高空抛物行为多元化规制路径研究

王月莉 杨玉晓

(1.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001；2.西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、引言

高空抛物罪(1)参见《刑法》第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”是《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(下文简称《刑法修正(十一)》)新增设的罪名，自2021年3月1日起施行。高空抛物罪在司法实践中的适用本应利于规制高空抛物行为，但该罪在实践中却泛化成了规制高空抛物行为的专门手段,尤其是宽泛的入罪标准，一方面导致了此罪与彼罪的适用难度，另一方面忽略高空抛物行为本身的复杂性，皆以刑罚科处，亦有违刑法的谦抑性原则。如何控制该罪的滥用？如何判定轻微高空抛物行为？这都是值得我们思考的问题。鉴于此，本文试对无须刑事处罚的高空抛物行为给予重新定位，通过引入行政处罚机制，对该行为开展多元化规制途径研究。在研究路径上，本文主要采用实证分析法、对比分析法，对在中国裁判文书网上以“高空抛物”为关键词选取的案件展开实证研究。

二、高空抛物罪在司法实践中的适用现状

高空抛物罪出台之前，高空抛物行为在司法实践中多是以危险方法危害公共安全罪的一种典型行为方式。在《刑法修正案(十一)》修改过程中引起重视，并成为刑法中一个独立的罪名。了解其在当前司法实践中的适用状况，是发现其适用问题，进而解决问题的前提和基础。

(一)高空抛物行为适用罪名的整体情况

法律只能通过不法行为证明其存在[1]57。不法高空抛物行为亦需要具体的法律适用来进行检验，以“高空抛物”为关键词进行检索，截至2021年8月30日，中国裁判文书网以高空抛物罪为名给予刑事处罚的案件数量为23篇。以其他相关罪名如以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪的案件数量为63篇(2)具体参见中国裁判文书网.https://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期为2021年8月30日。。其他罪名多与高空抛物行为没有法律上的因果关系，多是因先前的高空抛物行为而进一步引发的其他违法行为，如行为人高空抛物后因警察上门询问所引发的二次违法行为构成的妨害公务罪。

从罪名适用的情况来看，截至2021年8月30日，中国裁判文书网上以高空抛物行为为刑事案由的案件中，适用罪名最多的是以危险方法危害公共安全罪，且该罪名的适用大多数是在《刑法修正案(十一)》未生效前(3)此处结论是笔者根据上述从裁判文书网上检索到的数据整理得出的。。这说明即便未出台高空抛物罪，我国刑法已经具备了相应的比较完备的制裁体系，最高人民法院亦在2019年10月21日发布法发〔2019〕25号《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中指出，“对于故意高空抛物的，根据具体情形以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或故意杀人罪论处”。根据《刑法》第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此，不难看出，高空抛物行为同样也可以构成以危险方法危害公共安全罪，两者属于性质相同、程度不同的位阶关系。依照《刑法》第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”故高空抛物涉及危害公共安全、侵犯公民人身权利、财产权利，在尚不构成犯罪的情况下，也是可以给予治安管理处罚的。由此来看，规制高空抛物违法行为可以根据违法程度的不同分别给予刑事处罚和行政处罚。

目前，针对具体的高空抛物、坠物行为，施以何种处罚、采取怎样的量罚幅度和标准，行政法规中并没有具体规定。故而对高空抛物行为的规制路径进行讨论，对一些轻微高空抛物行为的入刑判定进行反思是必要的，鉴于多数民众并非通过阅读刑法条文来规范自己行为，而是通过观察公安、司法机关对各种行为的处理来了解刑法禁止什么行为[2]，所以对已裁判的案例进行分析更具有探讨价值。

(二)高空抛物罪在司法适用过程中面临的问题

高空抛物罪是基于近些年来的社会痛点而制定，其适用的目的是把那些危害公共安全者绳之以法，教育广大群众学会守护头顶上的安全。适用该罪来遏制高空抛物行为本应具有优势，但其对轻微高空抛物行为的制裁易引发被处罚者的不满，难以达到预期的社会效果和法律效果。

