“作为文学的法律”思潮及其作用

王艺洁

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

一、理论背景：基于“法律与文学”运动

(一)“法律与文学”运动的发展

20世纪60年代，美国法学界围绕法律展开跨学科研究(law-and-)，其中以法律与经济学、女权主义、社会学、政治学等研究为代表。到了20世纪70年代，美国各大法学院掀起了关于“法律与文学”的研究热潮，其非常具有后现代主义的学术特点，成为后现代法学的重要流派之一。1973年，美国密执安大学的詹姆斯·怀特教授出版了《法律想象：法律思想和表述的属性研究》，该书是“法律与文学”运动的奠基之作，主张法律应当是一种语言或意识表达，而不是一套纯粹的规则，更不是政治集团的“斗争果实”。怀特教授认为，法律的最高威信来源于语言和修辞的说服力，而不是一套精确的术语或惯用话术，因此文学应该成为法学研究的一部分，以此改善过于“科学化”的传统法学研究[1]。据此，“法律与文学”运动把法律看作是具有强烈意识形态色彩的人类故事、解释、表演和语言交流，亦即文学或语言学理论中的叙事或修辞。

20世纪80年代以来，“法律与文学”运动在西方蓬勃发展。许多法学家，如怀特、托马斯、波斯纳、韦斯特、瓦尔德等，都贡献出许多颇具影响的学术成就。90年代之后，以苏力和冯象为代表的中国学者也加入这场思潮的研究中，自此，“法律与文学”研究在中国得到不断发展。

由于研究者们具有不同的学科背景，“法律与文学”运动尚未达成学术共识。有的学者认为运动包括四大门类：一是反对法律经济学，二是立足法社会学进行研究、三是总结“法律与文学”的后现代特征，四是思考文学在法学教育中的作用[2]。还有的学者认为运动包含三大方面：一是探索如何借助文学研究思考法律伦理问题；二是思考法律与文学之间的具体关系；三是探究“法律与文学”研究如何进一步推动法律解释学的走向[3]。虽然学界尚未形成学术共识，但如此百家争鸣之景恰恰体现了后现代主义的不确定性和多元性，为后人的提供了广阔的研究前景。

(二)“法律与文学”运动的分支

通过连接词(“in”，“as”，“through”，“of”)的不同，波斯纳将“法律与文学”运动分为四个分支，即文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law as literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of literature)。文学中的法律，就是以文学文本中所呈现的法律故事和情节为基础，研究和思考法律理论与实践；作为文学的法律，就是将法律文本当作文学文本来研究；通过文学的法律，就是以文学的方式讲述、讨论和表达法律问题[4]；有关文学的法律，就是研究规范文学和艺术作品的各类法律规则，如著作权法。

苏力认为上述分类是基于广义的“法律与文学”运动，狭义的或者主流的“法律与文学”只包括前两个分支，即文学中的法律和作为文学的法律。通过文学的法律和有关文学的法律只是“法律与文学”运动中较为次要的研究方向[5]。冯象先生也赞同这一观点，他认为，作为一个激进的法理学流派，“法律与文学”关注的不是文学需要什么样的法律环境，也不是作者应该享有什么样的权利，而是如何以鲜明的价值取向实现话语权的延伸和实施。此外，国内还有一些学者，如刘星、苏晓宏、陈文琼等，都认为“法律与文学”运动最重要的两部分内容是“文学中的法律”和“作为文学的法律”。因此，在中国，“法律与文学”研究主要围绕“文学中的法律”和“作为文学的法律”两个主要思潮开展，前者关心的是如何解读有关法律故事的文学作品；后者关心的是如何借助文学文本的创作、解释和批判技术完善法律文本的制定、分析和实践[6]。

目前国内有关“文学中的法律”的研究成果颇为显著，但有关“作为文学的法律”的研究尚欠火候。本文通过梳理“作为文学的法律”思潮的内容及特点，挖掘其特有的法治用途，以期拓宽国内研究“法律与文学”运动的路径，加强国内司法实践的的丰富性和合理性。

二、“作为文学的法律”的研究内容

通常来说，“作为文学的法律”主要包括两个研究主题，第一个主题是用文学的理论和分析方法解读法律文本；第二个主题是像研究文学作品一样研究法律文本的风格、修辞和篇章结构[7]。有学者将其简要概括为：研究制定法的解释和研究司法判决文本的修辞[8]。本文认为，第二类研究内容不能只局限于司法文本，也不能只局限于书面文本，而应当结合语言学的前沿理论，将法律话语(legal discourse)作为其研究客体，如此方能站在文学视角系统地考察司法制度。因此，本文将“作为文学的法律”的研究内容总结为两个主题：一是立法文本的解释研究，二是法律话语的叙事研究。

