网络刷单行为的《反不正当竞争法》规制

张素伦，胡倩倩

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

近年来，网购经济的飞速发展导致网购市场竞争日益激烈。经营者为了在激烈的市场竞争中提高店铺的竞价排名，往往会通过刷单快速吸引消费者，以此提高市场竞争能力。网络刷单行为严重扰乱了市场竞争秩序，侵害了竞争者及消费者的合法权益，应当受到法律的严格规制。网络刷单规模的扩大及手段的多样化发展，孵化了许多刷单组织，吸引了各类谋取利益的个体“刷手”，但我国《反不正当竞争法》的规制内容并未提及该类主体的法律责任。在现有的法律框架内健全《反不正当竞争法》的相关内容，探索更完善的法律规制体系，是构造公平市场竞争秩序的必要途径。

一、网络刷单行为的基本界定及表现形式

(一)网络刷单行为的概念及特征

随着网络购物市场的不断发展，激烈的市场竞争接踵而至，许多店铺通过网络刷好评提升自己的信誉度和关注度。网络刷单是经营者和刷单组织在电子商务交易中通过伪造订单、伪造物流的方式进行虚假评价，以此改变商业信用和商品搜索排名的行为，是一种不正当竞争行为。网络刷单行为具有刷单主体多元性、行为方式隐秘性、行为结果获益性等特征。刷单主体多元性是指行为的主体不仅包括网购平台经营者，大规模的网购刷单还依靠刷单组织或个体“刷手”去实施。这些主体均实施或教唆实施了网络刷单行为，都应被认定为法律责任主体，承担相应的法律责任。刷单行为方式隐秘性是指刷单行为通过私人账户进行，若无专业技术支持，行为难以留下证据，具有较强的隐秘性。消费者在购物时意识不到店铺的销量评价是否真实，执法监管者也难以发现网店是否具有刷单行为，使得网络刷单行为愈演愈烈。行为结果获益性是指经营者为避免被市场淘汰，采取刷单这种简便的方式快速吸引消费者的目光，以达到赚钱目的。[1]这种违法行为的成本远远低于违法收益，也是刷单行为屡禁不止的原因之一。成本低体现在刷单的方式简单，易操作，隐秘性高，难以收集证据。电商平台对违法刷单商家的惩罚大多不会从根本上影响店铺的发展，相较于违法成本，刷单而来的收益足以推动刷单行为的不断蔓延。

(二)网络刷单的违法表现形式

依据经营者是为自己谋利益而刷好评还是为降低他人竞争力而刷差评，可以将网络刷单分为正向网络刷单和反向网络刷单。正向刷单为自己刷好评涉嫌虚假宣传，反向刷单故意给对家刷差评涉嫌商业诋毁。

1.正向网络刷单涉嫌虚假宣传

正向网络刷单应当属于虚假宣传。网络虚假宣传是指经营者对产品、服务作虚假的、引人误解的宣传。正向网络刷单通过大量关于产品或者服务的夸大评价来增加访问量、增强影响力，对消费者造成误导，并对消费者享有的对商品品质的知情权和公平选择产品的权利造成侵害。判定正向网络刷单是否符合虚假宣传，需要看此行为是否满足虚假宣传的构成要件：主体判断上需要满足经营者之间存在市场竞争关系；在主观上侵权方需存在恶意；在宣传过程中侵权方需存在虚假成分；虚假宣传的后果需满足其行为损害消费者或竞争者的权益或增加侵权方的竞争优势，使其获得更多的市场交易机会，从而损害正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。从以上构成要件来分析，正向网络刷单行为的主体是市场竞争的经营者，协同参与者是刷单组织和“刷手”，在主观上故意通过刷单这种方式达到侵害市场公平竞争的目的。从行为后果看，该行为通过虚假的评价为自己增加交易机会，破坏公平竞争，进而损害其他竞争者和消费者的权益。[2]学界主流观点也认为，商业宣传包括网络购物中的消费者评价、搜索引擎的竞价排名等，所以虚假的消费者评价应当是虚假宣传。

