“三权分置”下土地经营权的抵押融资规则

宋 颖

（唐山师范学院 历史文化与法学系，河北 唐山 063000）

随着新型农业经营主体的不断发展与农业集约化、规模化水平不断提高，“三农”融资需求愈发强烈。而农村生产要素中最大的“沉睡”资产就是土地，“三权分置”改革的根本动因就在于将束缚于集体经济组织成员身份下的农村土地“解放”出来，调和农村土地的社会保障功能与市场价值之间的冲突与矛盾，鼓励通过多种创新方式流转土地经营权，赋予其融资担保功能，解决农村金融供需矛盾，进而发展多种形式适度规模经营，最终实现农业现代化。目前，农村土地制度改革正如火如荼的进行中，但囿于“政策先行、法律滞后”的问题，导致有关土地经营权内容与性质的立法规定存在诸多似是而非、自说自话、难以自圆解释的困局[1]，受到诸多学理诟病与质疑。

1 土地经营权的法理阐释

1.1 土地经营权的法律属性之争

有关土地经营权融资担保制度的具体设计均端赖于土地经营权法律属性的界定，《民法典》第340条明确规定了土地经营权的内涵，但理论界对土地经营权法律属性的争论并未停歇，反而愈加陷入泥潭之中，阻碍了土地经营权融资担保的顺利开展。就“三权分置”下土地经营权的法律属性，学理上有“物权说”、“债权说”和“物权债权二元说”等观点。在对不同观点进行梳理后，笔者发现随着研究的不断深入以及 《农村土地承包法》的修改与《民法典》的出台，个别学者对土地经营权法律属性的认识也在发生变化，但依然无法形成较统一的认识。

1.1.1 土地经营权的权源

“土地经营权的权源是土地经营权据以派生或设立的基础权利，厘清该问题对于界定土地经营权的法律属性至关重要。”[2]《民法典》第339条与《农村土地承包法》第36条规定，承包方可基于土地承包经营权自由流转土地经营权。由此，在“三权分置”下，土地经营权产生于土地承包经营权。而根据第48条与第49条规定，承包方可通过其他方式取得土地经营权，但该种土地经营权直接基于土地所有权而产生，并非“三权分置”的结果。因此，就土地经营权的产生基础而言，可分为基于土地承包经营权而生的土地经营权与基于土地所有权取得的土地经营权，本文主要以前者的抵押融资规则为研究对象。

1.1.2 土地经营权的法律属性

目前我国立法中尚不存在同时具备债权与物权双重属性的民事权利，“二元说”观点无法获得法理支持。而所谓“次级用益物权”“用益用益物权”“权利用益物权”等观点更是徒增烦扰，具备专业知识的法学人尚无法参透上述概念，更遑论普通农业经营者，这将会给已经“困难重重”的土地经营权融资担保“雪上加霜”。笔者认为土地经营权应为单纯用益物权，具体理由如下：

首先，如前所述，“三权分置”下土地经营权产生于土地承包经营权，是土地承包经营权中占有、使用与收益权能的体现，因此，其具有明显的用益物权属性。有学者基于“一物一权”原则，认为同一土地上不能同时产生两项内容冲突的用益物权[3]。但笔者认为，因“三权分置”的目的就在于使土地脱离农民的身份属性，进而在实现稳定承包关系的前提下，将土地经营权自由流转，基于此，在土地承包经营权派生出土地经营权后，承包户通过对土地的间接占有表征其承包资格，将土地经营权的属性界定为用益物权并不导致权利内容的冲突，进而并不违反 “一物一权”原则。

其次，土地经营权的法律属性直接关涉其融资担保的具体形式。基于一般担保理论，如果将土地经营权界定为物权，则其融资担保形式应为抵押，权利人以其土地经营权抵押之后仍可在土地上继续农业生产，这也是实践中被广泛采用的方式。而如果将土地经营权界定为债权，则只能设立权利质权，此时就需要交付相应土地经营权凭证，或者进行权利质押登记，否则该质权不能成立，但这与目前立法中规定“土地经营权担保物权自融资担保合同生效时设立”明显抵牾，且交付土地经营权凭证也不易被承包户所接受。