(一)立法文本的解释研究

从“作为文学的法律”这个角度研究制定法的解释，即把文学、解释学和语言哲学的理论和分析方法应用于立法文本的解读，把立法文本当作一种可以被解读的故事。它运用文学理论和文学批评的思想和技巧，对立法文本进行分析、认识、理解、评价和想象，从而对法律现象和法律文化有更深的理解。这一研究在20世纪80年代的美国蓬勃发展，但如今已鲜有人再作此研究，因为实践证明这类研究的意义甚弱，几乎行不通。对于这一类研究衰败的原因，国内外学者都给出了自己的见解。

“法与经济学”的领军人物波斯纳认为，制定法不是文学作品，而是命令[9]。就本质而言，对于制定法真正有实效的解释其实就是以解释为名的新立法。就法律样态而言，宪法起到纲领性作用，法律规则具有原则性，法律解释相比于法律而言更加具有细则性，因此其作为一种有权解释能够在一定程度上对法律进行修复[10]。但是，能否将司法解释视为新的立法，国内学者争执不下，有不少学者结合司法实践认为司法解释仍是一种立法。也就是说，对立法文本的解释可以被看作是一种立法“循环”，其本身的研究价值不大，因此也没有必要被纳入“法律与文学”研究。

苏力教授在《法治及其本土资源》一书中提到了“法律故事学”的概念，强调我们可以从多样的视角看待法律问题，解释法律故事文本是一种更有包容力的空间，是不能够垄断的[11]。但苏力教授也认为，这种方法在不同政治利益群体之间、不同政治倾向的学者之间，甚至在出于其他原因做出不同判断的个人之间，基本上是无用的。因为即使有这样的指南，它们的使用也是出于自我意识的，没有一个可以反复评测的客观标准。当文本解释涉及重大利益冲突时，便很难在社会共识不存在时要求或迫使各冲突方达成一致意见。法律解释与其说是划分利益的标准或方法，不如说是竞争各自利益的战场[12]。

与普通法系国家的法律解释学相比，大陆法系国家的法律解释学在对待制定法时更加严格，主要将哲学解释学和语言哲学作为理论工具，很少涉足文学理论。这就令法律解释学视角下的“文学”与“法律”被拉得越来越远[13]，其研究价值也越来越弱。

(二)法律话语的叙事研究

“作为文学的法律”的第二类研究是指脱离法律制度及其运作的外观，以研究文学作品的方式研究法律话语的风格、修辞和结构。

1.法律话语的概念厘清

“话语”具有社会性，主要在人与人的互动中体现出来，是人们说或写出来的语言。法律话语，则是指法律语言在立法和司法交际过程中的运用过程和结果。目前，法律话语的研究对象主要包括立法、司法和执法语言的文本特征及应用，也包括法律语言的教学。

2.文学叙事与法律叙事的关系

文学是通过叙事和故事来体现的，人类通过叙事、虚构和想象出来的故事进行交流，这些故事将个人经验抽象为一个总体概念。文学以诗歌、戏剧、散文和小说等常见形式将现实生活中的场景虚构化，并感性地创造关于过去、现在和未来的想象中的生活场景。法律叙事则不同，其更偏向理性思考，目标是努力还原已经发生的事实真相。但由于过去的事实真相不可能被百分百完全还原，所以在单个人试图重述过去的事实时，其在所难免地会带上个人的主观判断，为法律叙事添上一些感性的色彩。正因如此，文学叙事和法律叙事总存在不可避免的交集。

文学主要运用语言进行叙事，文学话语所隐含的修辞要素通过想象探究人类的困境，使意义建构超越常规、进入可能的领域[14]。将法律叙事的修辞方式与文学叙事进行类比，就会发现律师常常凭借特别感性的叙事风格赢得了法官的认可；法官往往借助劝诫性、说服性的修辞技巧，从而在由法律逻辑所构建的理性空间中实现法律的实效[15]。将法律文本具体运用到真实案件的过程中，法官常常需要运用符合人性、体现人文关怀的情感语言，以实现法律的教育作用，让当事人在案件处理过程中感受到法治的温和。

《荷马史诗》以其生动形象的语言，向全人类展示了古希腊耀眼夺目的法律思想和公平正义的理念；《汉穆拉比法典》《摩奴法典》和《拿破仑民法典》等都以其优美动人的语言得到后世的传颂和赞美。简洁精炼、理智冷静的法律语言离不开文学那般生动热烈的情感呼唤，离不开文学那般关照人性的人文情怀。因此，法律叙事可以从文学叙事中汲取经验，因为其本身在一定程度上也可以是一种文学叙事。