2.反向网络刷单涉嫌商业诋毁

反向网络刷单应当属于商业诋毁。商业诋毁是指经营者通过捏造、散布虚伪事实损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。判断反向网络刷单行为是否符合商业诋毁，需要判断该行为能否满足商业诋毁的构成要件。首先，商业诋毁的主体应当是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其次，行为的主观方面应当是故意，即行为人实施商业诋毁行为应以削弱竞争对手的市场竞争能力为目的，并通过商业诋毁为自己谋求更多的市场竞争优势。行为的客观方面表现为捏造、散布虚假的事实，以此对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给竞争对手造成或可能造成一定的损害后果。[3]在反向网络刷单中，经营者雇用刷单组织或者“刷手”充当消费者为竞争对手刷差评，以此达到贬低竞争对手商誉、诋毁该竞争对手的效果，损害了其他竞争者的公平竞争权。

二、《反不正当竞争法》规制的不足

为了维护网络经济的健康发展，我国前后多次颁布、修订了很多法律法规，规制网络经济发展环境。如《反不正当竞争法》第8条规定，经营者在从事市场经济活动的过程中，不得进行虚构商品质量、销售额、用户评价等信息的行为，误导他人。该法律列举了若干构成虚假宣传的行为，方便执法机关在执法过程中解决类似违法行为。该法第11条规定，禁止经营者损害对方商誉和信誉，如捏造事实、发表恶意差评等。由此可见，《反不正当竞争法》对正向刷单和反向刷单都进行了相应的规制。[4]面对愈演愈烈的不良竞争状况，现有的法律法规虽提供了一定的法律依据，但关于规制刷单行为的法律规定仍然比较分散，缺乏系统的规定。除《反不正当竞争法》外，《消费者权益保护法》《网络交易监督管理办法》也有相关条款，但都表述为“依照相关法律规定”，规定并不清晰。《电子商务法》中也有关于不能进行虚假商业宣传的规定，但是未规定违反该条款的法律责任。针对商业诋毁，只有《反不正当竞争法》对其进行规定，其他法律未有涉及，最终还需《反不正当竞争法》加以整治。因此，提高《反不正当竞争法》的可操作性，系统地规制网络刷单行为势在必行。从泛滥的网络刷单现状来看，法律未起到较好的整治结果。究其原因，我们可以发现当前的《反不正当竞争法》在规制刷单方面存在不足，比如未将网络刷单的主体全部纳入法律规制范围，针对网络刷单的监管力度不足，相关处罚力度较弱。

(一)网络刷单行为的责任主体范围过窄

从我国已出台的各项法律法规来看，许多法律对刷单的经营者进行了规制，却少有法条对刷单的具体实施者作出相关处罚。网络刷单的主体既包括经营者，又包括刷单组织和“刷手”。这些主体以提高或降低店铺信誉等级为目的，故意作出虚假好评或故意差评来获取非法收入，进而破坏竞争秩序，理应承担相应的责任。《反不正当竞争法》中明确规定，商品经营者若实施违法刷单行为，应承担相应的法律责任。该法对刷单炒信的经营者除了设定具体的行政处罚，还将这种行为记入经营者信用档案，并向社会公示。[5]但是在实践中，竞争者为排挤他人，往往通过刷单组织或个体“刷手”进行刷单，而这些主体在刷单过程中往往发挥着举足轻重的作用。基于网络刷单行为成本低、收益高、操作容易等属性，越来越多的人开始从事“刷手”工作，导致这种行为屡禁不止。若想遏制网络刷单行为，构造健康的网络市场运行环境，追加刷单行为具体实施者为责任主体或处罚对象也是必要一环。如今刷单已逐渐形成一条灰色产业链，若只处罚经营者，难以从根本上治理这条产业链。让经营者和刷单组织及个人一起承担法律责任，是恢复良好市场竞争环境的可行之道。