再次，基于体系解释，《民法典》将土地经营权的相关规定放在了“土地承包经营权”一章，并且第381条规定，“土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”如此规定，已说明立法者也倾向在土地经营权上设定抵押担保，进而应将土地经营权界定为用益物权，而非债权。

最后，将土地经营权界定为用益物权更有利于稳定土地利用关系，且权利受侵害时，土地经营权人既可以基于侵权责任获得保护，也可以获得物权请求权的保护。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农村土地承包纠纷司法解释》）第1条明确区分了“承包经营权侵权纠纷”与“土地经营权侵权纠纷”等案由，很明显是将土地经营权作为绝对权进行保护，也即将其纳入了物权范畴。如果将土地经营权界定为债权，囿于现有立法尚无直接规定债权获得侵权责任保护的规定，权利人无法直接向实施侵权行为的第三人主张权利，权利保护明显不周延，不利于农村土地金融的发展。

综上所述，土地经营权应为用益物权，如此，更能保障土地经营权人获得长期稳定的收益，金融机构也更愿意接受其作为合格抵押财产，土地价值才能充分发挥出来。

1.2 土地经营权的流转方式

土地经营权的流转方式直接影响其抵押权的实现方式，有必要廓清争议。而“流转”本不属于法律语言，在目前立法表述中的使用也不够清晰。基于体系解释，《民法典》第334条与《农村土地承包法》第17条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权互换、转让，且第33条与第34条将互换和转让局限在本集体经济组织内部。另外，《农村土地承包纠纷司法解释》第1条明确区分了“承包经营权互换、转让纠纷”与“土地经营权流转纠纷”等案由。对此，应可推论，上述立法中“土地承包经营权的互换、转让”并不涉及“三权分置”，属于土地承包经营权的整体进行物权变动，立法表述上已经不再采取“流转”这一术语。针对土地经营权的流转方式当然不再包括专属于土地承包经营权的互换、转让方式，而应采取出租、入股等形式。基于鼓励创新的理念，部分地方不断探索土地信托方式，也应为今后立法所认可。

2 土地经营权抵押客体与当事人的界定

2.1 土地经营权抵押的客体

对于承包户用以抵押融资的客体，究竟是土地承包经营权还是土地经营权，尚存理论争议。以土地承包经营权为抵押财产，将面临抵押权难以实现的困境。对此，有学者认为，“承包方是用将来的土地经营权融资担保，到需要实现担保物权时，土地经营权才从土地承包经营权中分离出来，作为优先受偿的财产出现。”[4]但如何理解一项权利只有在实现抵押权时才“激活”出现？难道抵押权的客体能够在实现时由土地承包经营权变为土地经营权？由此，上述观点无法在逻辑上自洽。

笔者认为，当承包方自己行使土地承包经营权时，并无派生土地经营权的必要，只有当承包方抵押融资时，才“催生”出土地经营权，并以其作为抵押财产进行抵押。这一操作已被2016年中国人民银行等部门印发的 《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》所认可。同时，以土地经营权抵押，并不改变原有的承包关系，符合我国农民内心土地情结的需求，有利于调动农户抵押融资的积极性。相应的，土地经营权受让方抵押融资的客体同样为土地经营权，无需赘言。

另外，理论上对土地经营权是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。[5]笔者认为，土地经营权抵押融资不同于以土地经营收益为标的设立的应收账款质押，两者抵押权的客体与制度设计均存在较大差异，“三权分置”下，以土地经营权融资担保的客体应仅限于土地经营权本身。

2.2 土地经营权抵押的当事人

土地经营权抵押当事人涉及抵押人与抵押权人。目前，理论界对于抵押人应为承包方和土地经营权受让人并无争议，但对于抵押权人是否仅限于金融机构存在不同观点。《农村土地承包法》与《民法典》均将融资担保的对象限定为金融机构，在尚不具备农地完全市场化的情况下，对当事人资格作必要限制是合理的，但今后为了充分发挥土地经营权融资担保功能，应逐渐放开对抵押权人范围的控制，加强对其市场准入资格管控与事后监管，以控制金融风险。