3.法律话语的叙事实践

越来越多学者的加入，使得法律话语的叙事实践研究已具备一定的基础。一些学者结合我国的司法现状，在不同的司法实践过程中总结经验，提出了宝贵的学术观点。下文将选取部分典型研究进行解读。

关于法官书写司法判决文书，波斯纳通过分析霍姆斯和卡多佐的写作技巧与风格[16]，指出法官可以用文学手段，通过判决书将个人意志传达给当事人和社会。但沈明认为，我国作为大陆法系国家，其司法判决书的写作传统和习惯与英美法系国家迥异，应当思考此类研究在中国是否有价值[17]。本文认为判决书是一个案件终结的标志，象征着一个国家的司法理念和法治精神，不仅关系到当事人的利益分配，也关系到一个国家的法律威严。因此，关于如何完善判决文书的研究任重道远，存在继续研究的价值。

刘明娜认为，在侦查过程中，侦查人员往往高度依赖相关文本，这就在叙事过程中相应地产生了话语权力的争夺问题，继而涉及到如何以文学叙事的方法再次理解侦查过程中的文本[18]。

刘燕的研究更接近于后现代哲学的理论实践，她从叙事学和修辞学角度解读了案件的事实建构[19]，将案件事实建构和人物建构理解为文学建构[20]，这在很大程度上考验了法律规范的确定性和案件事实的客观性，从而进一步强调了法律的文学性状。

涉及到语言犯罪、口头证据、侦查机关的讯问以及人民调解员的调解，都需要运用语言这个主要工具，并以文学叙事技巧为辅助手段。立法文本的解读、诉讼文书的措辞以及司法判决的写作也同样离不开语言学和叙事学的理论。本文认为“作为文学的法律”视域下的“法律话语的叙事”有着深远且丰富的研究前景和研究价值，应当成为“法律与文学”运动中的一支有力的“队伍”。

三、“作为文学的法律”的后现代特质

后现代主义提出了历史进步的虚假性和主客体的分离，质疑真理和理性，并认为宏观叙事话语是虚幻的，由于性别、种族或阶级的原因，它对弱势群体具有极端的排他性和压迫性。后现代主义者们鼓励在性别、种族或阶级等方面相对弱势的群体为改变自身的弱势境遇而抗争，争取文化的多样性和差异性，改变因历史和传统导致的现实社会固有的不平衡。

后现代主义思潮在20世纪80年代全面进入法学领域。基于上述理念，后现代法学主张，建立在理性个体的自治理念之上的法律体系根本就不存在，更不论可以独立自治的理性的法律主体。政治与法律、价值与事实、信仰与理性看似两相独立，实则混为一体。因此，一直标榜中立和普遍的法律在本质上是一种典型的宏观叙事话语。

“法律与文学”运动主张法律不再是客观、公正、权威的原则和规则，而是蕴含意识形态的文学交流。那些罕见的法律故事、被主流思想边缘化的故事反而更能展现出法律制度的多面性，展现出社会多层次的正义结构。不同的正义观在文学故事中都能找到表达的方式，从而反抗法律的话语霸权。

司法发展到了一定程度，就会出现后现代化的转向，法律叙事必须要面对批判和质疑。“作为文学的法律”视角下，法律话语以“文学化”的倾向呼应后现代法学的号召，主要体现为法律叙事的策略、语言及风格的“文学化”。

(一)法律叙事的策略“文学化”

以我国的司法文书为例，传统法律观念试图避免司法文书的文学性倾向，因为这种倾向会导致司法文书的不正式以及公众对司法文书的不信任。然而，随着司法文书改革的推进，在案件事实清晰、相关证据充分的基础上，叙事策略对案件事实的建构不会有本质影响。司法文书的文学性逐渐被公众认可。三段论模式是我国司法论证中广泛使用的一种方法。然而，仅仅依靠这种模式存在许多弊端。文学化的司法文书跳脱出传统的法律论证逻辑，对传统的三段论模式进行了创新和超越。从单一的三段论转向多元化论证，是顺应后现代法学发展的必然结果。随着“作为文学的法律”的研究不断深入，文学的叙事策略不断融入主流说理，并且被一点点运用到司法文书中，从而在司法文书改革的进程中起到了推动作用，逐渐得到越来越多的认可。

