

数据要素与数据商品或劳动产品的重要区别在于收入与分配。依据马克思的观点，收入分配过程涉及两个方面：一是新创造价值(v+m)在劳动者收入（v）和剩余价值(m)之间分配，二是劳动以外的生产要素参与剩余价值(m)的分配[2]5-13。故数据的生产创造和加工传播属于按劳分配的范围，而数据作为一种生产要素服务于生产过程并因此而获得的回报则属于按要素参与分配的范围。越关键的生产要素，对生产经营活动中商品的设计、生产、销售等各个环节具有越重要的意义，因而数据所有者可以凭借所有权和拥有数据的类别及重要程度获得一定的回报[3]109-115。但当下数据的保护缺乏明确且可操作性的法律，明晰数据的法律规制将为数据的市场化发展保驾护航。

（二）我国法律对数据的回应及不足

我国法律法规对数据保护作出了回应。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为一部彰显时代精神的私法系统化的法典，适应改革开放和市场经济发展的需要，积极有效地回应我国社会主义市场经济建设过程中突出的现实问题，满足了我国社会主义市场经济建设和运行的法治需求[4]6-16。其中《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条表明数据①这里的数据是指以个人为主体的数据称之为“个人数据”，等同于《民法典》中的个人信息，以企业为主体的数据称为“企业数据”。以数据主体的归属分为个人数据、企业数据、政府数据和公共数据，由于个人数据属性已明晰，公共数据属公共所有运用行业规制，所以只探讨企业数据的法律属性。政府数据可以流入企业的归为企业，不可以流入企业的多具有公法性质，不予讨论。属于私法的保护范畴。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的修订过程展现了数据入典的进化史。在经历了四次修订后《民法总则》终于2017年3月15日在第十二届全国人民代表大会第5次会议通过，立法机关从《民法总则》第一审草案的制定就认识数据的保护是数据时代的新问题，并把数据定义为数据信息，纳入知识产权中予以规制。二审稿将数据信息在知识产权的定义之中予以删除，新增“个人信息”专条，三审稿对“个人信息”专条进行修正，四审稿中“数据”后重新增加“网络虚拟财产”与其并列，放置于民事权利一章之中。《民法总则》的修订过程阐释了数据作为数据时代的基本元素的基础性，它拉近人们生活的同时也逐渐演变为受法律保护的个人权益。立法者看到了数据与民事关系之间千丝万缕的联系，试图将由数据引起的新型法律关系纳入到某种看似与其类似的民事权利之中，但又发现传统的民事权利类型难以将其完全囊括，立法在数据权利与权益之中摇摆，寻求达到数据利益保护的平衡。

当下《民法总则》中有关数据或与数据相关的个人信息的规定散见于第111条、第127条、第1034条至第1039条。《民法典》第127条表明数据受民事法律关系调整，其私法属性为数据的保护模式研究提供了基础性法律判断。剩余条款是对个人信息的规定，包含个人信息的定义及处理。个人信息被纳入人格权一章，确定了个人信息的人格权属性。

此外《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）的生效贯彻落实了总体的国家安全观，完善了我国网络法律体系。呈现出先部门法的制定到宏观统筹设计的基础性法律出台的特点。从《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）、《中华人民共和国网络安全法》（以下简称网络安全法）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）等部门法及配套规定的出台，到传统网络安全问题趋于数据化，新型数据安全问题的涌现及时制定《数据安全法》来不断完善和补充整理网络法律体系。《电子商务法》从经济角度对数据保管和利用进行规制；《网络安全法》解决涉及国家利益、社会利益保障的数据问题；《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）采取预先防范原则，解决在数据收集环节和后续的数据加工、管理、应用等环节出现的数据泄露引发的社会恐慌问题。最高人民法院发布《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》统一裁判标准，将个人信息保护从理论到立法再到实践的落实，实现高质量的敏感个人信息司法裁判。

