我国物流行业风险管理优化及法律完善——基于商标侵权的判定

霍正豪 （常州大学 史良法学院，江苏 常州 213000）

0 引 言

现代物流行业是一种综合型服务产业，包括代理采购、运输、仓储、装运搬卸、加工包装、配送以及信息管理等，其中每个环节都可能存在着各种各样的风险。随着商业活动形式的逐渐丰富、我国对知识产权保护力度的加强，不仅销售侵犯知识产权的商品会得到处罚，而且屡屡出现为侵犯知识产权的物品提供物流服务的物流企业也受到处罚乃至被知识产权权利人告上法庭的情形，其中涉及更多是商标侵权的纠纷。这一趋向为物流行业敲响了警钟，相关物流企业应当注意到在提供物流服务过程中存在的商标侵权风险并采取相应的防控措施，以保证平稳发展。

以“物流风险管理”为关键词在中国知网进行检索，共有301篇研究成果。通过可视化分析可知，学者们对物流企业的风险管理研究基本都是针对某一环节面临的风险而展开的，如项目投资风险、技术风险、安全性风险、盗窃风险、信用风险等。换言之，学者们的研究都是基于物流行业本身，尚未有结合知识产权学科知识对物流企业面临的商标侵权风险进行系统化分析的研究成果。本文结合相关案例，列举物流企业可能面临的商标侵权风险的具体情形，在商标侵权判定标准的研究基础上，分析风险成因并尝试提出相应的建议。

1 物流行业中存在的商标侵权风险

在传统认知中，物流行业一般鲜有涉及知识产权侵权风险的问题，但随着市场经济的发展，近年来，物流企业涉嫌侵犯商标专用权的问题频繁出现。本文结合具体案例，对物流行业中可能面临的商标侵权风险进行分析。

1.1 为商标侵权人提供物流服务

物流企业为侵犯他人商标专用权的使用人提供物流服务，负责侵权商品的仓储、运输等环节。这一服务行为属于物流企业的正常经营行为，但同样可能构成商标侵权。例如在某一起行政处罚案件中，蓝月亮公司向重庆市场监督管理局举报，某物流公司存放有大量冒牌的蓝月亮洗衣液，市监局执法人员在检查确认后对侵权商品进行了强制扣留。物流公司经理辩称，“不知存放的是属于冒牌商品，不应承担侵权责任”。但市监局依然对该物流公司出具了行政处罚决定书，并因涉嫌刑事犯罪将该案件移交公安机关审查。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件的，属于侵权注册商标权”；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定：“故意为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输的，属于商标法第五十七条规定的便利条件”，根据这两条法律规定，市监局的行政处罚具有合法性，物流公司可能构成民法上的共同侵权，应该承担连带赔偿责任，甚至构成刑法中的共同犯罪（帮助犯），应承担刑事责任。但上述案例中物流公司进行的是正常经营行为，只需要承担安全保障义务，例如审查是否属于易燃、易爆货物等，我国法律也没有赋予物流服务提供方检查货物是否存在侵犯他人商标专用权可能性的权利和义务。因此，这一行政行为的合理性依然值得商榷。

1.2 为涉嫌商标侵权的商品出口提供物流服务

物流企业接受境外厂商的委托，为其商品提供加工包装、仓储运输并出口的物流服务。这一行为同样可能构成商标侵权。该情形常见于跨境物流领域、贴牌加工案件中[1]。据统计，全国海关2020年全年扣留侵犯商标权的货物数量突破千万件，在跨境电商渠道扣留侵权货物7 097批次，涉及侵权货物157.38万件。例如，在“BURDERRY”商标侵权纠纷一案中，电商企业尚品百姿公司进口销售被诉侵权商品，货物被北京海关查获扣留，最终法院判决销售方尚品百姿公司、代理方耀煜公司和报关采购方捷航盛达公司共同侵犯了商标专用权，承担连带赔偿责任。