(二)网络刷单行为的平台监管力度不足

网络刷单泛滥成灾，其缘由不仅是激烈的市场竞争，监管力度不足也是重要因素。随着网购经济的发展，经营者主体的增加导致如何快速从竞争中脱颖而出成为经营者首先考虑的问题，为了在搜索中占据主动地位，经营者开始走捷径，选择刷单行为提高竞争力。[6]现行的网购搜索排名体系大多依照销售量、销售满意程度进行排序，这导致在销售环节做手脚成为商家快速成长的首选之路，网络刷单也应运火速发展起来。网购平台对店铺的信誉审查不完善，也导致进入该市场过于容易。许多商铺在被投诉后不是选择整改，而是通过修改店铺名称或另开新店来逃避承担责任。市场监管主要由市场监督管理局负责，但是网络购物都是在互联网上进行，市场监督管理局监管存在面临信息困难、消耗大量人力物力等难题。网购平台应当为网购经济的发展承担更多责任，但现实是网购平台“宽进松管”的机制使网络刷单这种不正当竞争行为在网购经济发展中快速发展。《反不正当竞争法》规定了经营者在网络交易中的各项义务与责任，但对网购平台的监管职责并未作出过多规定，这导致网购平台对刷单行为的懈怠监管。网购市场的竞争不限于经营者之间的竞争，平台之间的竞争也愈演愈烈。各大平台为了增加自己的用户量，对刷单行为睁一只眼闭一只眼。网购平台对经营者刷单的处罚通常以扣除信用积分、商品搜索降权等方式进行，这些处罚方式与刷单的获益相比还是得益大于风险。网购平台对实施网络刷单行为的“消费者”则没有处罚措施，这使得刷单行为在网购评价系统里肆意横行。

(三)网络刷单行为的相关处罚力度较弱

通过实践分析可以看出，网店经营者因实施违法刷单而需受到行政处罚时，其罚款数额远低于刷单所获利益。这种现象表明现有的行政惩罚不能真正起到遏制刷单行为的作用，反而为其传递出刷单无负担的信号，因此提高对违法刷单的处罚力度迫在眉睫。此外，法条中关于违法者法律责任的条款并不完善。我国现行的《反不正当竞争法》侧重对经营者进行行政处罚，但是处罚形式较窄，仅限于罚款、停止违法行为、情节严重者吊销营业执照。面对日益多样的刷单形式，行政处罚手段显得过于单调。网络刷单行为对消费者的商品真实情况知悉权和对网络市场中同类商品的选择权都造成了损害，但消费者对此种损害少有维权或因成本太高而放弃维权，使得民法上的相关责任条款无法付诸实践。虽然《消费者权益保护法》提到对违法者施加民事责任，但并没有达到很好的遏制效果。由此可见，在其他法律法规不健全的情况下，对《反不正当竞争法》的相关内容进行明晰，对违法者应当承担哪种责任、如何赋予民事责任、赋予何种行政责任等，法条中应有明确规定。同时，针对《反不正当竞争法》中关于“情节严重”的规定，应进一步进行解释，以提高处罚法条的可操作性。

三、域外关于网络刷单行为的法律规制

我国目前关于规制网络刷单行为的法律法规尚不健全，所以立足我国的网购经济市场，借鉴他国的优秀法律规制成果，是完善我国相关法律法规的重要途径。美国、德国和日本是各自法系的领头羊，分析解读这些国家的法律规章制度十分有必要。

