整体主义视角下非法基因编辑犯罪圈的审查与评价

陈超

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

随着高度信息化、网络化社会的不断发展，科学技术在提高人类生活品质的同时，也使得人类对于各类技术手段的依赖愈加强烈，人们对于科学技术所带来风险的主体性控制也愈加困难。现代社会犹如潜藏着重大风险集合的潘多拉魔盒，譬如环境污染、核武器及生化武器的威胁、化工产品的风险、生物基因工程的风险、高污染及高致命性疾病危险等，如达摩克利斯之剑时刻高悬于人类的头顶，给现代国家治理带来现实挑战。“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感，社会成员热切希望除去、减少这种高度、广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”[1]338这种欲求最终通过目的的管道传递到作为社会保障法的刑法体系内部，驱使刑法体系走向预防目的的方向。基因编辑技术作为生命科技重要的组成部分，犹如上帝之手，能够实现在分子层面对基因缺陷进行替换、删除等操作，为人类医疗带来无限遐想，但是附随而来，也蕴含着不确定性风险、伦理性风险、公平性风险以及合法性风险等多维度风险[2]。也正是限于以目前人类有限的认知无法明确此项技术后续的风险，各国对于此项技术的应用和推广保持谨慎态度，尤其是在人体实验上运用基因编辑技术更是形成了广泛的共识——禁止生殖系基因编辑，至少在目前科技发展条件尚未充分、完善以前[3]。

我国当前已经跻身基因技术先进行列，基因医疗和基因产业日益发展，然而与之形成鲜明对比的是有关产业发展、风险规制的法律政策尚不清晰。生物技术时代催生了法律与伦理的新问题，并对传统的刑法理论提出了挑战[4]，以至于在引起舆论关注首例“基因编辑婴儿案”中，是否应该追究行为人刑事责任以及以何罪追究，在理论界和实务界引发了巨大争论。2020 年12 月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（简称《刑修（十一）》），尽管从整体上来看，这是积极预防性刑法观的一次立法实践，但其整体立场的过于积极也并不阻碍局部犯罪化立场的合理性[5]。作为生物安全犯罪领域立法预防性与回应性的重要体现，非法植入基因、克隆胚胎罪，填补了基因编辑与人体胚胎实验的处罚漏洞，但是，相关行为入刑并非基因编辑行为社会治理规制手段的终点，而恰恰意味着应当以此为起点，对基因编辑行为入刑予以教义学与解释学的审视。

一、总体把握：基因编辑入刑的积极内涵

刑法作为规定犯罪与刑罚的法律，关乎人的生命和自由，也是所有法律规范中最为严厉的手段，因此任何一种行为纳入刑法规制范围必然有其特定的社会背景，并且是经过多方论证的结果。客观上，基因编辑行为写入刑法，对于贯彻落实总体国家安全观、积极回应社会需求具有重大意义，也很好契合了现代刑法体系自身发展的内生需求。

（一）符合总体国家安全观的总体要求

古语有云：国安则无忧民。国家安全是定国安邦的重要基石。2014 年4 月，基于对我国所处的国内外形势以及现实阶段的判断，习近平总书记提出“总体国家安全观”的重要论断，构建了集政治安全、生态安全等11种安全观有机一体的总体国家安全体系。生物安全作为生态安全的重要组成部分，对于维护国家总体安全具有至关重要的意义。特别是近年来，随着各类生物安全事件不断发生，生物安全问题已然成为事关人民生命健康、国家安全的重大问题。习近平总书记对此就深刻要求“必须从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系”[6]。法律是现代法治国家社会治理的重要手段，生物安全立法是推进落实生物安全观的重要举措。刑法作为整体法秩序中重要的一环，在刑法中基于对生物安全问题的充分关注，弥补了基因编辑与人类胚胎试验相关行为的法律规制的漏洞，也是通过刑事治理现代化以实现总体国家安全观的具体体现。

