商标侵权判定中商标性使用的地位分析

李雪莹

信阳师范学院，河南 信阳 464099

近些年，在经济全球化的不断推进下，世界成为一个联系紧密的“地球村”，经济活动、文化往来不断深入开展，国际市场为经济发展带来巨大商机，成为各个国家经济进一步发展壮大的重要平台。与此同时，经济市场扩大、贸易往来普遍化导致市场环境更为复杂，不同国家、不同地区之间竞争日益激烈。在市场竞争中，品牌和商标成为吸引消费者“眼球”，抢占市场份额的商家凭借五花八门的产品类别让广大消费者眼花缭乱，此时品牌和商标便成为消费的首要思考条件，这无形中推动商标保护意识发展，企业为了自身利益对商标的价值及重要性认识更为透彻，在一定程度上成为商标侵权案例不断增加的诱因，因此，商标侵权判定依据成为法律层面关注的焦点，基于此，本文分析“商标性使用”在侵权判定中的地位有着实际价值。

一、商标侵权案例中“商标性使用”应用要点

当前法院判定、审理相关案件时，判断是否构成商标侵权的条件缺乏定论，现有法律并未有明确规定，因此实际应用中，存在两种判定商标侵权的方式，随着实践经验积累，商标性使用为判断前提条件应用越来越广泛，基于此，判断在案件中相关行为是否构成“商标性使用”便成为首要解决的问题。当前判定商标侵权案例的主要参照法律是我国《商标法》，但在日常实际应用中，具体情况五花八门，复杂繁琐，因此，判断是否属于商标性使用存在很大难度，下文结合实际案例分析“商标性使用”的价值。

（一）商标性使用与混淆可能性的差异和区别

结合当前我国法律法规体系分析，商标性使用和混淆可能性是两个不同名词，但在商标侵权案例中通常都会被提到，也是双方就是否侵权展开论述的常用法律名词，这两个名词相互独立，并不存在附属关系，因此需要注意两者之间的差异。商标性使用主要目的是向消费者展示商品出处，混淆可能性侧重关注商标的使用行为是否会引起消费者误解，利用近似、现实、仿制等误导消费者做出选择，如误导消费者误会商品的生产厂家和商品来源［1］。

（二）商标性使用与描述性商标使用的区别

商标描述性使用与商标性使用在法律层面上存在很大区别，商标描述性使用在符合法律前提下不构成侵权，为了更为全面展现两者区别，以西安某法院审理的“泥浆”商标争议纠纷案作为参照，此案在审理中便涉及了商标描述性使用行为，被告方在其举办的足球运动比赛宣传中，借助“泥浆”吸引大众注意力进行宣传，但其中所用的“泥浆”文字只是为了描述举办的赛事场所位于泥浆中，基于此，法院在判定审理中认为被告所用的“泥浆”性描述为客观事实陈述，应属于商标描述性使用，并未构成商标侵权。从上述案例可知，法院在判定商标侵权相关争议时，会从多方面、多角度进行思考，在法律前提下也遵循事实依据，比如案例所示，虽然被诉侵权人的使用行为会造成混淆，但属于商标描述性使用，在法律层面上也不会被判定商标侵权。

（三）商标的地域性不属于“商标性使用”关注范围

商标权具有地域性特点，但是商标使用权不受地域限制，所以在判断商标性使用时应遵循客观事实依据即可，无须关注商标的地域性特点，至于发生商标性使用行为与商标所附带的商品地点属性和地域无关，在判定是否商标侵权时，也不能以地域性作为依据。例如以“涉外贴牌加工案”为例，涉案被告只是受到第三方委托完成加工任务，生产出来的产品市场也不在国内，根本没有在境内进行销售，但对于商标的应用行为符合“商标性使用”范围，其产品是否在国内销售这一地域性特点并不会影响法院对是否出现“商标性使用”侵权的判定。上述案例中商品并没有出现参与竞争的情况，并没有在我国国内流通，也就不存在被消费者误会商品来源，受到误导对商品来源混淆的行为，也就是不可能构成商标侵权［2］。

二、商标性使用与混淆可能性的关系

结合最近出现的关于商标侵权争议的案件及判定结果分析，法院部门在审理此类案件，判定是否存在“商标侵权”行为时，为了保证法律的公平性和公正原则，会从两方面进行思考，其一是是否构成商标性使用，其二是能否误导消费者对商品来源认知产生混淆。不同法院在审理案件时，由于多重因素的影响，应用的判断条件存在很大差异，在此分析上述两个因素之间的关系，厘清两者之间的顺序，从而为商标侵权案例审理提供了更多支持。现有法律体系使得部分学者认为商标侵权案例审理过程中，在判定是否存在商标性使用行为时，混淆可能性是否存在便得到判断，产生依据是当前《商标法》，该法律设立目的是保证所有商标权人的合法利益，以及商标的独特性，换言之，便是以法律形式避免与其他人的商品出现混淆现象。从此方面来看，商标使用性的目的包含防止与其他商品混淆的作用。而另一部分学者则存在不同意见，认为混淆可能性与商标性使用处于相互独立状态，两者之间不存在必然联系，这种观点是基于商标的识别、宣传和质量保障功能而提出的，商标的功能效用中，最基础的功能是质量保障，这是广告宣传和识别功能发挥效用的基础，而广告宣传和识别功能也对质量保障起到促进作用，而识别功能展现了商品的唯一性，从中可知，商标所有功能中识别特征是核心，所以部分学者认为是否构成商标性使用，判断是否会造成消费者误解才是关键，对于是否会出现混淆的问题不必在意。基于此，商标使用性和混淆可能性不存在包含关系，两者均为独立因素，同时商标性使用属于行为要件，而混淆可能性的作用则属于结果要件，综上，商标使用性和混淆可能性是两个相互独立的判断侵权是否发生的因素，彼此之间处于相互独立的作用［3］。