(一)美国

作为互联网发展最早的国家，美国的网购经济发展水平位居世界前列。美国对互联网经济发展的立法态度较为宽松，刷单行为曾困扰其多年，这也是美国互联网经济中无法回避的问题。美国联邦贸易委员会颁布了许多法案，对网络购物中的刷单行为进行规制。其中《联邦贸易委员会法》把虚假评论与有偿评论这两种违法评价行为认定为不正当竞争行为和虚假广告行为，并规定了联邦贸易委员会对虚假评论和有偿评论的审查处理权。消费者在网络购物中无法真实感受商品或者服务，其往往依靠消费评价来判断商品或者服务的好坏，因此《联邦贸易委员会信息披露指南》也将虚假消费评论和有偿消费评论认定为“代言”，并要求评论者承担相关责任。美国法律从广告的角度将个人在网上发布的虚假评论认定为虚假广告，并规定了实施虚假广告行为的经营者、评论者以及网购平台的法律责任。美国对网购平台的管理也十分重视，例如要求网购经营平台在涉嫌刷单的店铺首页张贴消费者警示公告，提示消费者谨慎购买该店铺商品或者服务。

(二)德国

德国作为大陆法系国家，在立法中多奉行严格审慎的态度，对刷单这种新型互联网违法行为的规制是将其归入已有的法律体系。德国在《民法典》中将互联网新型销售模式纳入“特殊营销形式”范畴，通过有关“特殊营销”的法律条款，对网络刷单行为加以规制。德国颁布了多部专项立法进行进一步规制，例如《联邦数据保护法》以保障网络购物消费者个人信息和数据为由，禁止网店经营者擅自使用消费者个人信息。这一规定通过约束网店经营者对消费者信息的使用权，防止经营者利用消费者账户信息进行刷单等违法行为。与此同时，德国政府还注重社会信用建设。针对刷单炒信这种行为，德国将其列入失信行为，并将个人征信系统与网络购物挂钩，以此遏制消费者恶意发表不真实消费评价的行为。此外，德国还积极设立专门机构，对网络购物市场进行监管。

(三)日本

日本的互联网普及率非常高，网购市场十分繁荣，在网购市场监管方面拥有丰富的经验。首先，日本对社会信用建设十分重视，致力于建立健全网络购物信用评价系统。日本把网络购物评价信用纳入个人征信系统的考察范围，借助个人征信系统的影响力，促使人们自觉地抵制刷单行为。[7]其次，日本颁布的《特定商品交易法》中明确要求网络平台的经营者应当对商品的重要事实进行公示，禁止对商品作虚假或夸大宣传，这在一定程度上限制了网络购物中的刷单行为。为了更好地保护网购消费者的权益，日本还通过《消费者契约法》赋予网购消费者取消交易的权利。如果网店经营者利用刷单等手段提高自家商品销量和好评率，对商品质量等相关事项作出不符合真实情况的宣传，影响了消费者的购物选择，消费者可以凭借此权利取消交易并请求经营者作出赔偿。此外，日本政府在行政管理部门内部还设立专门的中介机构，对网络购物市场中的刷单等违法行为进行监管和查处。

上述国家在对网络购物中的刷单行为进行法律规制时，在立法上明确刷单行为的性质和具体表现形式，设置监察刷单行为的专门机构，并且重视网络购物平台的平台化治理，注重社会信用机制建设。这些经验值得我国借鉴。

四、完善《反不正当竞争法》对网络刷单规制的建议

从我国的网购经济发展状况来看，建立完善的网购经济规制体系尚需一段时间，对网络刷单行为的规制还需依靠现有的法律法规。因此，健全《反不正当竞争法》中关于网购刷单的相关规定，有利于营造健康、公平的网购经济发展环境。

(一)拓宽网络刷单法律责任主体的范围

我国现有的法律条文对网络刷单责任主体的认定多限制于经营者身份，如《反不正当竞争法》第8条和第11条分别对虚假宣传和商业诋毁行为作出详细规定，明确了经营者的责任与义务。该法第26条规定，对违反该法的经营者进行信用处罚并予以公示。这些条文确实对经营者的责任作了概括性规定，但是在大多数刷单行为中，往往还有其他主体参与其中，如刷单组织和个体“刷手”。这些主体不是市场竞争关系的直接相对人，但是他们的协助行为对市场公平造成了极大的损害，现存法律却未对其刷单行为作出规定和处罚。若想更好地规制刷单行为，不仅要从需求方入手，还要针对供给方采取遏制措施。[8]所以应当增加刷单组织和个体“刷手”的责任，并根据情节的不同程度给予不同责任形式的处罚。例如，在《反不正当竞争法》中补充相关法条，将刷单组织和刷单行为的实际操作者列入处罚主体。针对刷单炒信的消费者，可结合具体情况，禁止其在一定时期内进行网络购物，并将此种网购失信行为纳入个人征信体系，限制其银行贷款、创业融资等，以此遏制刷单行为的泛滥。[9]对行为特别恶劣的刷单组织，可根据其行为危害经济市场的恶劣程度予以定罪量刑。