从行业规制到立法再到相关配套司法解释的出台，我国数据保护法律生态体系逐渐完善，但对数据的保护仍存在较多问题。《民法典》有关数据或个人信息条款，多具有宣示性与零散性特点[5]26-31。《数据安全法》《个人信息保护法》《电子商务法》《网络安全法》《消费者权益保护法》对数据或个人信息作出界定，但是缺乏统一明确的界定；数据保护条款存在较高的抽象性；相对细化的个人信息保护，仅对管理部分进行抽象规制，缺乏配套司法解释，完整的个人信息保护亟待全周期的个人信息保护法律体系；隐私权与个人信息权益、个人信息与数据的相互交织，使其保护在司法和理论上难以统一，形成法律适用不确定的困境；同一问题在不同场景下出现不同取向的讨论，造成司法资源浪费和难以清晰辨识数据。

个人权益与企业创新发展之间平衡的较量需要从本质上厘清数据与个人信息之间的关系，统一数据保护法。解决以上问题，仍需从数据的本质属性出发探讨数据的法律属性，完善数据保护的法律顶层设计，以此快速培育数据市场，促进数据经济的发展，加速推进我国数据技术在世界的领先地位。

二、数据法律属性学说和判例

（一）我国数据赋权保护之争

我国学者对数据的法律属性展开了激烈的探讨，其中包括对大数据财产属性、数据法律属性、衍生数据、政府数据、用户数据、科学数据法律属性、个人数据法律属性的讨论，试图从不同场域的数据属性的研究中窥探数据法律属性的真容。综合对各领域的数据属性及数据本质法律属性的总结，我国对数据法律属性的学说包括数据利益说、数据权利说。其中，数据权利说有物权说、财产权说、数据资产说、知识产权说。

权益是不同权益集合而成的权利束，包括法定权利和受法律保护的利益。权利一定是受法律保护的利益，但受法律保护的利益不一定是权利。权利性质由权利结构确定，权利结构由权利主体、权利内容、权利客体组成。数据是赋予权利还是利益保护，学界有不同的观点。争议焦点为数据是否具有权利结构中的客体属性。若数据具有权利客体的确定性、独立性与专属性则受权利保护，否则，采取法益保护模式。

数据法益保护派坚持数据的天然流通和共享属性使其难以为民事主体控制和独占；数据的存在需要依存于载体，不具有独立性；数据的可复制性使其缺乏专属性与垄断性，并非民法中财产权益的物；数据本身无意义，存在意义的是其承载的信息，由此数据具有非客体性，赋予权利保护不适当[6]164-183。数据权利保护派认为数据是对事实、活动的数字化记录，呈现为非物质性的比特构成，独立于人体之外；能够与其表现的比特的形式媒介在观念和制度上进行分离，具有独立的利益指向，且能够与其反映的客观事实相独立；数据的非实体性使其必须依赖于一定的载体，而载体所承载的数据内容与数量是可以独占和控制的，即具有独立性，由此数据是民事权利上的客体，应当赋予权利进行保护[7]64-74。

（二）我国数据权利的法律属性学说

持数据应赋权保护观点的学者对数据的具体法律属性又存在各自的见地。数据赋权保护观点大致包括：财产权、人格权和人格权兼财产权。

我国在近代法律制度变革过程中，接受的是大陆法系的立法模式。立法特点是清晰、同一、明确、完善，法律制度有系统性且系统内部协调、分工明确，结构逻辑性强[8]175。我国学理上的财产权不同于英美法的财产权利，其是一种权利，包括物权、债权、知识产权等具体的具有财产属性的权利。国内大数据是财产权客体的观点肇始于信息财产权理论和个人信息财产权观点的提出[9]29-35+43。2009年，髙富平、陆小华、齐爱民分别出版了有关信息财产权方面的著作，从不同视角提出并构建了信息财产权理论。2015年，齐爱明、盘佳正式提出了数据财产权的概念，启蒙了数据财产属性研究的方向。在此基础上学者们进一步对数据财产权挖掘，认为数据是知识产权客体、物权客体及新型财产权客体。

1.数据的财产属性

知识产权客体说多围绕企业数据展开。企业数据有广义说与狭义说两种①广义的企业数据是指在网络空间中企业所持有的以符号或者代码表现出来的有价值、可计量、可读取的电子数据集，狭义的企业数据指企业加工整理之后所生成的衍生数据集合。狭义的企业数据也就是数据库。。狭义的企业数据因在制作过程中会对数据、资料进行选择、处理与编排，与汇编作品保护模式契合，故受著作权保护。有学者认为数据库是专利权客体[10]55-62。数据库的产生需要进行收集、存储、处理、分析、计算，这些需要数据库制作者的实质性投入，这与邻接权保护传播者在传播作品的过程中的劳动、投资、技巧等目的相契合。故认为数据库是邻接权的客体。