结合上文内容，当前实践应用过程中，商标性使用和混淆可能性均作为判断是否出现商标侵权行为的依据，两者之间存在先后顺序，商标性使用是判断侵权的前提，这一观点得到大多数学者认可，但仍有部分学者存在不同意见，认为在商标侵害案件中，往往被侵害的商标都已经具有一定知名度且为商标权人积聚了一定的口碑，如果被恶意侵害，对商标权人自身利益有严重影响，所以在判定审理中应扩大对商标使用性的解释，不应单纯局限于发挥识别功能方面。但大多数学者认为上述观点存在局限，应将商标性使用作为前提，并结合混淆性可能进行判断，只有两个条件均符合，认定发生商标侵权才更为公平。此种认定方式在案例审理中应用更为广泛，主要原因是商标不仅仅指一个标识，其还附带很多附加值，如果只是使用商标标志，并未构成商标性使用，此时判定商标侵权，则存在不公。再者，在长期的发展及繁琐的行业标识物中，很容易出现相似或者高度近似问题，如果只以出现商标标志为依据认定侵权，则明显存在武断问题，很多不同行业的相关标识或者应用功能方面并不会对商标权人造成损害，基于此，在法院审理相关案件时，会综合多方面因素进行思考，多数会将商标性使用作为判断侵权的前提条件，认为这更加利于法律公平［4］。

三、商标性使用在司法判决中的地位

结合上文的分析，可知我国关于“商标性使用”在商标侵权判定中的地位经过长时间的探讨，并不是直接定论的，基于实际国情、具体案例特征等不断进行完善，尽管我国现有法律法规中并没有对“商标性使用”进行明确定义，更多是参照《商标法》作为依据。结合现有的法律体系和实际判决案例分析，商标性使用具有真实性和指向性，通常被认定为作为区分不同商品或服务来源的使用行为。在实际判决案例判定时，商标性使用是指通过该种使用行为能否将商标与特定商品或者服务联系在一起，也就是通过此种商标应用行为能否引导大众联想或意识到某种特定的产品或服务［5］。结合相关案例总结共同点，想要判定构成商标性使用行为需要满足“商品标识用于商业活动、使用该商标的目的是展现商品的特点或阐述商品来源、该商标具有一定公众认知”三个条件，且三个条件缺一不可，同时在司法判决中判断是否为商标性使用需要综合多方面因素进行考虑，这也是商标侵权判定中的难点，是双方争议的重点问题之一，更是我国法律体系不断完善需要思考的重点领域。

结合上文的阐述，以及近些年商标侵权案例，企业在发展过程中，《商标法》等法律是保障企业自身利益的有力武器，在此总结最近几年较为典型、具有指导性价值的案例，从而阐述商标性使用 在判定商标侵权中的地位。

基于表1中阐述的三个案例可知，不同法院在判定是否构成商标性使用时，由于现有法律缺乏明确的定义和概念，所以会出现不同的解读，也就呈现不同的判决结果。表1案例中黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终278号案例便将商标性使用作为判断商标侵权的唯一条件，但也有部分法院认为在实际生活中影响因素过于复杂，如果单纯以“商标性使用”作为判定条件，容易出现不公平现象。经过实践的验证，当前部分法院都不再将“商标性使用”作为唯一条件，会在判决中联系多方面信息进行全面判断，也就是在判决商标侵权案例时，将“商标性使用作为前提条件”，先对其进行判断，然后分析该使用行为是否会被消费者误解，也就是利用相似的外表包装等误导消费者购买，只有符合两项条件，才会被认定为商标侵权，此种方法更加体现了法律的公平性和客观性。但同时也需要注意，商标性使用虽然不是唯一条件，但通常审理商标侵权案例时，判定是否存在此种行为是前提，比如南京铁路运输法院（2018）苏8602民初104号案例便是典型代表。另外也有案例直接以争议行为是否会导致消费者对商品产生误解或者对商品来源产生混淆作为判定侵权的依据，例如广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终1707号案件中，两次审理结果法院的判断依据存在差异，最终的判决结果形成反差。一审中法院认为商标的使用会对消费者造成误导，使得消费者混淆商品来源，只依靠混淆可能性做出审理，并没有对“商标性使用”行为是否发生作出判断，而二审则在审理中，选择判断行为是否构成商标性使用，经过全面分析，最后认定案例并未构成商标性使用，所以驳回考虑一审结果，判定并未构成商标侵权［6］。

表1 近几年商标侵权中涉及商标性使用的典型案例汇总表

结合上文阐述，以及具体案例的分析和审判结果，对“商标性使用”在商标侵权中发挥的作用和展现的重要地位有了更为深刻的认识，其是判定侵权的关键性因素，是我国法院审理案件时依仗的不可缺少的重要参考。

四、结语

“地球村”的形成，为经济发展带来新的市场机遇，与此同时，国际市场的出现也为国内市场发展造成影响，无形中为行业竞争增添更大压力，伴随着市场迅速发展，商标权越来越受大众关注，成为同行业企业竞争的“软实力”，在五花八门的商品类别中，消费者难以做出取舍，此时商标便成为选择的首要依据，同时在产品质量、安全保障等多方面影响下，有知名度的商标成为消费者的首选。在此种背景下，商标侵权问题不断出现，为了全面维护市场公平公正环境，相关法律日益完善，构建了一系列的商标侵权评定、判决法律基础。在此基于实际情况，全面分析商标侵权判定中商标性使用的地位和发挥的功能有实际意义，通过开展相关研究，可为后续商标侵权案例判定提供参照，促进我国商标保护领域的进一步发展完善。