这一情形不同于前述情形，区别如下：前述情形主要发生在我国境内，而该情形中的环节不同涉及境内和境外两个区域，即该情形包含了前述情形，但是更为复杂。前述情形中的商品侵犯了他人商标专用权属于既定事实，但是在该情形中则是争议事实。由于商标法具有严格的地域性，只能适用于我国法域内，委托商品全部出口国外而并未在国内市场销售，所以难以直接认定委托方实际侵犯了商标权人在我国享有的商标专用权。但若认为受委托出口商品具有回流的可能性，即“出口转进口”，便可以认定为侵犯了商标专用权。因此，这种情形下，只能将委托商品称为涉嫌商标侵权的商品，委托方是否构成侵权尚属于争议问题。

如果委托方构成侵权，则属于直接侵权，那么提供服务的物流企业就可能构成间接侵权，此时，物流企业是否侵犯商标权的认定，就和前述情形一致；如果委托方不构成侵权，那么提供服务的物流企业仅仅是起到了帮助、辅助的作用，当然也不能认定为侵犯商标权。一言以蔽之，这种情形下物流企业是否构成侵权，取决于对受委托出口商品的商标侵权的认定结果。

2 物流行业商标侵权风险的成因

2.1 物流行业法律体系尚不完善

2.1.1 物流行业法律体系松散

当前，我国的物流行业法律体系的框架已经较为完整，但是框架内部的法律、法规之间的联系薄弱。迄今为止，我国仍无一部专门的物流方向的系统性、全国性的法律、法规，物流行业缺乏整体性的直接规范。由于物流行业所涉及的环节众多，每个环节都有不同的立法部门专门设立的行政法规和规章制度，如《中华人民共和国邮政法》《中华人民共和国海商法》以及不同运输部门的运输法等。这些法律、法规分布于不同的部门法中，相对分散，以至于在有些方面的规定互相重叠乃至出现法律冲突。这种不统一性和不协调性致使物流企业在面对具体问题时只能各显神通，出现矛盾或争议时也很难得到解决。

2.1.2 相关物流法律存在空白

一方面，由于法律的滞后性，物流法存在一定规范的空白领域是正常的。法律是用来约束和规定社会经济发展过程中存在的一些问题，会顺应发展趋势不断地完善。另一方面，我国在改革开放以后经济发展快速，物流行业的发展速度远远超出物流法的更新速度。因此，现行的物流行业法律、法规难以对当前物流市场的发展和运行产生有力的规范作用。这直接导致了物流企业在面对新兴的行业问题和法律纠纷时，很容易出现无法可依的情况。本文所研究的商标侵权风险便是如此，物流企业在物流行业内的法律、法规寻求不到规避风险的法律支撑。

2.2 物流企业风险管理存在不足

2.2.1 物流企业的知识产权保护意识有待提升

近年来，随着国家对知识产权保护力度的加强，各大小企业对知识产权的重视程度也在不断提升。但物流企业对知识产权的重视仅仅停留在使用层面，例如，大型物流企业注重自我研发专利以更新设备，提升运输效率，提高核心竞争力；而对于中小型物流企业，则更倾向于利用企业的专利、商标进行质押融资，为企业的发展提供资金支撑。鲜有物流企业能够意识到，知识产权保护不仅是保护企业自我的知识产权，还要保护他人的知识产权；否则一旦被认定为侵犯他人知识产权，可能会面临巨额赔偿对企业的发展极其不利。此外，对物流企业而言，专利的商业价值远远大于商标，物流企业对商标的重视程度不足也是情理之中。因此，物流企业亟需提高商标保护意识。

2.2.2 物流企业的风险管理模式需要优化

我国部分物流企业为了快速、平稳发展，并不愿意将资金过多地投入物流管理，尤其是在风险管控方面更是难以倾注精力。对于这些企业而言，只追求能够尽可能地减少物流服务过程中常见的自然风险、货物损失风险等所带来的损失，例如选择采用投保相应的保险的方式。此外，大部分物流企业的运行缺少整体性、前瞻性的法律引导和规范，只有当牵涉法律纠纷问题时，才会选择向第三方如律师事务所寻求法律帮助。这些企业法律人才匮乏，缺少法律风险规避意识。也就是说，物流企业的风险防控存在问题，管理模式需要调整。

