论代孕法治化的治理困境及其克服路径

汪火良，徐 杰

(湖北师范大学 经济管理与法学院，湖北 黄石 435002)

生儿育女是人类的自然权利，医学和社会有责任、有义务帮助不孕不育者实现这种权利。据相关数据显示：全世界有500-800万人不能正常生育[1]，中国育龄夫妇的不孕不育率近年达到12%-15%左右，患此病人数超过5000万[2]。“代孕”作为新兴的辅助生育方式，正在社会中悄然而生，其存在有效减缓了不孕不育者的生育焦虑。代孕是指由于夫妻双方(委托方)因为某些特殊原因不能生育，运用医学技术将受精卵植入另一位女性(代孕母)的子宫进行妊娠，最终获得自己子女的方式。代孕可以圆不孕不育者的生儿育女梦，同时也引发了伦理、人格、血缘、亲属、婚姻家庭、公序良俗等诸多社会道德问题，挑战了传统法律制度。

从中国的司法裁判案例可以看出，代孕的判决案件从2012年开始逐渐增多，每年最高可达到48例[3]，但可支撑代孕案件判决的法律依据严重不足。2001年卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》是规制代孕的直接法律渊源，但其只对医疗机构、医务人员有约束力，对公民之间协商代孕的行为没有约束力。站在法律的角度，“代孕”是当事人之间平等协商的真实意思表示，不孕不育者具有拥有子女的自然权利，代孕母也拥有对自身子宫的支配权，然而，代孕市场的需求膨胀已成不可阻挡之势，法律必须回应“代孕”这一符合人的自然欲求但又与他人的、社会的和国家的利益紧密交集的社会行为。法律界对代孕制度合法化的争论正是在积极回应代孕行为的诸多伦理、社会和法律问题，力图寻求一个合理化的解决方案。事实已经表明，对“代孕”采取一味地封堵和禁止，绝非良策[4]。结合我国的现实情况，有限的开放代孕是合理且可行的途径[5]，在法治的框架下去规制代孕黑市和非法代孕是当务之急，运用法治思维和法治方式导引民间代孕走上法治化道路是不二选择。

一、代孕的研究现状及问题引入

(一)研究现状

在知网中以“代孕”为主题词搜索，截至2021年8月29日，所涉的中文文献多达两千四百多条。综合近五年国内外对“代孕”的研究文献进行分析，从总体来看，对于“代孕”持有两种态度，一种持反对态度，一种持赞同态度，但无论是反对还是赞同都体现出对代孕要把握适当的尺度——反对中有保留和赞同中有限制。

1.持反对态度的观点归纳如下：(1)社会伦理说。梁慧星教授认为，代孕违反公序良俗、破坏家庭的和谐关系，带来一系列伦理问题，要全面禁止代孕[6]。如果放开代孕，无法杜绝金钱交易，不可避免地引发代孕市场化危机。(2)法律风险说。一是婴儿双亲的身份认定存在困难；二是代孕协议的执行存在风险，如果委托方中止协议，代孕者如果堕胎，则对其身心造成摧残；如果继续生育，则代孕子女的利益难以保护。(3)人格尊严说。代孕是以代孕女性的身体作为交易对象的，存在侵犯代孕女性人格尊严，损害代孕子女身心健康，也会降低代孕子女的社会评价，侵犯到代孕子女的人格尊严等问题。正如沈亦平教授所指出的，代孕行为破坏了代孕女性身体的完整权。如果代孕母为了金钱，出租子宫，既践踏了人类种族延续过程，也亵渎了伟大母爱，是对代孕母自身人格尊严的侵害和侮辱[7]。(4)反人性人道说。代孕行为是反人性和反人道的行为，是违反伦理道德的行为[8]，是一种违背人性而为主流伦理观念所不容的现代医学活动[9]。(5)刑法规制说。代孕极有可能让人走向犯罪化的道路，对于代孕，必须尽快进行刑事立法，使其归入刑法的调整范畴之内，对其进行综合整治[10]。在遗传工程上，代孕可能造成对遗传基因直接和间接的侵害(如走私精子卵子、制造变种生物等)，对此，建议增设基因犯罪罪名(如利用基因技术选择人种罪、盗窃人类遗传资源罪等)[11]。(6)严格监管说。基于医疗原因的代孕给因身体缺陷不能生子的妇女带来了福音。但必须在严格的监管下进行，禁止因病不能怀孕妇女及其家庭与代孕母亲之间进行金钱交易。为此要制定符合科学和伦理学的可行的管制办法，包括从开始申请代孕到接受手术再到手术后随访的规范性程序、代孕技术机构的资质条件和准入的程序要求、设立代孕技术伦理委员会审查代孕技术实施方案等[12]。从这里我们可以看出，对代孕持反对态度者并非决然否定，而是持谨慎性的保留态度。