（二）回应社会公众关注的现实问题

法律的本质不在于空洞的原理或抽象的价值。法律是什么以及应该是什么，取决于制定、解释和实施法律的过程的特性[7]3。因此，任何一项权利或者义务都是对于现实诉求回应的结果，换言之，法律立、改、废的全过程都是对于现实需求的回应。此次《刑修（十一）》将非法基因编辑行为单独设罪，源于弥补生命科技犯罪刑法规制的空白。直接原因在于2018 年引起广泛轰动的“基因编辑婴儿案”，该案中贺某等三人，未取得医生执业资格，贸然在人类辅助生殖医疗中运用基因编辑技术，最终被认定为非法行医罪，虽然理论界对该种行为应该以何种罪名定罪产生一定争论，比如有学者从非法行医罪的构成要件展开分析，论证了司法机关的非法行医罪的定性[8]；也有学者依次否定了涉案行为构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、非法行医罪的可能性，得出必须对刑法规定予以完善的结论[9]。但是剧烈争议并非仅停留在理论层面，更多的是由基因编辑所带来的道德伦理的困境以及社会对于滥用人体生殖细胞基因编辑技术加剧社会阶级分化和不平等的担忧[10]21。此种担忧所转化成的不安全感引发了民众对基因编辑行为刑事立法化的强烈支持。“法与时转则治，治与世宜则有功”，可以说此次的立法增设新罪很大程度上迎合了当代人的情感需求，是刑法积极回应社会公众密切关注的重要彰显。

（三）契合刑法体系完善的内生需求

风险社会中应对生命科技风险，一方面在于刑法体系的自我完善，另一方面是出于整个法律体系内在的协调。刑法本身作为补充法——“其他法律的保障法”，刑法分则必然与前置法律规范，如民法典、行政法等有密切联系，特别是刑法中规定的空白罪状，往往需要参考其他前置性规范方能进行理解。对于基因编辑行为，《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第1009 条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”2020 年出台的《中华人民共和国生物安全法》（简称《生物安全法》）第40条：“从事生物医学新技术临床研究，应当通过伦理审查，并在具备相应条件的医疗机构内进行；进行人体临床研究操作的，应当由符合相应条件的卫生专业技术人员执行。”这些法律规定为生物技术研究、开发活动提出了具体要求。前置法规范的调整，推动了刑法自身的完善，法律体系不仅是单一概念，更重要的是一种规则，法律科学必须成为并且保持其作为一种真正的体系性的科学[11]15。这是法秩序统一的必然要求，同时也是刑法自身发展的内生需求。

二、系统反思：非法植入基因、克隆胚胎罪现实困境

作为2020 年国家重大立法成果的《刑修（十一）》审议通过，为当年国家立法旅程画上圆满句号，但基于公众担忧和伦理问题的考量的基因编辑，刑事立法往往并非解决问题的终点。法教义学具有解释法律的重要任务，同时也具有指导和批判立法的功能[12]。对非法植入基因、克隆胚胎罪巡检，在个罪法益、体系定位以及具体解释上，存在诸多问题。

（一）法益根据的批判

《刑修（十一）》的第336 条增设之一，立法意图在于规制生物科技应用中将基因编辑技术应用于人体，严重扰乱国家对生物基因及胚胎研究等基因活动的管理制度和社会伦理的行为[13]830，据此，该罪的保护法益为国家对基因活动的管理制度和社会伦理。

法益作为现代刑法的核心概念，一般认为法益是指有益于公民个人自由及其发展，或者建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在和目标设定[14]15。对于法益机能的理解，有基于刑法内部的机能和超脱刑法之外的机能，前者立足于解释论，强调法益是刑法所设立，法益的生命由刑法所赋予，仅作用于司法机关对刑法条文进行解释时作为限制解释的根本依据，即法益概念的解释规制机能；后者立足于存在论，强调法益先刑法而存在，刑法仅是对法益进行法的确证，法益概念先于法并为立法划定合理性边界，即法益概念的立法批判功能[15]83。通常认为，法益的两个机能并非相互抵触，而是作为理解法益本质的不同维度。诚然，法益是指导解释的方法论，但其立法批判功能往往更为重要，“没有法益就没有犯罪”是近代刑事法学家对刑法体系系统省视。据此，“国家对于基因活动的管理秩序与社会伦理”并不能仅因为被纳入刑法，就天然具有法益保护正当性，尚需法益保护性、必要性、辅助性的检验。