在数据属性的研究早期，部分学者从实践视域出发，总结到数据纠纷司法保护多引用物权相关条款，由此认为数据是物权的客体。司法实践大体上对数据的物权保护模式分为两种，一种是物权客体保护模式，另一种是物权方法保护模式[11]67-74。前者明确将数据作为物权的客体，尤其是所有权客体，而后者是数据的保护参照物权的保护模式。

2.数据的人格属性

大部分数据取自与人身相关的信息，这些与个人相关的数据可以是隐私信息，也可以是可识别身份的数据。例如基因数据、生物数据都是与隐私密切相连的数据，而通信数据、住宿数据、交易数据等为一般数据，虽与隐私无关，但是滥用会造成个人数据的泄露。不论是隐私数据还是一般数据均与人格形成和发展有关，故具有人格要素[12]26-29。

国内学者对个人数据的法律属性提出了各自的观点。叶名怡梳理相关学者观点认为个人数据的法律属性观点大致可以分为8类。本文讨论的个人数据属性以权利为基础，笔者在此前提上进行凝练与总结认为国内个人数据法律属性的观点大致分为隐私权说、个人数据权说和人格权兼财产权说。隐私权说源自美国援引信息隐私来保护个人数据的模式，由此我国学者将数据理解为隐私利益[13]76-84。

个人数据权说以数据所表现的特征与隐私权进行对比的差异为论点，认为隐私权不能完全覆盖个人数据的保护，应该区别对待个人数据与隐私权[14]62-72。个人数据权分为两种，一种理解方式将个人信息作为人格权的一种类型，且明确主张应予权利化[15]34-45；另一种理解方式是认为个人数据权并不完全属于人格权，而是一种新型的民事权利，以法律赋予个人对于数据的控制权为核心内容[16]57-62。

3.新型数据权利属性

新型数据权利是基于数据财产属性与人格属性上的再思考。学者对构建新型权利的观点较多，并不能单纯地归属财产属性和人格属性，而是一种新型综合性权利，由此部分观点具有创新性与独特性，笔者将其列为第三种权利属性。

新型数据权是指数据资源初始占有者、持有者、管控者，数据开发、利用及经营者在对其所掌控的数据进行收集、分析、整合以及加工的基础上而形成的一种持有、管控、分成归属及其收益的结构性权利。在主体层面，数据的主体不仅仅是传统权利的单一主体，而是占有者、持有者、管控者，数据开发、利用及经营者的统一体。在客体层面，数据不是民法意义上的“实体物”，也非知识产权所指向汇编作品、邻接权的传播者的利益、商业秘密等无形物，对于新的客体需要引入新的权利进行规制。在权利属性方面，数据具有私法与公法属性合一的特征，传统的权利属性难以囊括这些新的特征，引入新的权利建立数据的特别法律制度有利于数据的长线发展。国内对于新型数据权利的观点也存在差异。齐爱民、盘佳认为新型数据权包括个人数据权和数据财产权。孟涛博士表明需要建立新型财产权，此种财产权需要建立新型的财产赋权模式，区别于传统法律以有体物为支配对象的所有权，此权利人对数据本身并不具有完全的支配力，其他主体可以经由合法途径获取相同或类似的数据[17]77-84。龙卫球教授阐述对数据的法律保护需要构建一种新型的数据权利，其中包括数据资产权的构建。此种权利的构建是一种绝对化的赋权，数据的本质特征是可复制性、无形性、时间性等，与财产权客体性质难以等同，此时的数据则是数据资产权的客体数据资产[18]63-77。也有学者认为新型数据权利应是人格权、财产权与国家主权的综合体。

（三）域外数据法律属性的考察

美国技术领先地位促使其较早地发现了个人信息的价值，并进行了研究。其研究过程经历了隐私与个人信息的交融到个人信息与隐私的分离再到个人信息的财产属性凸显与数据研究的开始。由此，个人信息的研究贯穿数据法律研究的始终。梳理相关文献，发现域外数据法律属性可以分为知识产权说、财产权说、个人数据权说、隐私权说。