2.持赞同态度的观点归纳如下：(1)社会伦理说。代孕子女的出生能够稳固家庭关系，增添天伦之乐，促进家庭的和谐稳定，正是社会的公序良俗所需要的。代孕作为医疗科技的进步成果给现有社会和人类的惯性思维带来极大的冲击，引发不适感，但随着时间推移，人们会慢慢习惯新规则，找到新的平衡点，形成对公序良俗的新概念和新理解。(2)立法效果说。完全禁止代孕不符合社会实际情况，完全禁止代孕的立法不是满足社会需求的法律。杨立新教授认为，在坚持禁止代孕的原则下，适当放开合理的、确有必要的代孕要求，以满足某些家庭传承后代的愿望。任巍、王倩通过调查问卷的方式对代孕的认可度进行了统计，认为有限代孕是社会发展趋势，代孕技术的适用并不像反对者所说的那样，违背了社会伦理观念，导致严重的道德恐慌和社会危机。(3)人格尊严说。代孕者基于自愿和自我意思而接受代孕，对代孕的过程和后果都有所了解，委托夫妇因代孕母为他们孕育孩子而满怀期待和欢喜，自然也是十分尊重代孕母人格尊严的。代孕这种于情于理都能让人接受的生殖方式，是不会造成代孕主体的人格尊严的丧失。(4)有限代孕行为合法化说。在支持代孕合法化的学者中，绝大多数都主张对代孕实行“有限开放”，即商业性代孕应当被法律严厉禁止，利他性代孕应在立法上予以开放[13]。王贵松认为，鼓励和支持无偿代孕，禁止和反对商业代孕。刘强民、王磊认为，妊娠代孕在解决日益增多的生育问题中具有一定的积极意义，绝对禁止既不现实也缺乏法理基础[14]。(5)人权保障说。何俊佳在《代孕行为的合法性分析》一文中提出“代孕行为是对人权的保障”，“代孕行为顺应公序良俗的发展”[15]，符合现实的需求。(6)法律规制说。黄金萍在《论代孕行为的法律规制》一文中提出，基于代孕技术能够实现广大不孕者的求子需求，明智的态度是将其纳入法制轨道，进行合理规制趋利避害并使之造福于全人类”[16]。从这里，我们也可以看出，对代孕持赞同态度者并非全盘认同，而是主张理性的规制和适当的限制。

3.社会学视角的实证支撑。广州社情民意研究中心于2013年3月在全国(港澳台除外)范围展开了针对代孕合法化的专项调查，对随机抽样3000位城镇受访者进行电话访问。抽样调查的结果显示：[17]男性赞成者高于女性赞成者，男性有49%的人表示支持代孕合法化，女性反对者则达到46%；本科及以上高学历人群中，赞成者相对较多，比例为28%；30岁以下年轻人更为支持代孕合法化，占比50%，老年人对代孕合法化尤甚持赞成态度，占比达68%；民众多因代孕“违背社会道德”而不赞成，但亦有45%的人认为代孕是“解决不育的好方法”而表示支持，也有32%的人认为“可减少人口贩卖”而支持。从总体来看，多数人不赞成代孕，但对“政府应将代孕行为合法化、规范管理”的意见，表示支持的受访者比例为45%。2017年，《人民日报》在其官方微博发起对于代孕行为的看法投票，投票结果显示有81.5%的人不支持代孕，有13%人的支持代孕，有5.5%的人不表态，其中，普通民众对于代孕的接纳与了解程度较低。[18]放眼国际，美国、乌克兰、澳大利亚、印度、俄罗斯等国都有条件的允许代孕。近来有消息显示：在代孕成为产业的印度开始收紧了对商业代孕的法律规制；英国的伦理专家也在呼吁通过全球协同治理制止对女性的剥削。由此观之，在这些代孕合法化倾向比较明显的国家，对于商业代孕还没有得到国家的立法支持[19]。从以上的调查结果可知，国际上对于代孕持逐渐放开的态度，国内民众也不再视代孕为洪水猛兽，人类社会在观念层面上逐渐接受了代孕，但在多大程度上放开代孕则是一个制度生成的漫长过程。

(二)问题引入

当前，西方一些发达国家基于代孕市场的大量需求，通过立法规制来有限度开放代孕母是主流做法。立法保护代孕母的出发点是为了避免子宫的商品化，尊重代孕母的人身和人格权利，因此，禁止商业性代孕成为很多国家的立法选择。但英美等国的代孕母立法走得更远，不仅开放借腹代孕而且开放借腹借卵代孕，这与亚洲国家一般仅开放借腹代孕不同。亚洲国家的代孕立法呈现出从完全禁止到有限性开放的态势，在对代孕衍生的复杂问题尚未找到有效解决方案之前，立法持保守性态度，采用禁止商业性代孕和借腹借卵代孕的相对谨慎的选择[20]。

众所周知，代孕已经成为潜在的巨大的社会需求，完全禁止代孕是不可能的，实践中真正杜绝商业性代孕也绝非易事。代孕立法表明了国家对代孕的立场，精细化地实施立法涉及立法对于代孕中介机构的规范监督和对代孕契约的严格审察，以合同、协议的形式，建立有效的制衡机制，有限开放代孕，将委托方和受委托方的权利义务明确起来，使不孕不育夫妻的合理的代孕需求有法律保障是通行的做法。我国一直以来对代孕技术的使用持保守态度。《中华人民共和国民法典》第1009条规定了“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”，并未对商业性代孕进行调整，并且相关的医学和科研活动“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”。民法典的规定具有权威性和时代性，是民事法律行为的法治总纲。由此可见，代孕行为的法治化是有限度放开代孕的基本路径。问题的关键在于如何通过法治化的治理途径来规制代孕行为？代孕行为法治化面临怎样的治理困境？