2.3 《中华人民共和国商标法》的引导作用未合理发挥

法规对人的行为具有引导作用。如前所述，物流企业面临商标侵权风险问题的时候，难以寻求物流行业相关法律的支撑，《中华人民共和国商标法》在某些方面同样没有发挥其应有的引导作用。根源在于商标法中的商标侵权判定标准不一。《中华人民共和国商标法》第五十七条以逐条列举的方式规定了商标侵权的六种具体情形和兜底条款，这一立法模式的优点在于侵权行为明确，符合法律条文规定的情形就可以直接认定为商标侵权；但缺点也在于此，虽然有兜底条款，但是在解决实际问题时很容易出现难以直接适用这一条款的情况，还需要对第五十七条进行法律解释。

当前学界关于商标侵权判定的主流理论是混淆理论，但是这一理论在流通环节中的侵权判定并不完全适用。例如，在认定涉外贴牌加工案件中的商标侵权时，也即本文所研究的物流企业为涉嫌商标侵权商品提供物流服务情形中的争议问题：商品出口至国外是否会导致国内市场混淆，从而构成侵权？基于此，有学者提出对混淆理论进行扩大解释，还有学者提出淡化理论、商标显著性受到损害以及商标结构功能等观点，但这些理论或多或少都存在一定的缺陷，难以解决所有问题。司法实务中对商标侵权判定的标准也不统一，甚至不同判决结果出现互相矛盾之处。因此，需要制定一个统一的、完善的商标侵权认定标准，以更好地发挥《中华人民共和国商标法》对物流企业的引导作用。

3 商标侵权判定的标准

民事上的侵权行为一般包括侵害行为、侵害结果和因果关系三个构成要件。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条列举的具体情形，可以将商标侵权理解为：他人擅自使用注册商标，就构成对商标权人的侵权。因此，本文认为判断是否侵权的关键是使用商标的行为是否属于商标法意义上的使用，即商标性使用。

3.1 识别来源可能性

识别来源可能性是商标性使用的实质要件。《中华人民共和国商标法》中规定商标性使用是“用于识别商品来源”的行为。根据文理解释，“用于”强调的是使用行为的目的，即这一要件包含识别来源可能性和识别来源结果。因此，只要使用商标的行为存在识别来源可能性，不要求实际产生了识别来源的结果，便认定为构成商标性使用。而物流企业提供物流服务的商品，无论是境内销售还是出口都具有识别来源可能性，符合这一实质要件。

3.2 用于商业活动

用于商业活动是商标性使用的形式要件。商标识别功能的实现依赖于市场经济活动的开展。商标法中要求商标用于商业活动，实质是为商标权人或实际经营者提供一种场景或平台，使得消费者可以接触并了解商品或服务的来源，从而实现商标的识别功能。因此，只要使用商标的行为在流通环节中可以为消费者所知晓，便属于将商标用于商业活动，而不要求商业活动的行为或内容是否具有营利性[2]。因此，物流企业提供物流服务，当然符合这一形式要件。

3.3 具有真实使用意图

具有真实使用意图是商标性使用的主观要件。《中华人民共和国商标法》中未对商标性使用的主观要件做明确规定，但第四十八条对商标性使用的描述为：“用于商业活动”和“用于识别来源”。而“用于”一词意指商标使用人使用行为的目的。逻辑反推可得，符合形式和实质要件的同时，也要求使用者具备使用意图，立法者实则将主观要件“藏于”形式和实质要件的内涵之中。同时，为了防止商标权人虚假使用和象征性使用，要求使用者必须具有真实的使用意图。物流企业提供物流服务，已经实际使用了商标，符合这一主观要件。