1.财产权客体说

1995年美国统一州法委员会通过了《统一计算机信息交易法》，采取合同的方式增强计算机信息交易。这一行为体现了数据的财产属性。美国莱斯格在1999年出版的《代码和网络中的其他法律》中认为应认识到数据的财产属性，通过赋予数据以财产权的方式，来强化数据本身经济驱动功能，以打破传统法律思维之下依据单纯隐私或信息绝对化过度保护用户而限制、阻碍数据收集、流通等活动的僵化格局[19]396。2014年美国的《大数据白皮书》中对数据集合运用数据资产进行表述[20]。经济合作与发展组织也确认了大数据代表了能够为企业创造重要竞争优势的核心经济资产。1995年俄罗斯联邦杜马通过国家杜马审议了《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》，对信息财产赋予所有权保护。2006年颁布的《俄罗斯联邦信息、信息技术和信息保护法》第6条明确规定信息资源是财产的组成部分和所有权的客体，有关信息资源所有权的关系由俄罗斯联邦民法调整。

2015年，德国各州司法部部长第86次会议决议向学界提问:“数字化数据的法律属性是否应由法律来决定，例如设置绝对权(如数据所有权)?”欧盟委员会在其《关于建设欧洲数据经济》的2017年通讯中，也将在商业数据上设定绝对权作为一种可能方案予以提出[21]72-91。物权作为一种绝对化的赋权模式，有利于保护数据控制者对数据的收集、存储、处理、分析、计算的劳动付出，其方案具有实际意义。

2.知识产权客体说

1996年欧洲议会与欧盟理事会《关于数据库法律保护的指令》为数据编辑者提供类似于版权法的侵权保护。该指令规定数据编辑商的数据库必须由作者通过选择或安排其内容的智力创造组成。从版权视域出发，采取二元模式的保护，经过处理的数据库获得版权保护，未经许可擅自开发利用作者汇编数据的全部或大部分，给予数据库特别权利保护。我国学者提出的数据是知识产权客体的理论也多源于此。

3.人格属性说

欧盟成立不久，考虑到欧盟国家个人数据流动的实际情况，在一体化进程的推动下较早地统一了个人数据立法。2018年欧盟出台的《通用数据保护条例》系统地明确了数据保护权为一项独立的权利。法国在1978年6月的law No.78-17中规定了数据保护规则，并于2004年修订替代欧盟的数据保护法，规定允许在法国及欧盟以外的数据控制者使用个人数据，但收集、使用等过程需发生在法国领土上。2017年修订的法国《信息、档案与自由法》，赋予了数据主体各项具体权利。瓦格纳教授在2017年出版的《德国民法典慕尼黑评注》中表明个人数据权应该是一项独立的民事权利，而不应该委身于一般人格权之下[22]296。日本与韩国分别在20世纪末通过《有关行政机关电子计算机自动化处理个人信息保护法》与《公共机关个人信息保护法》对个人数据进行了界定。1997年德国法学家梅迪库斯在其《德国民法总论》里就将“个人数据受保护权”编排在“特别人格权”(而非“一般人格权”)之中，并明确指出数据保护也有发展成特别人格权的趋势[23]802。以上立法及学说均表明各国在实践中，个人数据具有人格属性，且大多数国家将其纳入人格权体系进行保护。

（四）数据法律属性判例

我国司法实践中有关数据的纠纷暗藏着数据法律属性的实践研究。笔者通过北大法宝检索，挑选出典型案例进行了梳理①浙江核新同花顺诉灯塔财经信息案〔2018〕浙民终1072号，将数据表述为商业资源与用户隐私；淘宝(中国)软件诉安徽美景案〔2018〕浙01民终7312号，将数据表述为财产性权益；谷米科技诉武汉元光科技、邵凌霜等案〔2018〕浙01民终7312号，将数据表述为具有商业价值；新浪微博诉脉脉案〔2017〕粤03民初822号，将数据表述为商业资源与用户隐私；北京淘友天下等与微梦创科案〔2016〕京73民终588号，将数据表述为商业资本；大众点评诉百度案〔2016〕沪73民终242号，将数据表述为商业竞争资源；上海钢联诉纵横今日案〔2012〕沪二中民五(知)初130号，将数据表述为合法权益；安某诚信息服务诉上海辰邮科技案〔2006〕沪高民三(知)终92号，将数据表述为商业秘密保护对象；北京阳光数据诉上海霸才数据案〔1997〕高知终66号，将数据表述为享有劳动的正当利益。。