通过前面的研究现状可知，代孕有其正当权利基础和合理存在的价值，法律应保障代孕的合理开放。根据代孕子女与代孕女性、委托夫妻之间有无血缘关系把代孕分为①：完全代孕、体外受精及胚胎重置代孕、局部代孕(借卵代孕)、捐胚代孕。由于局部代孕(借卵代孕)所生子女与代孕女性有遗传基因上的联系，难以割舍代孕母与代孕子女的血脉亲情，容易产生子女抚养权纠纷，在民事裁判上倾向于撤销代孕协议的效力，故局部代孕(借卵代孕)通常被禁止。捐胚代孕因委托夫妻、代孕女性与代孕所生子女均无遗传基因联系，代孕母完全只是生殖工具，子宫被标价出卖有辱代孕母人格尊严，故捐胚代孕也应被禁止。完全代孕和体外受精及胚胎重置代孕应该合理开放[21]。鉴于我国的代孕现状，应将代孕的适用主体限定在生育功能有障碍以及失独的高龄夫妇之间[22]，选择代孕的一方主体属不孕不育夫妇或因身体原因无法平安生育孩子的女性，另一方代孕主体是通过身体检查，没有隐性疾病、遗传性疾病和精神方面疾病的代孕母亲，在双方协调一致，在不违反法律法规及社会公益的情况下进行的代孕行为才是合法化的代孕行为。代孕绝不是冷冰冰的辅助生殖的技术，它关乎生命的孕育，关乎社会的秩序，关乎人类的生存伦理，是一个有温度的概念。因此，对代孕行为的法治治理必须立足于代孕行为在伦理道德上能否得到辩护，能否得到法律的允许和有效的社会保护[23]。

众所周知，我国明令禁止任何形式的代孕，因为，代孕争议的本质不是医疗、技术问题，而是更深层次的社会、伦理和法律问题。正是基于代孕与社会、伦理、法律的深层次关联，医疗原因的代孕应该得到充分的讨论[24]。基于对医疗信赖的代孕诉求，我们讨论代孕的范围应该限定在完全代孕和体外受精及胚胎重置代孕上。

二、代孕法治化的治理困境

作为现象的代孕行为在我国并未获得合法化的认可，阻却其合法化认同的诸多因素植根于社会伦理。医疗技术的高效与便捷让人产生迷信心理，盲目寻求代孕；市场监管的缺漏与代孕背后的巨额利润让人趋之若鹜、铤而走险；爱自身与全大义的双重伦理拷问让人情感纠结，视代孕为解决身份焦虑和社会认同的捷径；法律调整的滞后更是让代孕行为无序泛滥，冲击社会底线。凡此种种叠加成催生代孕行为法治化的倒逼力量。

(一)迷信代孕技术诱致需求膨胀

自从30多年前，我国首例试管婴儿实验的成功，在全国范围内有资质能够开展人类辅助生殖技术服务的医疗机构已经超过450家②，我国人类辅助生殖技术已经达到了世界先进水平。辅助生殖技术带来的高效与便捷缓释了我国不孕不育逐渐严重的社会现状，让一些不孕女性获得做母亲的机会，也使得家庭更加和谐[25]。同时，也催生了人们不理性的追求代孕而带来负面的社会效应。

最为直接的体现是无生育能力或者有生育风险的妇女寻求代孕的数量激增。有调查数据显示，到2014年中国每8对夫妻中就有一对不孕不育症患者[26]，一万名妇女中就有一个先天性没有子宫，不孕症已经成为继癌症、心脑血管疾病之后的人类第三大疾病[27]。另外，一些妇女因为曾经多次流产而造成习惯性流产招致不能正常平安生孩子，甚至有妇女患有某种疾病，孕育孩子将会威胁到自身的生命。虽然收养制度能够满足不孕不育者没有孩子的缺憾，但是代孕能够拥有与自身有血缘关系的孩子，能够满足人们心目中的“有后”的需求[28]，人们选择代孕就成为乐于接受的事情了。代孕给不孕不育患者带来的福音，让这些患者不再纠结于治疗，在他们看来，既然治疗要花费不菲的费用，就没必要在意代孕上的那点费用了，反正已经损失了那么多，不在乎再花费一些，万一成功了呢？这种损失厌恶心理使人产生投机心理，把赌注压在代孕上。因此，通过代孕带来“有后”的社会认同成为具有普遍性的社会选择行为。

其次，失独家庭寻求代孕的需求迫切。多年来，计划生育政策的严格贯彻型塑了中国核心家庭的成员结构——三口之家，一对夫妇生养一个子女，这个唯一的孩子承载了这一对家庭夫妇的生活情感和后半生寄托，一旦唯一的孩子丧失，他们面临的是丧子的痛苦和老无所依的危机。失独家庭的存在意义正是需要有一个属于自己的孩子来重建“家庭”的圆满，来重拾天伦之乐。失独夫妇大多处于高龄，几乎没有再生育子女的能力，他们迫切希望能通过代孕来获得自己的孩子，得到精神慰藉和老有所依，这也是社会和谐与美好生活的责任所在。

最后，少数想生二孩家庭的代孕需求也应引起重视。国家二胎政策的放开，许多只有一个孩子的父母都希望再生一个孩子，再加上代孕在孩子的性别选择上还有可操作的空间，能够成就他们儿女双全的圆满人生。因此，开放二孩政策，在一定程度上为代孕行为合法化创造了条件[29]。