3 土地经营权抵押的设立

3.1 关于登记的效力

自原《物权法》到《民法典》，基于农村“熟人社会”的背景，针对家庭土地承包经营权的设立，一直采取登记对抗模式。为此，《农村土地承包法》第47条第二款也沿用了该种模式。但根据《民法典》第341条规定，是否只有流转期限为5年以上的土地经营权才能进行登记？如此，将导致流转期限不足5年的土地经营权无法获得登记对抗效力，很明显将阻碍土地经营权抵押融资的顺利进行。笔者认为，继续沿用登记对抗模式更能为承包户与农业经营者所接受，且立法如以规定，蕴含了鼓励相关主体长期流转土地经营权的政策目标，基于农业生产周期性的特质，只有稳定其流转关系，才能给农业生产者定心丸，最终实现土地价值的最大化。同时，立法也并未明确禁止流转期限5年以下的土地经营权进行登记。因此，是否登记仅需考虑当事人的主观意愿，应尊重土地经营权人与金融机构的意思自治，并不受流转期限长短的影响。

但是随着土地经营权的市场化流转，如果依然沿用登记对抗模式，将无法清晰公示权利变动情况，不能适应现代陌生人社会市场交易的需求，易导致土地经营权抵押纠纷，也不符合土地抵押融资风险控制的实践需求。因此，随着自然资源管理部门不断完善不动产统一登记制度，今后土地经营权抵押登记也会如同土地承包经营权一样，采取登记生效主义。而且截至2018年年底，农村承包地确权登记颁证工作基本完成，在此基础上对土地经营权抵押登记并不存在实务操作的困难。

3.2 关于发包方备案的效力

根据《农村土地承包法》的规定，无论是承包方还是受让方抵押土地经营权，均须向发包方备案。这样规定旨在强化对农村土地流转的管理，属于事后监管，因此，是否经过备案并不影响土地经营权的抵押效力，同时，作为管理性规定，也不能影响抵押合同的法律效力。《农村土地承包纠纷司法解释》第14条对此作了明确规定。

3.3 关于承包方书面同意的效力

对于承包方抵押土地经营权，只须向发包方备案即可，但对于受让方以流转方式取得的土地经营权抵押时，是否以承包方的书面同意为设立要件，理论上存在争议。因土地经营权抵押权的实现必然会直接影响承包户的切身利益，例如当土地经营权租金尚未完全支付的情况下，承租人将土地经营权抵押融资，实现抵押权时，受让人的生产经营能力直接关系到租金债权的实现。因此，为了最大限度地保护农户合法权益，“承包方书面同意”为土地经营权抵押的特殊设立要件，该规定应属效力性强制性规范，违背该规定的抵押行为无效，但并不影响抵押合同的法律效力，金融机构可向土地经营权人主张违约责任。当然，承包方必须具备相应的事由才能拒绝同意，否则，将会阻碍土地经营权的抵押融资。

另外，有学者也指出，“规模化生产的现代农业要求大量农户将土地经营权流转给一个主体经营，在设定抵押权时，必须征求所有承包农户的同意，难度较大。”[6]笔者认为，可以通过在土地经营权抵押合同中提前约定同意受让人以土地经营权融资担保来解决上述问题。同时，前已述及，“三权分置”的目的在于“去身份化”，赋予土地经营权活力，今后应以市场化为目标，逐渐解除“承包方书面同意”的限制条件，使其真正成为可以自由流转的财产性权利。