通过梳理发现司法对企业数据纠纷中的判决呈现以下特点：1.数据法律概念表达混乱。新浪诉脉脉案中使用用户信息对头像、名称、职业信息、教育信息、用户自定义标签及用户发布的微博内容等数据内容进行表述；淘宝(中国)软件诉安徽美景案中将提供行业、产品、属性、品牌粒度下的热销商品榜、热销店铺榜、流量商品榜、流量店铺榜等流量指数，交易指数，搜索人气的排行等生意参谋相关指数，视为是“数据产品”；上海钢联诉纵横今日案将编汇的钢材型号、产地、价格、货信息、计价标准等钢铁价格数据，称为“数据信息”。2.规避对数据法律属性的定性，表述方式多样。多运用数据是一种商业资源、财产性权益、合法权益、商业资本，通过劳动而获得的正当利益，具有商业价值的资源等词汇对数据的属性进行表达。3.依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的一般条款处理数据纠纷[24]1-10。通过企业之间的行为来间接对数据侵权予以规制，以此达到企业之间的利益平衡。

三、企业数据的财产权属性

（一）企业数据属财产权的合理性

数据是信息技术时代的产物，企业数据是以企业为主体的存在②个人数据的属性《民法典》已作出规定，以企业为控制主体的企业数据属性不明，下文重点分析企业数据的属性，通过数据分类研究以期获得数据的法律属性。。经过加工的数据因具有商业价值而被称之为企业数据。其经过一定的算法开发出来，也与一般意义上的数据库不同，无法通过传统的保护数据库的方式保护企业数据。以属性为标准，企业数据分为具有人格属性的数据和非人格属性的数据③也有学者以数据的价值维度划分，将企业为控制者的数据分为数据集合与数据产品。本文所指为数据产品。。企业数据产生的基础是流通，故具有人格属性的数据其财产属性高于数据自身带来的人格属性，非人格属性的数据具有财产价值，例如工业数据，故具有人格属性的企业数据是一种兼具人格性与财产性综合性法律客体。

1.企业数据具有独立性

企业数据确实依靠载体而存在，但是企业数据是一种数字化的记录，数字化的一切事物都需要依靠载体，一旦过于强调其一体性，则难以讨论网络空间的大部分事物的权利。当下生活对网络的需要如同人对空气的需要，是一种人为的客观必要存在。讨论数据的前提是默认载体的客观存在，而非将载体存在作为权利的阻碍。过于固化地认定企业数据与载体的关系，导致错误地认识数据的独立性。法学上的独立并不仅仅是物理上的独立，还是相对于主体意志的独立存在，强调与人的意志的脱离。例如，股权是一种控制力的独立，其也是财产权的一种。数据是客观的数字化的记录，是脱离于人的意志独立存在，也是虚拟网络空间独立存在的事物。故企业数据是能够被人们所拥有、控制和利用的对象。

2.企业数据能为人力控制

有学者认为，数据具有天然的流通和共享属性，难为人力控制。对数据的流通性与共享性需要明确的界定，公共数据是一种强的流通性与共享性，而企业数据有一定的封闭性，其流通性与共享性自然减弱。企业通过付出劳动形成自有数据库，依据自身的需求及目的对数据库进行处理，此时这种弱流通性与共享性的数据是可以为人力所控制的。当下企业之间签订的robot协议，即使网站内数据对外开放，开放的数据可以浏览与检索，依据robot协议对不可以抓取的数据严格禁止，这是对数据库的行业规制，也是对数据控制力的一种表现。企业数据基于大量原始数据对数据分析和利用，且对即将制作成为企业数据的数据进行匿名化、去标识化处理，这些都是对数据实施控制的行为。综上所述，企业数据在实质上可以被人们拥有，并被人们所控制和利用。

3.企业数据具有使用价值

企业数据对原始数据进行处理并实现特定功能，包括精准化的服务和预测。作为商品在数据交易平台进行交易具有经济学上的交换价值，数据及企业数据可以作为云计算的素材，进行数据分析，完善企业的运营手段。如企业收集、分析和处理不同用户的群体、偏好和性别等形成用户画像，针对画像推送个性化的服务，增加企业营收。疫情常态防控下，运用健康码记录行程轨迹、核酸检测情况、旅居史等情况，为政府排查密接提升工作效率，减少疫情传播，这些凸显了企业数据的使用价值。