(二)市场监管不力引发代孕乱象

在搜索引擎上输入“代孕”关键词，立刻呈现十几万条的搜索结果。关于“代孕”的新闻时常见诸各种媒体，社会生活中引人注目的“代孕”事件也是屡见不鲜。诸如，广东惠州富商依靠代孕方式生育8胞胎的“八胞胎代孕案”(2010年)、北京的“中国最大代孕机构被查案”(2013年)、武汉查处的“中美泰非法代孕事件”(2014年)、上海市“全国首例代孕引起的监护权纠纷案”(2015年)、“柬埔寨非法代孕，婴儿患脑萎缩事件”(2017年)等等。这些“代孕”的事件甚至案件就发生在我们生活之中，透露出的信息是代孕黑市庞大混乱、代孕机构良莠不齐、代孕行为缺乏规制、代孕监管缺位与代孕执法不力。如果任由这些代孕乱象蔓延，必将引发一系列的纠纷，严重影响公民权益和社会公益[30]。

第一，代孕的暴利性是引发乱象的始作俑者。随着代孕技术的成熟和代孕需求的膨胀，很多医院视其为巨大的商机，许多私人代孕机构开始涌现，由于国家法律的明令禁止，医院的代孕盈利业务和私人代孕机构转入地下运作，在监管的“灰色地带”中呈现出蓬勃发展的态势，形成巨大的“地下产业链”。典型表现如一些代孕网站为推销业务，根据捐卵女孩的身高、学历、长相等指标进行等级划分，明码标价，等级越高，价码越高，最高竟达百余万元[31]。高额利润对于没有工作或工作压力大不想工作的有生育能力的女性具有极大的诱惑，同样也吸引着渴求高物质回报的医护人员和代孕中介，由于统一的法律服务市场监管体制的不完善，医院和代孕机构在现行管理体制下寻找变通路径，玩起了老鼠躲猫的游戏，极难被查处。

第二，规制代孕的法制不健全是引发乱象的直接原因。我国在代孕的法制建设上长期裹足不前[32]，对代孕市场的监管依据主要是《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等部委规章，代孕行为关系到基本人权，部委规章的效力明显不足以调整代孕的权利与义务关系。另外，这些规章规范的对象是医疗机构与医疗人员，对雨后春笋般的代孕机构的未经批准进行的代孕行为只能给予3万元以下罚款、停止执业、没收非法所得和药品、器械等无照经营的行政处罚，偏弱的处罚力度[33]，无异于隔靴搔痒。据《纽约时报》报道，中国代孕服务中介机构达到近千家，上规模的有二三十家[34]。尽管卫生行政主管部门以部门规章的形式对代孕进行了全面封堵，但由于社会需求的刚性和违法成本的低廉，加之有关监管部门对代孕机构审查力度不足，非但未能使其绝迹，反而催生出繁荣的地下黑市[35]。

第三，监管代孕的执法不力是引发乱象的背后推手。由于相关的法律规范对代孕行为的界定不明，针对代孕的执法依据不彰，监管部门对代孕机构抱多一事不如少一事的态度，有些代孕机构甚至趁机给监管部门和执法人员输送利益，达成共谋和默契。媒体报道的代孕事件中，有些代孕机构使用医院淘汰下来的设备，在无菌环境不达标的条件下做代孕手术，代孕中介组织“地下”采精、供卵、招募代母等，事情败露后通过更换名称继续招摇撞骗，甚至欺骗、纵容卖淫式同居代孕[36]，这些都是监管执法不力所导致的非法无底线行为。

(三)双重伦理纠结伴随身份焦虑

我们正处于一个快节奏、高风险的社会之中，每个人都会在社会结构与社会情境中获得自己的身份，通俗地讲，每个人都是贴着社会颁发的身份标签在行走，行走的自由度则取决于身份的认同度。社会学认为，身份认同是自我与他人互动的产物，个中折射出理智与情感、代价与回报、规训与惩罚的交织与沉淀。代孕行为主体的身份与家庭紧密相连，为人父母是男孩(女孩)——男人(女人)的社会身份区隔。由男人和女人结合形成的家庭在中国传统文化中一直以“延续香火”为基本目的和价值认同，不孕不育夫妇尤其是妻子承受着家庭社会各方面的巨大压力[37]，围绕身份认同而产生焦虑，正如城乡差别而导致的“农民工”身份的焦虑一样。