(二)细化网购平台的监管职责

网络购物平台承担着对平台内店铺和商品的监管职能，以及对平台内发生的刷单行为的处理权能。明确网络购物平台的法律义务，完善平台监管协调机制，充分发挥其对刷单行为的监管职能，才能有效规制刷单行为的泛滥。首先，针对网络店铺经营者，平台应当严格审查注册登记资质，加大对网络购物平台经营者准入资格的审查力度。针对网络购物消费者，应当要求其在注册时提供本人的身份证明，并对其进行不定期身份核查。平台应当对“僵尸”账号、一人多账号的多余账号进行注销处理，遏制刷单行为的产生。其次，平台可以在网站内通过张贴公告，提醒消费者在某些有刷单行为的店铺谨慎消费。消费者在网络购物时评价难以辨别评价的真实性，这要求各网络购物平台发挥其监督管理职能，对消费者评价等相关信息进行不定期审查核实。如果发现商家违法刷单，根据其情形进行处罚，情节严重的可以清空销售记录、降低搜索排名，甚至责令关闭店铺整改。虽然网络购物平台在规制刷单行为时存在方便快捷的优势，但由于平台规制的强制性较弱，网络购物平台应积极配合各级市场监督管理部门开展工作。网购平台应当积极主动地向市场监督管理部门定期提交平台内店铺的经营者信息，积极配合市场监督管理部门的审查工作。网购平台还应当积极完善平台内违法数据库建设，针对具有违法刷单行为的店铺进行跟踪监管。对于情节严重的，应当将经营者列入平台失信名单，限制其经营活动。网购平台积极主动配合行政机关的工作，才能发挥各方优势。只有平台与政府通力合作，共同负责，才能有力地遏制此种违法行为的蔓延，营造公平的竞争环境。

(三)加大对网络刷单行为的处罚力度

随着不正当竞争形式的多样化发展，现有的法律对违法行为的规制力度可能达不到我们的预期，因此要适当加大对网络刷单行为的处罚力度，增加处罚种类。《反不正当竞争法》规定，对进行正向网络刷单的经营者，应当责令其停止违法行为并处罚款，情节严重者可以吊销营业执照；对实施反向网络刷单的经营者，应当责令其停止有关行为、消除影响并处罚款。这些处罚形式已经不能满足现今的规制需求。所以在行政责任方面，首先应当增加网络刷单行为的行政处罚类型，例如对网络刷单行为增加警告、通报批评、没收违法所得、降低资质等级等行政处罚手段。针对情节严重者，增加限制开展相关生产经营活动的行政责任。其次，在法条中进一步对“情节严重”作出详细规定，如把刷单次数、获得利益数额作为认定情节严重程度的参考标准，进一步提高《反不正当竞争法》的可操作性。[10]最后，应当提高行政罚款金额，将虚假宣传的最低罚款金额提为30万，对情节严重的罚款金额上限可以提高至300万。在民事责任方面，该法规定被侵权者的赔偿数额以实际损失或者侵权人所获利益确定，并未详细规定赔偿标准，所以细化民事赔偿的标准十分必要。针对轻微的侵权行为，应当规定在以实际损失或者所获利益为标准的基础上规定一倍以上十倍以下的赔偿额度，情节严重的可以判决给予权利人300万～500万的赔偿。通过加大对网络刷单行为的处罚力度，可以进一步震慑刷单行为人，维护公平的竞争环境。