其一，刑事处罚的用度不当，会增加行为人的对抗性。对轻微高空抛物行为的理解应当综合主观恶性、抛掷物的危害性、抛掷高度、抛掷时间段、抛掷地点等一系列因素进行判定，而不能仅以其符合高空抛物就囊入该罪。鉴于高空抛物罪的相关法条有着需要填补的标准来规范案件事实及法律效果，所以三段论的涵摄程序并不能完全解决问题[3]156。在陆景林高空抛物案(4)参见吉林省白城市中级人民法院(2021)吉08刑终字第121号刑事判决书。中，行为人主观上是为了“图方便”，主观恶性甚小；结果上造成了一定的财产损失，但损失较小，且行为人已经进行了积极的赔偿并得到被害人的谅解；就行为人自身家庭情况来看，行为人家庭困难，需要行为人的支撑。上诉法院在处理该案时，仅以上诉理由并非法定量刑情节而驳回适用缓刑的请求，这一机械的司法认定易加重行为人对判决结果的对抗性。

其二，有违刑法的谦抑性。刑事制裁的目的是打击犯罪行为，同时避免二次犯罪行为的发生。定罪量刑一般来说是要考虑到行为人的主观恶性、客观上造成后果的严重性，而就高空抛物罪的适用情况来看，其对一些主观恶性小甚至无主观恶性的、造成较小财产损失甚至未有实际损害结果的行为打击过重。

在高空抛物罪增设之前，亦有学者对高空抛物罪的出台提出了质疑，否定了增设高空抛物罪的必要性[4]。但为了保障公众的头顶安全，亦不能对轻微高空抛物行为加以放任，对此，本文认为，对于一些主观恶性小甚至无主观恶性的、损害后果小甚至未有实际损害结果的高空抛物行为，可根据行政法的比例原则，即手段的妥当性、必要性和法益相称性原则[5]95，将其引入行政处罚机制之中。因为行政不法的不法程度较刑事不法的不法程度要轻，它不具有“社会伦理的价值判断”的性质或社会伦理上的可非难性与可谴责性[6]109，故而对此类不法行为行政处罚似更为妥当。

三、高空抛物罪在司法适用中的反思

刑法具有保护社会秩序的功能，但是不代表任何危害公共安全的行为都要通过刑法来进行规制，更不意味着刑法可以任意地干涉国家管理和人们的生活[7]。因而，对刑法的适用应当坚持“谦抑性原则”，对高空抛物行为的规制应考虑进行多方规制，比如对轻微高空抛物行为引入行政处罚机制。针对高空抛物行为，不综合考虑各种因素就一律以“高空抛物罪”定罪处罚的适用模式值得反思。

(一)入罪标准宽泛

近年来，由于城市化的迅猛发展，由高空抛物引发的人身和财产损害也成为社会关注的热点。为解决这一社会热点问题，《刑法修正案(十一)》增设了高空抛物罪。就该罪的如何适用，在入罪的价值目标上，应以“常识、常理、常情”为基础；在入罪的标准上，应考虑“严重的社会危害性”；在入罪限度上，应考虑刑法“谦抑原则”[8]。

自2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效至2021年8月30日，从中国裁判文书网公开的案例情况来看，仅有一例高空抛物行为以“以危险方法危害公共安全罪”论处，其他皆定性为“高空抛物罪”。目前，该罪在司法适用中存在的问题主要是部分法院对此罪的入罪标准过于宽泛。比较唐利君高空抛物案(5)参见吉林省白城市洮北区人民法院(2021)吉0802刑初字第296号刑事判决书。和陆景林高空抛物案(6)参见吉林省白城市洮北区人民法院(2021)吉0802刑初字第201号刑事判决书。，在前案中，唐某某高空抛物持续十分钟，主观恶性较大，且行为人为累犯，被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；而在后案中，陆某某为图方便高空抛物，主观恶性小且为初犯，虽然有损害后果，但其仅为少量财产损失，对其判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。两相对照，法院对陆某某案的判决并未考量嫌疑人主观因素和初犯情节，其判决未免有失偏颇，有机械司法之嫌，属典型的“同判不同案”。本文认为，陆某某案可综合考虑其主观因素、损害后果、初犯情节等可由公安机关给予行政处罚，比如进行相应的拘留或者罚款。既可以对行为人的违法行为起到一定的惩处作用，亦避免了过重的刑事处罚，从而达到法律效果和社会效果的有效平衡。

(二)过度适用新增罪名

高空抛物行为的主观恶性一般是较小的，对损害后果的发生行为人往往是“不希望”的，高空抛物确具有一定的危险性，但这种危险性因为所抛掷的地点、时间段有轻重之分。由于法条与现实之间存在着的差距，需要司法人员予以价值与知识、事实与经验的多重判断，才能实现司法良知[9]，进而做到公正裁判。