实际上，在当前的我国法律体系中，基因编辑技术作为生命科技的重要内容，其自由权利性质在宪法中早有体认。《中华人民共和国宪法》第47 条明确规定了科学研究自由，人类基因编辑研究实质上是研究人员对某些DNA 片段特定编辑手段，达到修改生物遗传信息目的的人的活动[16]。当然作为自由权利的下位概念的基因编辑自由，自由总是在相对范畴内才具有其实质意义。根据《中华人民共和国科学技术进步法》第29 条规定，“国家禁止危害国家安全、损害社会公共利益，危害人体健康、违反伦理道德的科学技术研究开发活动”，《民法典》亦将“不违背伦理道德”作为相关行为合法性的前置条件。由于社会公共利益、伦理道德等概念具有高度抽象性和模糊性，基于此划定的法律界限在本质上就蕴含着自由与规范之间的紧张关系，而此种紧张关系凸显了生物科技技术运用的双重适用困境——科技自由与生物安全之间的对立，因此现代法律必须以风险正义为标准，通过利益衡量法则实现对基因编辑行为的合理适度化规制。据此，基于抽象的秩序法益与现实的自由如何衡量成为现实矛盾之所在，同时这也深刻暴露出法益精神化在论证刑法根据正当性的不足。正如有学者所言，如果将法益理解为非物质或精神的，将无法提示所有犯罪共同的实质的不法内容，更无法为立法者设定界限，这种法益保护说将成为社会伦理秩序说的改头换面[17]88。当然，鉴于基因编辑技术可能被滥用，推进积极预防主义具有现实意义，但如何为其寻求行为法益正当化根据也是至关重要。

（二）体系地位的争讼

在《刑修（十一）》颁布以前，刑法中对于非法编辑基因并没有专门的条款予以规制，在司法实践中也往往是在既定的刑法规范内寻找处罚依据，如有学者就认为可以根据基因编辑出现的不同情形以故意伤害罪、非法经营罪或非法行医罪、医疗事故罪或故意传播虚假恐怖信息罪等刑法既有的罪名予以应对[18]。当然该学者是基于非法基因编辑行为入刑正当性否定论立场展开的。而基于存在论立场，在基因编辑行为入刑的现实语境下，罪名设置的章节位置对于理解个罪具有整体性作用。刑事立法是有目的性的活动，刑法的目的就在于保护法益，刑法分则通过各章将不同的行为类型化，比如“危害公共安全罪”，表明该章设立的目的是为了保护不特定或者多数人的生命、身体安全以及公共生活的安稳，这种类型化的规定实际上是立法者对于罪名归类的法益定位。如前文所述，《刑修（十一）》将非法植入基因、克隆胚胎罪规定于第六章妨害社会管理秩序罪中危害公共卫生罪一节中，是立法者对于非法基因编辑行为的立法确认。一方面可能基于类罪集聚所具有的先天亲和力，司法实践中“基因编辑婴儿案”经过多方论证，最终以非法行医罪定罪处罚，在应社会广泛呼应的基因编辑行为入刑，自然而然与非法行医罪具有亲和力，另外一方面妨害公共卫生罪整体都是规定在妨害社会管理秩序罪一章中，基于行为的类型化考虑在妨害公共卫生罪中设立此罪也有其路径依赖性。当然此种体系性的安排，在理论界受到了广泛的争议。一般而言，非法滥用基因编辑的行为从其根本上而言不仅是严重背离了社会伦理，同时也对人的生命尊严造成了难以挽回的伤害[19]，其必然带来的是对社会公共安全整体法益的侵犯，因此有学者认为，基于基因技术的未来发展，技术的滥用对多数的不特定人生命健康权益的侵害，应当将其归入危害公共安全罪更为妥帖。也有学者基于生物安全法益与公共安全法益的同质性与相当性认为二者应属于同类法益[20]。刑法力求建立逻辑严密、结构科学的体系，刑法分则关于章节设置以及条款安排也是遵循一定的逻辑体系，通过体系性安排将个罪的保护的具体法益归结到国家安全、公共安全等十类法益中，从而实现刑法法益保护的有机协调，因此对生物安全法益的体系定位的厘清极具必要性。

（三）罪状设置的缺漏

刑法分则最基本的表现形式是规定具体犯罪和刑罚的条文，罪状是刑法条文的主要内容，同时也是对犯罪基本犯罪构成特征的描述。根据罪状规定形式的不同，分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状[21]316。《刑修（十一）》通过空白罪状的形式规定了非法植入基因、克隆胚胎罪，并且为该罪设置“情节严重”的条款，作出如此规定，当然有立法者自身的考虑，然而立足于法规范视野下，如此设置也面临较大争议。