4.企业数据具有稀缺性

对数据的收集、记录、整理与分析，使数据能够用于企业的目标商业活动，使其具有经济价值。不同的企业对数据的维度与排列方式不同。数据作为生产要素，在生产与生活中起着桥梁作用，也可以通过交易进行流转，使其价值增值。企业对数据付出的劳动，包括计算机技术，例如云计算、区块链等信息技术，这些付出需要以大规模的数据分析、云计算为支撑，普通个体难以掌握此类综合性技术，更难以负担大量数据存储设备的成本支出。鉴于数据处理的高门槛性，所得的企业数据具有稀缺性。

依据新制度经济学理论，具备以上条件仅能表明数据是财产权客体的客观存在，是否予以制度上的保护，需要法律进行确认。综上所述，企业数据具有财产权客体的潜在属性，可以赋予权利保护。是否赋权保护，亟待法律予以确认。数据是个人数据与企业数据的抽象性表达，企业数据与个人数据都有赋权的可能性，数据可以赋权保护。

（二）数据赋权保护的必要性

《意见》将数据确定为市场要素的同时，明确了加快培育数据要素市场、加快培育要素价格市场化改革、健全要素市场的运行机制等目标。提升社会数据资源价值、加强数据资源整合和安全保护、完善主要由市场决定要素价格机制、加强要素价格管理和监督、健全生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制、健全要素市场化交易平台、完善要素交易规则和服务、提升要素交易监管水平、增强要素应急配置能力等需要激励与约束，法益的保护难以确定权利的边界，使权利所有者处于不安的状态。正所谓无权利即无救济，有权利才可以形成有效的权利保障体系，也即权利的救济权。企业作为数据的控制者，权利受到侵害有行为规制与权利规制两种方式。以反不正当法规制为主流的方式需以过错为前提，但是赋权保护可以降低举证责任。比如新浪微博诉脉脉案中，脉脉与微博合作开发数据，脉脉合法取得数据，但是在合作过程中越界抓取信息，由此增加了微博举证难度。同时数据保护采取赋权的方式，可以为权利控制者提供全面积极有效的保护，有利于明确数据权的边界，使权利主体为了相应的利益而努力行使其权能。赋权包括权利、义务、责任的一体确定，相应的义务人则明确可为与不可为的事项。权利的模糊则导致数据混乱和不合理的利用，不确定的选择给事务拥有者的决策带来困难，人们难以进行合理的预期，从而增加交易的经济成本。赋权保护有利于完善要素市场的构建，促进我国数据产业的发展。

综上所述，数据赋权保护有其理论及实际的必要性。

四、知识产权体系内新型数据权的构建

（一）企业数据非传统财产权的厘定

1.非物权客体

物权的基本特征是权利主体特定，权利客体主要为有体物，是一种支配权，具有排他性。如果是一种物权，那么其主体是特定的。当下大部分有经济价值的来源于个人数据，此时数据是归属于企业还是个人？有学者意识到个人数据经过脱敏或匿名化处理后能将其人格要素隐藏，此时完全脱离于个人，由此企业可以是数据的主体，但是此技术是一种计算机的加密或转码技术，实际使用中仍需解码，运用的本质还是与个人联系，可以直接或间接识别个人，以此完善个性化服务。被处理的个人相关数据与企业之间主体关系尚未明确。依照本文主体是企业的观点，物的所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而发生终止，一定对象的财产权在每一瞬息时间内只能属于一个主体[25]2。而却可以同时被多个主体所共同占有，且可以无限再生。不符合物权中的一物一权的原则，也不同于物权中的占有、处分等权能的本质含义。物权的权利客体主要是有体物，有体物包括有形物与无形物，无形物如光、电、热等。难以触摸，依附于载体而呈现出具体的形式，此载体不同于我们平时所称的物理空间，是否可以定性为无体物存疑。综上所述，不具有物权客体的潜在属性。