笔者对前述适用高空抛物罪的23个案例逐一分析后发现，引发该罪的原因多为“因泄愤而采取的激情行为”“发生日常争执”“图方便”等这些日常琐事，且对以高空抛物罪进行刑事处罚的案件中很多客观上都是没有造成实害结果的。国家对轻微的违法行为处以行政处罚，对严重的违法行为处以刑事处罚[10]。所以无论何时，对轻微违法行为要始终保持一种审慎的态度，对其可以进行行政处罚的情况下，要尽量避免将其轻易入刑。这是由于将轻微不法行为人以犯罪论处，将其边缘化，推到社会的对立面，影响其子女前途，无论是从巩固政权基础、减少对立面之政治角度，还是从权衡投入和产出的法律经济学角度，都是值得反思的[11]。所以，对高空抛物行为所造成的抽象危险及其实害结果进行评估，以此作为适用何种处罚的依据是很有必要的。

(三)罪名适用之反思

其一要建立案件分流机制。可以对案件进行分流处理：第一阶段，主观恶性小，无实际损害结果的或者少量财产损失的引入行政处罚机制，可根据情节给予警告、罚款或者行政拘留等；第二阶段，主观恶性大，如故意实施高空抛物行为，但无实际损害结果的或者主观恶性小但造成了较为严重的人身或者财产损失的，可根据情节给予高空抛物罪的刑事处罚；第三阶段，构成其他犯罪的，可适用他罪进行处罚。鉴于高空抛物罪与其他罪名的适用在刑法领域已经有过一定的区分讨论，在下文将重点论述引入行政处罚机制的必要性和可行性。

其二要重视预期社会效果。对轻微高空抛物行为，在能适用行政处罚的情况下减少入刑。一是由于“犯罪”这一标签化影响行为人心理状态，容易导致其与社会的脱节，剥夺被标签者的教育机会、就业机会等并因此导致进一步的越轨或犯罪[12]130。尤其在我国的前科制度尚在讨论层面的情形下，虽有学者提出了前科消灭制度建设，但还未推广[13]。二是避免“社会惩罚”，即便一些适用刑事处罚较轻的违法行为，比如拘役，相关人员都将面临被开除公职、公务员政审不合格、个人征信受影响等一系列的“社会惩罚”。三是考虑到司法效率，避免矛盾升级，对可能涉及行政违法和刑事违法的行为,对其界定还要坚持公正和效率兼顾的原则[14]。对于一些可归入为轻微违法的高空抛物行为我们应当利用行政处罚手段来处理，刑事处罚权必须通过严格的刑事诉讼程序行使，而行政处罚更强调效率[15]，因此，在一定程度上用行政处罚手段能更有效快速地规制高空抛物行为，避免二次违法行为的发生。

四、高空抛物行为多元规制路径的探析

依据《刑法修正案(十一)》第33条的规定，高空抛物，情节严重才能构成犯罪。这意味着，高空抛物“情节显著轻微危害不大”的，不能以犯罪论处[16]。高空抛物罪便捷适用，在满足现实需要的同时，却也在一定程度上偏离了我国理论界历来强调的犯罪应具有严重社会危害性的方向。特别是在二元治理模式下，行政违法与犯罪行为在违法行为的构成要件上具有高度的相似性，调整范畴亦有重叠和交叉[17]。为此，对一些并没有严重社会危害性的高空抛物行为应以行政处罚优先，防止刑法的过分干预[18]。本文认为，引入行政处罚对高空抛物行为的规制需要从案件的主观因素、客观因素以及规制原则三方面展开。

(一)主观因素

主观恶性小的判定，是指行为人在实施该行为时主观上持“不希望发生”的态度。

从前述中国裁判文书网所检索到的23个案例来看，高空抛物行为的主观恶性小主要表现为以下几种方式：其一是为图方便，如李洪兰高空抛物案(7)参见上海市闵行区人民法院(2021)沪0112刑初字第901号刑事判决书。中，被告人李某某为贪图方便，将装有废弃玻璃瓶、快递外包装等垃圾的透明塑料袋从南阳台窗口随手丢下；其二是为发泄情绪，如在江杰高空抛物案中，江某因一时激愤，将行李箱从客厅窗户扔到楼下街面人行道。此类案件主观上是基于贪图方便和发泄情绪，并无损害他人人身和财产安全的故意。有观点提出，《刑法修正案(十一)》刑法适用范围扩张和重刑化发展的思路，会限缩公民的自由权[19]。所以如果该行为没有侵害法益，或者侵害法益相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外[2]。故而从以上两案例来看，若援引行政处罚会更符合制裁的需求。