1.爱自身：女性生育权是自由选择的人格利益

《中华人民共和国民法典》第990条对人格权做了概括性规定，并没有在人格权中明确生育权，但列举了与生育直接相关的生命权、身体权、健康权。因为生育是生理成熟的男女享有的阶段性权利，在民法典中的人格权一般性设定中当然涵摄了生育权，可以推定出生育权属于人格权。生育是男女双方共同完成的，孕育生命则依赖女性的子宫，女性于生育具有不言而喻的意义。生育的常态化维系方式是婚姻，这里就引发出一个问题，即在平等的婚姻关系之中的妇女是否一定要生儿育女？妇女结婚以后可以独立支配自己的身体，享有生命的延续和身体健康受保护的权利，生育是建立在身体独立和身体机能健康的基础之上的，一个完整的生育权实际上要求权利主体具有权利能力和行为能力双重权能。已婚女性享有生命权、身体权、健康权的身体权利能力，但并不一定具备生育的能力和条件，自然规律的不可抗拒已经动摇了“结婚生子”的目的论基础。因此，结婚的目的绝不是生育，妻子是独立、平等和享有人格尊严的人，是核心家庭中的支柱成员。妇女生育权作为人格权的重要组成部分首先是自由选择的权利，并非已婚女性的义务，这一点在《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”的立法目的已然明了。但是，女性受造化偏爱具备妊娠生育的子宫，这一点非男性所能企及，人类的繁衍生息必须依靠女性(如果尊重自然选择的结果)，所以法律普遍性保护女性的生育权。但是生育权是一个综合性的权利，其中包括受孕、妊娠、分娩等事实上生育过程的权利，这个生育过程是具备生育能力并事实上发挥这一能力的女性所能体验的，这个过程是行使生育权的女性事实上享有的人格利益。民法典人格权定义条文中的第二款进一步规定了“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格利益”，可以理解为是把抽象人格权与具体人格权、应然人格权与实然人格权联系起来的中介，女性事实上只能是在人身自由、人格尊严不受侵犯、减损的情况下行使生育权。女性生育权是具有自由属性的独立的人格权，女性事实上的生育过程的享有权是自由选择下的具有人格尊严的利益。

代孕母的生育权也就具有女性生育权的一般自由权属性和享受生育过程权的尊重人格尊严的利益属性。简单地讲，代孕母一旦行使代孕行为，其行为的权利证成需要两个条件：一是代孕母的意志自由，允诺代孕；另一个是对允诺代孕的对价(利益)，也是对允诺代孕意志的补强条件。因为，代孕母能够冒生育的风险去选择代孕是在意志自由下做出的决定，促成这个决定做出的驱动在于利益的满足。因此，代孕母在生育过程中应该在物质上得到丰厚的回报，但这绝不是对代孕母经济剥削的补偿，而是对理性选择的给付。代孕母拥有生命权、身体权和健康权，一个具有完全行为能力的权利主体在意志不受欺骗、胁迫之下决定以自身的生命、身体和健康为代价去履行为他人生育子女的承诺，享受代孕成果的一方也必须给付一个承诺。这样以承诺去兑现承诺，各取所需，符合公平原则。当然，现实生活之中不存在绝对的公平，正如每个人的生活都不会境遇相同。民事行为的公平实现只能是在不侵犯国家、社会和他人合法权益的前提下，通过平等自愿和诚实信用的遵守来保证的。代孕母都会在自己所面临的生活境遇之中去权衡选择，面对生活的压力，勤奋努力地工作仍然无法摆脱困境，庆幸上天赐予的健康和好身体，以此作为交换的筹码来求得生活的改善，应是无可厚非的。充分利用生育能力(人格利益)去满足他人的合理要求，获取物质回报，从而改善自己和家人生活的境遇，又何尝不是对生活的热爱。当然，我们要做的是规制代孕行为，保证代孕相关方美好愿望的顺利实现。

2.全大义：无后不孝与公序良俗的现实型塑

任何人都不是生活在真空之中，女性，无论是已婚还是未婚女性，在选取代孕时所承受的家庭和外围环境压力尤为剧烈。

(1)无后不孝的家庭压力。在中国伦理传统中，“家”对于结婚的男女提出了约定俗成的要求，结婚意味着成家，成家自然就要生儿育女，传宗接代、香火承继都被纳入“孝亲养老”的范畴，正所谓“不孝有三，无后为大”[38]。对于已婚女性来说，生养孩子历来是“妇德”的基本要求，因身体缺陷不能生育或者不愿生育的女性，不但在长辈那里得到差评，而且还会受到周边人的非议。在夫妇两极之中再增加一极(孩子)，家的三角形稳定结构得以形成，从而家的辈分伦理和亲情传递得以实现，老有所依可以期待。因此，不孕不育夫妇通过代孕来缓解家庭的压力也是无奈之下的符合情理的选择。

(2)公序良俗的社会要求。个人和家庭都处于社会之中，都要接受社会的评价。公共秩序和善良风俗要求每个人都回归到家庭之中，家庭之中充盈天伦之乐。如果说家庭是社会的细胞，那么孩子则是家庭完整的脐带，生儿育女正是公序良俗的基本要求。代孕与公序良俗并不矛盾[39]，符合当代社会的主流价值[40]。首先，代孕所生的孩子与自然生产的孩子并无二致，他们并非流转之物，他们的到来成全了家的完整，演绎着公序良俗的内涵；其次，代孕母是在不违反社会公益和公共秩序的前提下自由支配自己的身体，发扬互助精神，帮助不孕不育者完成心愿，获得回赠；最后，人们选择代孕正是对传统观念的突破，型塑和充实公序良俗的时代内涵。但是，在司法实践中代孕当事人因违反公序良俗，其诉讼请求无法得到法院支持，这也在一定程度上增加了代孕者的行为负担。

宋娟到园子里摘了几个柚子，削掉外面的青皮后，把那层厚厚的棉皮剥下来切成一片片，放到水里去掉辛涩味后，再放点肉末和辣椒炒了一盘菜，一尝，竟然酥软爽口，非常鲜美。宋娟开心地大叫了起来：这些柚子不愁没有人要了。