4 土地经营权抵押权的实现

4.1 土地经营权抵押权的实现方式

基于前文分析，土地经营权的流转方式并不包括互换与转让，因此，土地经营权抵押权的实现方式就不能完全采取传统的变卖、拍卖与折价的方式。一方面，针对折价，因土地经营权流转的受让人在资格上要求“须有农业经营能力或者资质”，如此，银行等金融机构显然不符合上述条件，也就不能采用折价的方式来实现抵押权。另一方面，针对变卖与拍卖，均是以发生转让效果的抵押权实现方式，基于此，土地经营权抵押权的实现不能采取此种方式。

综上，传统的抵押权实现方式已经不能满足土地经营权抵押权实现的现实需求，极大地阻碍了土地经营权融资担保功能的实现。对此，如何创新其实现方式，成为理论上研究的焦点。目前，较多学者认可通过强制管理的方式实现。所谓“强制管理，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿的机制”[7]。但是强制管理机制尚未建立，诸多问题有待明确，如针对由谁负责强制管理问题，有些地方探索了农村资产经营管理公司对土地经营权进行转包、出租等，以其所得收益实现抵押权。今后可否通过完善农村土地产权交易市场来实现强制管理，有待进一步研究。而土地信托、土地托管等创新实践也为土地经营权抵押权的实现方式提供了更多可能。

4.2 土地经营权抵押权的实现范围

4.2.1 农业基础设施

附着于农村土地的定着物，如温室大棚、农业用房、农田水利设施等农业基础设施，其虽然为独立于土地的财产，但一般用于辅助农业生产，与土地之间构成主从物关系，为了物尽其用，最大程度实现土地价值，根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第40条规定，如果该定着物产生于抵押权依法设立前，则应遵循主从物规则，抵押权效力范围及于该定着物；如果产生于抵押权依法设立后，为了平衡抵押权人与抵押人的利益关系，抵押权的效力不能及于该定着物，但可参照“房地一体”规则，在实现抵押权时一并处理，只是抵押权人对农业基础设施价款不享有优先受偿权。

4.2.2 农作物

首先，有学者认为“应根据抵押权实现时农作物是否已经脱离土地为标准，已经脱离的，自然脱离抵押权；没有脱离的当然为抵押权效力所及”[8]。对此，笔者认为，因农作物生产周期相差较大，有可能在抵押期间内收获多次农作物，此时抵押权还未满足实现条件，那么农作物又作何处理？而且，如果将农作物作为土地经营权抵押权实现的范围，会极大地削弱土地经营者生产的积极性。因此，农作物作为土地的天然孳息，并不当然为抵押权效力所及。根据《民法典》第412条规定，如果实现抵押权时，土地经营权被人民法院扣押，此时抵押权人当然可以收取该农作物，并将其价款优先用于清偿收割农作物的费用，进而该农作物被纳入抵押权实现范围。但如不满足上述条件，应尊重当事人的约定。

其次，对于树木而言，性质上为独立的不动产，并非土地组成部分，也非农作物，因其生长周期较长，其价值不断增加，因此，是否将其纳入抵押范围，也应由当事人约定。当然，因树木本身的特殊性，实现抵押权时可将树木与土地经营权一并处分，但对树木价款抵押权人无权优先受偿。

再次，农地如果在抵押期间被征收，此时承包人获得的安置补助费是为解决农民基本生存的，当然不能基于抵押权的物上代位性纳入抵押权实现范围。同样，如前所述，因地上农作物不应纳入抵押权效力范围，因此，青苗补偿费也不能为抵押权效力所及。但土地补偿费与地上附着物补偿费应作为土地经营权的替代物，纳入抵押权实现范围。

5 结语

“三权分置”下的土地经营权，是实现确保农民不丧失土地的前提下，探索农村土地融资担保等市场化流转的重要举措。土地经营权抵押融资作为农业金融的新生力量，因其鲜明的政策色彩，决定了我们不能完全以商业金融模式来建构相关规则。虽然理论界与实务界不断提倡创新农村金融产品，但所有创新都必须在明确基本担保规则的基础之上进行。今后应不断通过立法完善土地经营权抵押融资规则，助推农村金融供给侧结构性改革，进而助力乡村振兴战略的早日实现。