在一个案件的诉讼审理过程中，诉讼主体之间的利益都是冲突的，为了使法官审查的事实对自己有利，他们会使用各种不同的语言策略，使原始和客观的事实情况显得复杂多样。在现阶段，构建案例事实中最常用的文学策略是事件选择和故事构建。事件选择是指讲述人强调或故意弱化、选择或丢弃已获得证据中的信息，选择有利于讲述人意图实现的事件，并结合起来形成一个完整的利己的故事。事件选择策略在案件事实整体外观的构建中起着全观性的作用。故事构建是指通过讲故事来组织零碎的证据信息，将重点从案件本身的事实转移到故事情节上，从而构建一个情节完整的故事。这种文学策略以讲故事的方式描述事实，形成情节的完整轮廓，使观众相信案件的事实就是故事所描述的。因为，在大多数人看来，他们更喜欢引人入胜的故事而不是简单的事实真相。因此，受某些修辞手段或策略影响的案件事实更符合公众的认知需求。

有鉴于此，法律工作者应当合理运用文学化的法律叙事策略，不能混淆视听、颠倒黑白，但也要具备抽丝剥茧、讲清事实的叙事能力。

(二)法律叙事的语言“文学化”

语言是立法文本和司法文书的生命，是法律话语运作的工具。美国法学语言学家彼得·蒂尔斯玛认为，语言贯穿了法律文书的从始至终，所以法律离不开语言。“法律与文学”运动的宗旨就是肯定文学修辞和文学风格，主张改变法律语言枯燥乏味的语言特征，阅读法律文本的过程其实就是文学分享的过程。“法律与文学”运动的奠基人怀特在《作为语言的法律》中运用解释学、解构主义和符号学等文学方法来论证“作为语言的法律”，提出语言、法律、文学都是属于群众的。这种后现代转向，对于法律工作者和法律文书的读者而言，是一种新鲜又大胆的尝试。

我国著名语言学家王德春教授将修辞手段分为表达手段和描绘手段两类。表达手段用来解释原意以及各种补充意义，常见的表达方式包括表情词汇和熟语。描绘手段是用来修饰原意的，通常包括比喻、拟人、夸张和一些带有描绘色彩的习语[21]。在案件事实中塑造一个人物时，如果律师用带有感情色彩的语言来描述他，就会影响读者或听众对此人的看法。例如，将杀人犯描述为一个勤劳的农民、一个温柔的母亲或一个孝顺的儿子，会在一定程度上激发公众对杀人犯的同情和理解。同样，如果受害者被描述为残忍和残暴的社会混混，这就会让公众觉得受害者罪有应得。此外，说话者还可以通过夸张的修辞手段来唤起读者或听众的紧迫感和强烈感，从而使读者或听众与其共情。

当事人和律师在进行法律叙事时，很难一直保持客观中立的理性叙事，其语言总避免不了“文学化”。法律叙事的语言为何，在很大程度上影响着案件事实的建构和审判。因此，如何理解和运用法律叙事的“文学化”语言是个非常有趣的研究课题。

(三)法律叙事的风格“文学化”

很多人误解了语体风格的重要性，认为法律文书的风格就应该是简单朴素的，不应该与生动感性的文学有任何瓜葛。但是以司法文书为例，司法文书是一种特殊的文学文本，其内发的文学性表明司法也可以是充满艺术性的，是可供审美的，法律当然可以像文学一样表达。文学不是装饰品，其和法律不是形式与本真的关系，两者其实是你中有我、我中有你的一体。正是文学生动有力的风格，才使一份判决更容易被普通群众所信服，才能让司法走近人民群众，才会有众多司法判决的说服力孰强孰弱的问题。文学化的司法将独具中国特色的司法文风融入到法律叙事当中，从而促使法律职业者寻求本土的法律资源。

四、“作为文学的法律”的作用

“作为文学的法律”思潮以其独特的文学视角审视法学研究，以其“文学化”的后现代特质影响法学研究。结合以上对“作为文学的法律”思潮的解读，本文认为这一思潮主要包括三方面的作用：借助文学手段解读公平正义、推动司法发展进程以及丰富法学研究的方法论。