2.非著作权客体

数据是对事实信息的客观记录，是企业将数据进行收集、存储、处理、分析、计算后形成的数据库。其中，处理分为结构性数据处理与非结构性数据处理。结构性数据处理需要将数据分为多个维度，然后进行有序的编排与处理形成企业的数据库，此过程在某种程度属于汇编作品的编排且形成了数据库作品。随着计算机技术的进步，企业的数据库开始采取非结构化处理，不用预定义数据模型，直接对数据进行调用，此时的数据库无需按照一定的顺序进行排列组合，也就不存在所谓的汇编作品说了。且知识产权的目的是保护智力成果，汇编作品受著作权保护，著作权的客体是作品，从学理上认为作品是综合理念与表达形式的有机结合体，汇编作品本质上也是作品[26]47。著作权作品的本质属性是独创性和可复制性。数据库中的数据是否具有著作权的创造性呢？分析可知，即使现在的数据库里的数据都是结构性数据，但是数据的排列与组合多来源于企业技术即计算机软件将数据的排列组合。我们国家将计算机软件归为著作权保护的八大作品之一，数据库的创造性源自计算机软件的算法，而不是数据库里的数据。我国著作权的客体种类只有八种，数据并不在此类作品之列，从数据编排的实际出发数据不具备著作权的独创性，难以将其归类为作品运用著作权法保护。

3.与商业秘密的关系

商业秘密是知识产权保护的客体之一。商业秘密保护的是一种信息，其表现形式也是一种信息，例如工业数据、经营数据中的非个人数据。此类数据若被权利人采取了保密措施，且具有实用性，则属于商业秘密范畴，应由商业秘密保护。但是数据的流通性与共享性，使一部分数据处于公开状态，例如美团里的商户数据处于公开状态，明显缺乏秘密性。这类数据难以运用商业秘密保护。由此，符合商业秘密特征的一部分数据，应该运用商业秘密进行保护，不符合商业秘密的数据需要获取新的保护途径。

（二）企业数据的知识产品属性

数据使我们的商业模式、市场组织结构、社会关系发生变化。企业数据难以运用物权及传统的知识产权，如著作权、商业秘密进行完整的保护。构建企业数据的赋权保护是当下亟待解决的问题。

知识产权的确权过程是一种新的权利被纳入法定保护的过程，是近代商品经济与科学技术发展的产物。其突破了传统财产权客体的有体物的限定，扩张了财产权的客体范畴，使知识财产化，财产的非物质化。知识产权的基本特征，往往是知识产权的本质特征所决定。相对于物权中的所有权，两者都具有排他性及绝对性，但其效力内容及表现形式存在区别。所有权的排他性强调所有权人排斥非所有权人对其所有物的不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性主要是排斥专有人对知识产品进行不法仿制、假冒货剽窃；所有权的独占是绝对的，既不允许干涉，也不允许积极协助，无时间地域的限制，知识产权的独占性则是相对的，受到权能方面的限制，同时该项权利只能在一定空间地域和有效期限内发生。其时间性源于协调知识产权专有性与知识产品社会性之间的矛盾。

知识产权的建立对企业数据权利的建立在某种程度上具有启发意义。类似于知识产权的确权历程，企业数据的确权也需从数据的本质特征出发。数据是一种综合表达，表现形式为电子数据，本质为信息[27]3-70。具有可复制性、非竞争性、共享性、流通性等特征。数据不具有物质形态，依附于计算机硬件设备而呈现，不发生有形形式的占有；数据具有非竞争性，其使用不发生有形损耗；由于数据具有高度的复制性，处分数据实质上属于数据的备份，不发生消灭知识产权的事实处分与有形交付的法律处分。

知识产权的客体特征是创造性、非物质性、公开性与社会性。创造性是知识产品构成知识产权客体的条件，区别于物质产品的一般要求。创造性因为保护对象的不同，其程度有所不同。专利权要求发明具有“技术先进性”，著作权要求作品具有“独创性”，商标权要求具有“可识别性”[28]17-19。上文分析了数据非著作权客体，也并非专利权客体，其创造性不必满足所需的程度。企业数据被保护是因企业有目的地对数据进行收集、存储、处理、分析、计算，从而服务于一定的商业目的。这是数据赋权保护从而激发企业对数据的开放与创造的目的所在。企业个性化服务目的区别，造就了数据的维度选择，数据的组合具有创造性，其创造性程度低于著作权、专利权客体，但可与商标权的“可识别性”媲美。