3.4 小 结

综上分析，物流企业为涉嫌商标侵权的商品提供物流服务的行为，符合商标性使用的构成要件。换言之，物流企业在正常的经营活动中同样存在一定的商标侵权风险。

4 物流行业风险管理优化及法律完善的建议

4.1 完善物流行业的法律体系

推动物流行业的全国性法律制定，以提高物流行业法律体系的统一性。通过全国人大立法程序，结合我国当前物流行业发展的现状和规律，形成结构严谨有序、内容前瞻性强的物流法，能够更好地适应我国物流行业快速发展的趋势。同时作为上位法，可以对地方性法规和部门规章的制定起到良好的规范作用。

由政府主导，对现行的法律法规进行梳理审查。一方面，筛查发现不同法律法规之间是否存在矛盾和冲突、是否存在违反上位法的条款、是否存在明显滞后的规定，以提高物流法律的可操性和适用性；另一方面，结合物流行业的实际情况，填补相关领域的法律空白。例如，可以出台物流企业风险防控方面的法规或部门规章，明确风险责任划分，引导企业进行合理的风险管理。

4.2 明确商标侵权判定的标准

通过司法解释的方式明确商标侵权的判定标准。对商标侵权判定问题，《中华人民共和国商标法》不宜规定得过于具体，应当存在“立法留白”，否则难以适应新兴的发展状况和问题，频繁的改动则会有损法律本身的公信力和执行力。而学界和司法实务中对此也存在较大争议，难以统一。因此，需要最高院出台专门的司法解释，针对频发的商标侵权纠纷尤其是在跨境物流方面，明确裁判思路和判定标准。充分发挥《中华人民共和国商标法》对此类问题的解释引导作用，使物流企业能够清楚地判断企业行为是否构成侵权，明确知晓什么情形下可能构成商标侵权，以规避可能出现的法律风险。

4.3 建立科学的监管制度

建立内外监管制度，加强对物流企业的监督[3]。我国现有的物流行业法律法规仅仅是对物流企业提出了规范和标准要求，并没有起到监督作用，这也不可避免地导致了物流法的执行力度不够。为此，可以通过内部监督和外部监督结合的方式加以解决：其一，设立独立的物流监管部门，对物流企业的运行进行管理和监督，及时制止、规范和处理存在的违法问题；其二，倡导建立第三方监管机构，例如物流行业协会或地方物流组织机构等，辅助发挥监督作用。

4.4 提高物流企业的知识产权保护意识

加强对物流企业的知识产权法制宣传，提高知识产权保护意识。由于物流行业的特殊性，大部分企业运行中一般难以涉及知识产权。物流企业既不了解知识产权的相关法律规定，也不重视知识产权，特别是在商标和著作权领域的知识产权。因此，需要加强对知识产权相关法律知识的宣传，提高物流企业自身对知识产权的重视程度。为了企业的发展，物流企业会更为主动、更为有效地进行知识产权侵权风险的防控。

4.5 优化物流企业的风险管理模式

鼓励物流企业设立风险管控机构，由该机构统一监管企业运行，进行风险识别、风险防控等工作。企业风险管控机构应当结合企业的实际情况，建立风险预警系统、风险防控措施等一系列风险管理机制[4]。

此外，风险管控机构属于决策的角色，需要高素质的管理人员。尤其是法律方向的专业人才，能够帮助企业有效规避法律风险，尽可能防患未然，而不是亡羊补牢。例如，在防范商标侵权风险时，督促企业提高安全防范意识：确认提供物流服务的商品注册商标情况，是否存在无效、未经许可等情况；在物流合同中明确风险责任划分，约定委托方应当承担可能的商标侵权责任；妥善保留合理审查记录，以应对可能的纠纷或诉讼。

5 结 语

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。法律理论需要从实践中抽象，实践也会为未来理论的完善做储备。物流法和商标法难以解决当前存在的商标侵权纠纷问题，最终会随着社会发展和法律完善得以妥善处理。对于物流企业来说更为重要的是要及时转变风险管理的思维和措施，以便更好地规避未来可能出现的风险。