(四)法律调整滞后滋生行为无序

到目前为止，明确规定代孕行为的行政规章有两部，其中，2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，在第22条中规定了对上述两种禁止性行为的违反处罚。2003年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》，明确规定了禁止代孕技术的实施，并明确规定了对违反规定实施代孕技术的医疗机构予以处罚。从上述行政规章中规制代孕的条款可以看出，我国目前对于任何形式的代孕行为持绝对禁止的一刀切态度[41]。然而，当代孕的利益足够大而危害足够小，很多人为之行动使代孕常态化的时候，有限的法律和决然的禁止态度已然于事无补，是否应该未雨绸缪呢？哲人有言：“好的法律在正义的前提下，还要有利；在有助于界定公正的同时，还要达到实体正义”[42]。由于缺乏相关法律调整，代孕行为在日常生活中处于几乎无法可依之境；即使决然禁止的态度强烈，但规避法律的现象频现，代孕转入地下形成黑市。在黑市交易中，许多代孕母与不孕不育夫妇蒙受黑中介的剥削与欺压，不但未能如愿得子，还被各种敲诈要挟，最后落得人财两空的境地。

退一步讲，《人类辅助生殖技术管理办法》有对医疗机构和医务人员实施代孕行为的禁止和处罚，但对民间组织和个人并无限制，地下代孕产业和中介机构越禁越多，愈演愈烈。显然，单纯通过规范医务行为来禁止代孕是软弱无力的，震慑效果不足[43]。真要从立法上来规制代孕，就必须以法治的标准进行严密和整体性保护的设计，虽然目前这只是一个设想。面对代孕中发生的拐卖妇女、非法拘禁、强迫代孕等罪恶，法律必须发声，法律必须惩强扶弱、匡扶正义。在美国波士顿犹太人屠杀纪念碑上有这样一首诗：纳粹杀共产党时，我没有出声，因为我不是共产党员；接着他们迫害犹太人，我没有出声，因为我不是犹太人；然后他们杀工会成员，我没有出声，因为我不是工会成员；后来他们迫害天主教徒，我没有出声，因为我是新教徒；最后当他们开始对付我的时候，已经没有人能站出来为我发声了。③这首诗后面蕴藏着血淋淋的教训：当灾难来临、恶势力肆虐之时，无人能够置身事外。法律在规制非法代孕行为上不能缺位，但仅仅依靠法律不够，没有主体的自律和信守，没有众人的捍卫与抗争，法治大厦无法建立。

三、克服代孕法治化治理困境的路径

代孕从医学上的辅助生殖技术走进寻常百姓的生活，它以一种无法拒斥的姿态挑战社会伦理和国家法律。面对代孕行为所表现出来的需求盲目化、目的功利化、动机情绪化、过程无序化等社会治理难题，最有效的、最可靠的治理方式是实现代孕行为的法治化。代孕行为的法治化治理需要法律与道德协同发力，把社会主义核心价值观贯彻其中，拟从医学伦理、市场监管、生活伦理、法律伦理等主要途径进行法治化治理。

(一)医学伦理匡正代孕需求以避免盲目化

代孕绝不仅是医疗技术的问题，不仅是一个治疗不孕不育的方案。从医学临床实践、医学科学研究和其他医学活动过程中都体现了伦理价值和道德要求，诸如病人利益第一、尊重病人、公正等。因此，代孕行为的医学伦理要求代孕的过程和手段符合社会文化规范体系、不侵犯人身权利、不损害他人生命健康和自由；代孕家庭和代孕母均充分了解并且自愿进行代孕行为，不得泄露其隐私，在代孕过程中均被公正平等地对待，选择代孕对象不应有偏私。

虽然我国辅助生殖技术已经达到了可以实施代孕的水平，但这并不意味着可不加区分、不作限制地使用该技术。医学伦理的终极关怀是以病人为本，代孕医疗的伦理出发点应该站在代孕母的立场。虽然代孕母选择代孕附带有利益的权衡和回报，但是代孕母愿意忍受怀孕分娩的痛苦在事实上为无法生育夫妻提供了帮助，成就了他人“家”的圆满。若有人不愿忍受怀孕分娩的痛苦或害怕身材走形、事业下滑而寻求代孕，则她所寻求的不是帮助，而是对代孕母的人格贬低。正如智者所言：“如果使用代理孕母只是为了使一个本来在生理上有生育能力的妇女免受怀孕分娩的痛苦，这是为道德所完全不能接受的。一个人只图私利的利用另一个人造成的危害，在各个方面均已远超过了潜在的利益，不管他们希望的结果如何，也会遭到道德的反对。当金钱利益渗透其间的时候，一个人如此对待另一个人就完全是为了私利的利用。”[44]因此，在我国代孕医疗技术只能用于无法生育的家庭或高龄失独家庭中，按照医学伦理标准对代孕资格严加审查。针对迷信辅助生殖技术、盲目寻求代孕的问题，可以从代孕需求方和代孕管理方双重施治：