其一，尽管条文并未明确使用“非法”表述，但罪名中使用“非法”表述，凸显此罪作为行政犯的立场[22]535，而基于限制构成要件的“非法”的表述，显然是立法者基于违法阻却性事由的场合进行的提示性规定，意在表明如果在符合前置法的相关规定，比如取得相关的行政许可的前提下开展基因编辑应用与科研能够阻却行为的违法性。当然其前提在于前置法相关规定的明确且清晰性。毋庸置疑，此罪的设立在很大程度上是为了与《生物安全法》相关规定相匹配，但实际上《生物安全法》并未明确对非法编辑基因行为确定行政责任，仅象征性予以规定，“从事国家禁止的生物技术研究、开发与应用，由县级以上人民政府卫生健康、科学技术、农业农村主管部门根据职责分工……”但如何理解条文中的“国家禁止”，刑法中的“非法基因编辑”行为前置行为是否能具象化到《生物安全法》实际上都尚未明确，这就导致刑法条文中“非法”的表述从连接刑法与前置法的桥梁，沦为刑法内部违法性的同类语。

其二，条文通过“情节严重”的表述，意在明确并非所有基因编辑、克隆人体胚胎的行为都需要入刑，而是必须达到“情节严重”的标准才能入罪，但是刑法条文对“情节严重”并未作出规定，唯有借助司法解释厘清一般违法行为与刑事犯罪的界限。然而从总体国家安全观的角度考虑，生物安全作为国家安全的重要组成部分，侧重于通过抽象危险犯，有必要借助积极预防的刑事治理理念最大程度上实现对生物安全风险的预防。刑法条文的“情节严重”的规定，看似体现刑法的谦抑性，实际上并不利于整体生物安全的防治与控制。

三、整体主义：基因编辑刑法规制的逻辑展开

整体主义强调社会整体性，并将这些社会整体视为有机体、文化整体、功能系统或决定性结构，此理论主张将个人置于集体利益之下，重视社会对于个人的决定作用，追求社会秩序的价值[23]55。社会本位的价值观具有先天亲和力，是近代刑事法学派的思想基础。整体主义视角，与生物安全刑法规制内在逻辑基本契合，能够积极回应非法编辑行为的现实困境，为优化刑事法治治理逻辑提供合理径路。

（一）抽象秩序法益的确证和体认

如前所述，既定的刑事立法将非法基因编辑行为所侵害的法益归属于秩序法益与社会伦理。实际上法益概念自李斯特严格区分行为客体与作为保护客体的法益后，就已经开始向精神化的大道上逐渐走远，特别是在新康德主义影响下，法益甚至几乎等同于社会共同价值观。德国学者麦茨格甚至认为精神化是法益概念自身的本质，“如果没有精神化，就不可能利用法益概念”[24]439，意味着传统法益保护说主张开始向规范违反说逐渐倾斜。其中最为关键性的因素在于风险刑法理论天然性推动法益精神化，即为抽象秩序法益确证和体认奠定了理论基础。有学者就从理念契合、技术相通以及法规范构造的一致性三个维度论证了法益概念精神化与风险刑法理论的内在关系[25]。在整体主义社会本位的前提下，国家与社会层面的安全与秩序是先天具有优先性，由此刑法通过大量增加抽象危险犯、处罚早期化的方式实现对社会安全的保护，这也是近年来我国刑事立法所呈现出的重要特征。譬如，危险驾驶罪，无需造成特定的实害结果或者具体法益侵害危险，只要具有抽象法益侵害危险即可，易言之，即只要有危险驾驶的行为即可入罪。从这一意义而言，风险社会在刑事立法层面彰显为预防刑法[26]。当然，预防刑法下法益精神化倾向也并非毫无限制，抽象秩序法益也并非天然被纳入刑法保护范围，否则预防刑法将失去其正当性，法益概念也会彻底沦为其批评者所认为的作为证明规范有效性的外在而存在。因此尽管现代社会中，法益内涵逐渐向超个人法益扩展，国家、社会公共秩序等抽象的法益纳入刑法规制范围，其根本在于此类的抽象的法益能够最终落实到个人生命、身体、自由等生活利益的保护，以及所保护的抽象法益价值大于所损害的个人法益的价值，基于此，整体主义的预防刑法才具有其根本的正当性。

（二）整体刑事政策的功能转向

作为重要的社会学分析方法，整体主义将人作为社会的人予以认知，认为彼此之间存在连带关系，他们并非孤立的个体。在社会学影响下，刑事实证学派力图从社会环境中认识个体的犯罪行为[27]2，以寻求引起犯罪的真实原因。李斯特以此为基础，进一步提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的论断，为完善现代刑事政策体系奠定了基础。实际上现代刑事政策始于费尔巴哈，只是在费氏那里，刑事政策仅指立法政策，强调刑事政策对刑事立法的指导作用，刑事政策与刑法是外在关系。而李斯特基于刑事社会学派的立场，实现了整体刑事政策的功能转向。