非物质性是知识产品区别于有形财产所有权客体的主要特征。本质内涵不仅是不具有一定的形态，不占有一定的空间，而且是人对它的“占有”，不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。数据不具有一定形态，依附于载体而存在。数据的可复制性和非竞争性，经过合法途径获取数据，打破数据壁垒，决定了其可以同时被若干主体占有并开发使用。以上数据的客观表现形式就是其进行知识产权保护的条件之一。

企业数据中部分数据是公开的，企业对这些数据付出了劳力、脑力及财力，当下各企业之间签署的robots协议，在某种程度上是保护企业对数据的排他性占有。比如微博的企业数据包括每个用户主体主页的先关数据集合，百度搜索引擎中打开相关页面的数据信息，同时在网页内防止robots条款，供业内技术人员参阅与禁止随意抓取。同理，商业秘密属于未公开的信息，其具有不公开的特殊性，但是我国仍将其纳入知识产权予以保护，表明知识产权对其公开性的规定有例外，故企业数据可以用知识产权保护。对于另一部分不属于商业秘密，且没有公开的企业数据可以法律拟制纳入知识产权的范畴。

社会性表现在知识产品的产生、使用和归属等各个方面。企业会对收集的原始数据存储、处理、分析、计算来形成有使用价值的数据，在此过程中劳动者运用创造性思维编写程序，其付出有必要获得“收益”，使用其处理后数据的主体有必要“支出”。数据的存储、处理、分析、计算环节都是一种产业化的环节，数据自身逐渐商品化，具有公共产品属性。当下数据全球化已成为经济全球化主要趋势，跨境数据流动成为当今全球经济发展、跨国企业经营中必不可少的环节。

为了促进数据产业的发展，共同创造社会财富，有必要赋予创造者一定的垄断权。如数据跨境流动必须坚持数据主权原则，保护国家数据安全等。知识产权的保护具有期限性，数据的保护是否应该赋予期限呢？很明显，网络技术和企业数据本身每隔几周就有一次革新，无需期限规制也能较快地重新进入市场流通，供全人类共同使用。

卡尔·波普尔将世界分为三部分：第一世界是物质世界，第二世界是意识经验世界，第三世界是客观知识世界，后者相当于书本、图书馆、电脑存储等。数据是客观世界的客观表达，属于高层次的客观知识世界。综上所述，企业数据具有知识产品的特征，运用知识产权保护具有可能性。需采取私法法律保护的数据大致可分为个人数据和企业数据，以个人为主体的数据采取人格权保护模式，以企业为主体的数据采取建立信息知识产权的保护模式，数据的保护是一种综合性的法律保护。

（三）知识产权体系下新型数据权的构建之思

在世界范围内，从知识产权层面保护数据使用主要体现在三个层次：第一，以欧盟为代表形成的区域性保护，欧盟《数据库法律保护指令》对数据库进行版权和特殊权利双重保护。第二，以美国、日本等为代表的单个国家的保护，这些国家主要对内容选择或编排上体现独创性的数据库施行版权保护。第三，是以由《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，TRIPs、《世界知识产权组织版权公约》等形成的国际弱保护层[29]14-26。但是随着数字经济的发展使处于公开状态的非独创性数据集合无法在现有法律制度下获得保护，构建在知识产权体系下的新型数据权需要将此情形进行构建。实践中数据权与其他权利竞合时，符合商业秘密情形时采取商业秘密的保护模式，不正当竞争行为可以《反不正当竞争法》保护。

美国与欧盟在知识产权体系下保护数据的司法实践中，并行合同保护模式。以美国为例，司法判决原则上支持格式合同保护模式，即合同条款限制被许可方的复制行为，不受联邦著作权的影响。欧盟执行委员会在2018年对《欧盟数据库指令》实施情况调研发现，有52.5%的数据库拥有者依赖合同作为主要保护方式，有40.3%的受访者同意或者强烈认同合同可以通过比指令更好地保护。在出版和金融领域使用合同的比例分别达到78.6%和100%。调研报告结论：合同对于保护数据库的投资扮演了一个主要的角色。我国在构建知识产权体系下的数据权时也应注意到知识产权是私权，应当贯彻私法自治和契约自由精神允许格式合同保护模式的并行存在。