1.加强对代孕需求方的观念引导。代孕能够从医学实验室迅速扩散到社会领域，正是借助于互联网的信息传播。代孕机构基于利益驱动，通过互联网信息平台对代孕作不实宣传以煽动代孕渴求，在营销号推介中有意规避代孕风险，从而引起代孕需求者的非理性行为，这就需要社会民众加强分析辨别网络信息的能力，树立理性的社会观。代孕需求者在准备实施代孕计划之前要与亲人坦诚沟通，不要遮掩与回避所谓的“难言之隐”。尤其是事业型女性，面对事业与生育的两难选择，为了发展事业而背着家人选择代孕，这是极其不明智的行为，因为生育对于妻子而言除了权利也是无法推卸的责任。不孕不育患者尽可能地依赖于医学治疗，不要因轻信代孕的便捷而放弃治疗，因为孕育与自己血脉相连的孩子是为人父母的奇妙之旅。

2.代孕管理方严格代孕资格审查。之所以代孕需求旺盛，甚至达到盲目化的程度，关键性的问题在于立法规制中尚缺少对代孕资格的明确标准。只有立法上有据可依，法的实施才有遵循。目前，我国对代孕的管理还只能寄托于医学组织，设立专门的医学委员会对代孕资格进行审查，审查标准重在医学伦理的审查。笔者认为被审查者必须符合以下条件之一：一是委托人应当为已婚男女，且造成其不孕不育的原因为夫妻一方或双方患有先天缺陷或后天疾病，在采取积极治疗后仍不具备生育能力者；二是夫妻一方或双方因后天疾病，若妊娠或生育子女将承担极高的生命安全风险者；三是失独且高龄生育有风险者。

(二)市场监管矫治代孕目的以抑制功利化

我国目前对于代孕市场的监管并没有建立起法治体系，但是旺盛的代孕需求和失范的代孕供给如果得不到有效的调适，其后果难以想象。法治治理的核心在于制度支撑，制度规制的是多元的利益，代孕行为的制度规制关键在于调整多元的利益主体，协调多方利益关系。借鉴城市摊贩治理的经验：政府、社会和摊贩市场共同参与治理[45]。代孕行为的治理也涉及多元主体，大致包括监管方、代孕委托方、代孕母和代孕中介机构。在立法滞后的情况下，行政手段是最为有效的治理方式。具体的行政监管措施应充分考虑我国代孕市场现状，设立专门的行政监管机构对非商业性代孕过程的审批和管理进行监督。关键是要做好以下几点：

2.建立起代孕行政监管机构的科学管控机制。对代孕机构的准入进行严格标准审查和定期检查、不定期抽查，取缔不合法、不合规的代孕机构；对代孕行为进行全程监督，代孕合同应详细充实，条款中对酬劳、子女监护抚养、探视权等要有具体规定。代孕机构实施的每一次代孕治疗都必须有记录台账、存档备案，并在代孕的前期审查、中期实施和后期复查阶段都接受行政监管。对代孕机构的收费标准进行监督管控，以免出现收费过高或乱收费现象。建议把代孕治疗纳入商业保险，增加风险防护。

(三)生活伦理缓释代孕动机以调节情绪化

在中国社会之中，长期以来的“不孝有三，无后为大”和“养儿防老”观念形成为生活中的习惯性存在，生活伦理要求既要赓续传统观念，又要协调家庭发展。生活给无法生育子女的适龄夫妻太多的压力，因为一个家庭如果缺乏与自身有血缘关系的下一代存在，便会看不到希望和未来，孩子承载了家庭的希望与未来，是家庭关系融洽的黏合剂。另外，由于我国的社会养老保障机制不够健全，能否有与自己同亲缘的子女养老就成为老年生活中的迫切问题。收养的孩子毕竟与自己没有亲缘关系，难以排除不会真心对待自己的担心，通过代孕生子就会成为当然的选择。因此，患有不孕不育疾病或者因自身身体原因无法进行自然生育的家庭通过代孕来解决“无后”的难题，也是缓慢释放身份焦虑的最佳方式。代孕母用自己的身体为不孕不育夫妻生育子女是合法处分自己身体权的表现，无论其有无获得物质回报都帮助了不孕不育夫妻获得亲生孩子，缓解了其社会压力和身份焦虑，维护了家庭稳定，也有利于社会的稳定和谐。并且，即使代孕母获得一定的物质回报，那也并不是对代孕母的人格践踏，而是对代孕母帮助他人的高尚人格的褒奖，是不孕不育夫妻真情实意的对价回报。

完全代孕作为代替他人进行分娩的互助行为，具有伦理上的正当性与合理性，给予不孕方人文关怀与平等尊重。作为一种医疗行为建立在双方知情同意基础上进行的合理代孕，其行为主体不论是委托夫妻还是代孕女性都具有其伦理正当性并应给予相关法律的保障；尽管反对代孕者多是强调代孕所带来的伦理后果与利益纠纷，但更应有效规制合理的代孕行为，规避其伦理风险与利益纠葛，保障“完全代孕”的合法化制度环境，在我国以家庭伦理为本位的语境之下重视不孕者生儿育女的需求，从而有效规约完全代孕行为所带来的伦理及其他社会问题[46]。

(四)法律伦理规范代孕过程以整饬无序化

由于我国法律对代孕采取一律禁止的态度，但是代孕需求却是刚性的④，即使是不孕不育患者和高龄失独家庭想通过代孕获得子女也只能走非正当的渠道。也就是说，具有正当性的代孕行为因为法律的概括性禁止而不具有合法性。法治是让人们的行为服从规则治理的事业，以人的发展为根本，必须关注现实的社会关系和利益调整，这样才能树立起法治的效度和信度。随着社会观念的改变、科学技术的发展以及伦理道德观念的进步，人们对代孕的观念正在被重新塑造。法治是新时代治国理政的基本方式，对代孕行为的治理只能遵从法治方式，通过法治规训代孕过程中的失范行为，重新建立起代孕行为的法律伦理。