(一)借助文学手段解读公平正义

“作为文学的法律”把法律本身当作是一种文学故事，正如舒国滢教授所说的“司法剧场化”[22]，如果将法庭看作是一个舞台，那么法官、公诉人、律师、当事人和证人等等都是这个舞台上的角色。角色们依次登场，当事人叙述他们自己脑海中形成的案件事实，律师对当事人的叙事进行加工，并以法律专业人员的身份叙述法律事实，而法官则以舞台上最具权势者的身份叙述法律规范……在这段表演中，角色们都在叙事，但他们的叙事一定会受到年龄、学识、性格、经历和职业等主客观因素的影响，最终或许会出现“罗生门”式的言语结果。以文学故事的形式讲述法律，打破了法律作为宏观叙事话语的森严。根据文学的思维逻辑，不同的正义观念都要被表达，而不是仅仅赋予法官表达的权利。舞台上，没有大小角色之分，每个角色都有平等的表达权，他们在表达过程中阐述自己关于公平的主张，为公平正义提供新的解读方式，为法律贡献源源不断的新智慧。

维柯曾言：“古代法学大部分是诗性的。”[23]由于法律文本的准确无误、朴实无华、庄重肃穆、凝练简洁以及时代性，且能够反映某段历史时期的国情民生，法律文本可以当作是一种探索历史或社会变迁的文学文本以供阅读。如前提及，《荷马史诗》《汉穆拉比法典》《摩奴法典》和《法国民法典》等传世法典凭借朗朗上口的优雅词句得以广泛流传，其法治思想、公平正义的理念也通过文本的形式广泛传播、泽被后世、影响深远。可见，法典也可以成为振奋人心的激昂诗歌。在法律实践中，由于立法者或司法者巧妙运用语言技巧，一些著名的判例和判决意见往往极具文学的审美价值。文学在传承法治理念、弘扬正义观念中扮演着法律难以独立完成的角色，具有重要的训诫价值和传播价值。

(二)推动司法发展进程

美国著名大法官卡多佐认为，司法发展进程的最高境界是法律的创作，而不是法律的发现。“作为文学的法律”作为一种后现代主义思潮，主张刻板的理性和逻辑不是法律的生命所在，相反，法律是通过人的经验积淀而被创作出来的作品。在法律的创作过程中，法官的司法经验起着无比重要的作用。哲学家玛莎·努斯鲍姆说过，法官应该同时是一位诗人，要把与个人经验相联系的现实引入到司法实践当中去。如果把完全纯粹的理性逻辑当作是评价法官业务水平的唯一标准，那么就会促使法官养成脱离人情、专断独行的作风，使司法逐步背离真正的公平公正的初衷。“作为文学的法律”思潮将文学的感性力量注入司法实践中，使得司法拥有博爱的人文精神，让每一位身处司法实践中的人感受到法律的人文关怀。

(三)丰富法学研究的方法论

就方法论而言，以文艺作品为材料研究法律社会学不仅具有可行性，而且具有独特的优势。近年来，一些中国学者也受到“法律与文学”运动的影响，试图从文学的角度重新审视法律理论，探索法律研究的新方法。

文学研究有助于阐释内生于法律和平衡之间的矛盾，有助于理解判决意见的修辞特点。陈文琼认为，“作为文学的法律”用研究文学文本的方式研究法律文本和司法实践，把法律视为可以被解释的文学故事，因此可以使用修辞学、解释学以及语义学等文学理论和方法研究和分析司法实践和法律文本[24]。这种多学科融合的方式极大地丰富了法学研究的方法论。苏晓宏用“法律中的文学”这一说法代替“作为文学的法律”，认为法律和其他文学故事一样，都是可以被讲述和理解的，这就是“法律中的文学”的实质意义。并且，苏晓宏认为可以让法律解释成为文学解释的一个门类，通过文学批评和文学理论的方法阅读和解释法律，从而在法律的实际运用中完善法律解释技巧及其方法论的形成[25]。

将法律作为故事来分析有助于显现法律的开放性和可解释性，就方法论而言，这是一个更加包容、自由的思考角度，与传统的理性思辨大相径庭，这也是“作为文学的法律”的一大优势。

五、结语

从本质上来说，法学是研究法律的科学，而法律追根究底是语言的；文学研究人类使用语言的规律，而语言也是人参与社会生活所绕不开的工具。法学与文学以“语言”作为沟通的桥梁，有很多可以相互借鉴的地方。因此，法学和文学绝不是井水不犯河水。

本文认为，“作为文学的法律”思潮视角独特，有其独一无二的研究价值。“作为文学的法律”用文学叙事的策略、语言和风格分析法律叙事，尝试将冷冰冰的法律“文学化”，从而实现借助文学手段解读人们心中各色各异的正义观，侧向推动司法进程，丰富法学研究的方法论。“作为文学的法律”思潮极具后现代色彩，实现了多学科互动的研究方法，将文学与法学甚或是语言学巧妙联系在一起，反对虚幻的宏观叙事话语，让每个人都能够阐释心目中的公平正义，是后现代法学发展过程中独具意义的一类思潮。