主观恶性大的判定，是指行为人在实施该行为时主观上持“放任或者故意”的态度。

具体表现为以下情形：其一是不顾劝阻，如卢永年高空抛物案(8)参见上海市静安区人民法院(2021)沪0106刑初字第49号刑事判决书。中，卢某某为引起众人围观，在明知楼下系小区居民进出通道且有车辆停放的情况下，仍不顾楼下人员劝阻，将一把斧子、一只塑料花瓶、一包重达数公斤的纸质材料从9楼高空抛掷；其二是连续或者多次抛物，如李某某高空抛物案中，李某某不顾民警劝说，多次将花盆等物品从10楼抛掷到楼下人行道路，并抛掷花盆阻止消防救援人员实施救援。此种情形之下，尽管没有造成一定的实害结果，但是从其主观表现可看其主观恶性较大，故无引入行政处罚之必要。

(二)客观因素

高空抛物行为的时间、地点、抛掷物等都是其客观因素。根据小区内人员流动的规律，白天进行高空抛物的危险性较大；人行通道比绿地草坪的危险性要大；斧子菜刀比纸张果皮的危险性要大；多次抛物比单次抛物的危害性大。

由于大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，而许多法条皆是借裁判才成为现行法的一部分[3]20，故对高空抛物罪客观因素的综合分析，我们也借助于案例解析这一路径。以前述中国裁判文书网检索到的23个案例中的两个典型案例为例：江杰高空抛物案(9)参见成都市温江区人民法院(2021)川0115刑初字第69号刑事判决书。中，江某因生活琐事与女友发生争吵，一时激愤，将一个绿色行李箱(重8.32千克)从客厅窗户扔到楼下街面人行道；李某某高空抛物案(10)参见沈阳市大东区人民法院(2021)辽0104刑初字第312号刑事判决书。中，李某某与女朋友吵架，情绪激动，民警劝说其间，多次将花盆等物品从10楼抛掷到楼下人行道路，并抛掷花盆阻止消防救援人员实施救援。两相对比，两个案例的不同之处在于：江某案是单次抛物，而李某某则是不听劝阻的多次抛物，这是抛物行为的客观因素，具有可衡量性，单从客观因素来分析，对前后两案行为的规制应有所区别。张明楷对此曾提出，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法[2]。

(三)规制原则

其一，轻微：要适用。对于那些并没有造成实质危害后果或者造成少量财产损失的高空抛物行为，因其行为不具有刑法上的可谴责性、可非难性，不适用高空抛物罪。但为了预防再次高空抛物行为，亦不能放任不管，此时要引入行政处罚。

具体而言，这些行为一方面体现在主观上因为家庭矛盾或者发泄情绪，不具损害他人人身或者财产的故意，且没有造成实害后果的，可由民警对其进行批评教育、口头警告或者罚款；另一方面体现在客观上造成实质危害后果的，主要表现为因高空抛物对他人的财产造成较小财产损失，在案例分析过程中多体现为砸坏别人的财物，此时可以对其进行警告、罚款、甚至行政拘留。

其二，不具有期待可能性：要适用。比如“高楼扔钞票”，从一般的常识角度分析，一张薄纸从高空落下其具有的社会危害性是微乎其微的，对没有期待可能性的行为进行规制，是对司法资源的浪费。

其三，严重：不适用。判定高空抛物行为情节是否严重，是决定适用行政处罚的前提，若违法行为人的主观恶性强，造成的损害后果严重，则不能再适用行政处罚机制，而应当对其进行刑事处罚。原因在于主观恶性强，便具有了伦理上的可谴责性；损害后果严重便具有了可非难性。对于主观恶性的判定可从行为人是否故意、是否连续或者多次实施高空抛物行为等来判定；对于损害后果是否严重则可从是否造成了人员伤亡或者较大的财产损失来进行判定。所以，对行政处罚的适用也应当有排除规则，以便更好地服务于司法实践需求。

五、结语

高空抛物罪作为维护公共安全的新锐武器，在遏制高空抛物行为的实践中发挥了重要的作用。维护人民头顶上的安全符合社会发展需求，但该罪在维护公共安全的治理中，亦不乏过度适用和入罪标准宽泛之嫌。对高空抛物行为一律适用该罪进行打击，不但与刑法的价值功能相背离，而且会引发严重的社会问题，因此，及时引入行政处罚对高空抛物行为的规制更符合社会需求。从长远来看，引入行政处罚对轻微高空抛物行为的规制，是多渠道有效规制高空抛物行为的必由之路。