代孕不仅是申请人和代孕母之间的私事，更关乎社会公序良俗的维护。因此，政府应设立专门的代孕行政监管机构对代孕市场和代孕行为进行全方位监督。大到申请人和代孕母资格审查、代孕协议效力及具体条款的合法性，小到代孕具体实施细节，都应受代孕行政机构的监管[47]。

1.代孕协议的效力认定

代孕协议对于代孕子女的亲权确认和代孕母的利益维护起着决定性作用，在司法实践中，若代孕协议被认定无效，那么代孕子女的抚养监护和代孕母的利益保护将无从谈起。签订代孕协议是进行代孕行为不可缺少的前置程序，但目前学术界和司法界对代孕协议的效力认定分歧较大。传统观点认为，代孕协议因违背行政规章或公序良俗原则而被认定为无效。但是从实质而言，这种观点背离了立法的精神要义以及社会的实际情况。事实上，代孕协议不仅符合法律行为中的合法性要件，而且也不违背公序良俗原则的内涵要求[48]。

在我国现有的立法体系中，法律与行政法规并不存在禁止代孕的条文规定，故代孕协议具有合法性。介于对公序良俗的一般认定来看，代孕行为也并未侵害公共秩序和善良风俗。反而代孕母与委托者之间以代孕协议为中介形成了社会互助关系，有助于促进社会的有机结合、增进社会成员之间的协作，有助于公民美德的塑造和提升。

2.多种规范合力规制代孕行为

一是修改和调整现有的与代孕相关的法律规范。将《人类辅助生殖技术管理办法》中第3条规定的“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，修改为“除被授予代孕技术实施资质的医疗机构、个人外，国家禁止任何机构、人员实施任何形式的代孕”；在《民法典》婚姻家庭编中增设对代孕子女的权益保护条款。

二是制定代孕行业章程条例规制代孕机构的行业行为。通过行业规范统一代孕机构的行业准入、代孕费用标准、代孕治疗流程、代孕医疗事故赔偿等，配合政府检查监督，倒逼代孕黑市逐渐合法化或被彻底取缔。

三是制定代孕医疗机构工作人员的职业道德规范。要求代孕医疗机构工作人员平等对待代孕申请者，尊重代孕母的人格，保护代孕利益相关人的隐私和个人信息。

四、结语

代孕作为一种社会现象一直伴随着社会前行，其个中蕴含的医学伦理、市场伦理、生活伦理和法律伦理在社会前行中不断演绎、塑造，积淀着深厚的社会伦理基础。围绕代孕合法化的讨论一直存在两种态度的对立，无论是支持还是反对代孕合法化，都有共同的分析视角——合法性与合理性，分歧与争论的难以调和无非都受制于治理代孕行为的现实条件，包括法律规范、伦理道德、习惯传统、主流意识等因素的叠加。如果站在法治的视角去审视代孕行为，运用法治方式去规范代孕的社会关系，基于代孕的合法性与合理性的争论就能够冰释。法律与道德是法治的两轮与双翼，合法性与合理性是法治的两个价值维度，法治治理正是目的与手段的高度统一。代孕是一个不断发展的概念，针对代孕现象的治理是一个系统工程，涉及立法和法的实施、社会主义核心价值观的引领、社会生产力与生产关系创新引发的生活方式的变革等。目前在立法上禁止和缺少规制代孕行为的系统制度，并不意味着代孕不值得用法律去规制；现实生活中代孕行为由于缺乏法律依据而不合法，并不意味着将来不会有合法的依据。因此，法治视角下的代孕合法化不仅是合乎法律化[50]，而且是合乎法治化。面对无法消灭也不应该消灭的代孕需求，社会主义治理现代化中的法治治理必须回应民众需求。放眼世界，通过积极完善法律制度合理引导代孕行为、规范代孕法律关系、根治黑色产业链、保障代孕方合法权益是正义之举。代孕行为法治化势在必行，但推进要循序渐进。我国代孕的放开紧跟社会文明的发展进程，《中华人民共和国民法典》的颁布已经为代孕入法拉开了序章，在充分论证的前提下建立起放开代孕的相关配套制度，做好与婚姻家庭、医疗卫生科技等领域法律法规的衔接。

注释：

①完全代孕，即委托夫妻所提供的精子和卵子体外受精形成胚胎，植入代孕女性宫腔内；体外受精及胚胎重置代孕，即卵子来自委托方妻子，精子来自第三人；局部代孕(借卵代孕)，即精子来自委托方丈夫，卵子来自代孕女性，代孕所生子女与代孕女性有遗传基因上的联系；捐胚代孕，即精子卵子均来自第三人，委托夫妻、代孕女性与代孕所生子女均无遗传基因联系。参见徐杨：《有条件代孕的合法化分析》，《医学与法学》,2018年第4期，第49-53页。

②2017年4月11日，国家卫生计生委公告全国经批准开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库的医疗机构名单。

③美国波士顿纪念犹太人屠杀纪念碑的碑文(中文)。

④新浪新闻中心：《法治的伦理法则》，http://news.sina.com.cn/o/2006-08-07/01579674152s.shtml。