其一，将刑罚中心的刑事政策转向犯罪抗制为目的的刑事政策。不同于费尔巴哈的狭义刑事政策概念，李斯特摆脱了刑事政策对刑法的依赖性，将刑事政策区分为最广义、广义及狭义的刑事政策，将刑事政策的主体从国家扩展到社会，将刑事政策的功能从威吓性预防转向抗制性预防。基因编辑行为规制的重心就是来源于科技风险的不确定性以及公众的恐惧心理，而通过刑法入罪也深刻揭示在基因编辑领域，传统的刑罚威吓逐渐让位于以犯罪抗制为目的的预防现实。因此，通过单独设置犯罪构成要件以及法定刑的刑罚举措进行应对，内在要求刑法立法本身具有高度的前瞻性，同时也是立足于刑法自身的目的性以外，实现整体刑事政策之间的良性互动的现实需要。

其二，从依附于刑法的刑事政策到独立于刑法的刑事政策。李斯特在费尔巴哈刑事政策基础上极大拓展了刑事政策的范围，认为刑事政策并不局限于必须为刑罚制度，而只要与防治犯罪有关的社会政策，例如教育、劳动等都属于此类[28]3。基于广义刑事政策的内涵，为了构建防治犯罪的整体体系，作为核心的刑罚制度不能缺位，其他相关的社会政策完善也至关重要。通过加强刑法与行政法、民法之间有效衔接是规制基因编辑行为乃至生命科技滥用行为的可行路径。尽管《刑修（十一）》弥补了基因编辑行为刑法规制的空白，但对总体的基因编辑法律框架而言，我国目前并未形成较为系统全面的法律规范体系，大多数为技术管理办法、伦理指导等①。由于这些规范法律位阶过低，难以形成与刑法相互衔接的合力，并且规定本身存在监管力度不够、责任配置不强，多头监管等问题，正如有学者提到，现行管制规范直接针对基因编辑实验的监管措施存在疏漏，真正应该被处罚规制的生殖系人类基因编辑临床应用，往往隐蔽在非法开展辅助生殖技术责任中，凸显行政责任针对性欠缺及实效不足的尴尬[29]。因此生物安全法出台是作为生物安全领域各部门法修订完善的重要开端，必须对专门性的行政法规予以梳理完善，通过不同领域部门法构筑完善的社会政策，筑牢生物安全防护的堤坝。

（三）基于立法技术层面的考量

刑法是维护法秩序稳定性最强有力的手段，应对风险社会的现实，必须进行积极回应。刑事立法本身作为一种立法技术，如何从结构调整和制度设计，在实现国家意志中发挥刑法自身积极价值，是整体主义积极预防刑法观念的应有之义，同时也是刑法由被动修改到主动回应的必然要求。理论界对于刑事立法的回应性具有不同观点，肯定说认为，刑法应立足社会现实，并能够适当超前立法，基于社会发展趋势和犯罪化的特点，适当超前立法，以保证刑法社会保护的前瞻性[30]。否定说立足于刑法谦抑性，认为过度扩张犯罪圈容易陷入妨害社会的正常运转[31]。脱离特定的语境和具体行为规制类型无法准确厘定正确的立法导向。

非法基因编辑行为入刑，从立法技术层面是一种“成熟一条制定一条”[32]经验立法方法，因目前关于基因编辑技术运用在实践中引发争议也只是“基因编辑婴儿案”，对此单一行为立法能够有效回应社会关切，而这种回应也导致单一基因编辑的行为即使附带可能具有危害不特定多数人的利益，基于立法便宜主义做法在体系安排上会出现妥协，即规定在妨害公共卫生罪中。经验立法方法表明我国立法者对生命科技滥用的规制具有一种保守的态度，是从国家层面对科技发展与潜在风险衡量之间的价值选择。笔者认为，如从应然的角度加以审视，基因编辑乃至生命科技滥用的违法行为在未来必定会增加，出于积极预防的生物安全观考虑，应适度超前，在刑法中给予与非法编辑基因类似的如非法利用人体试验、非法改造人类基因等相关行为以足够重视，对此类行为通过在危害公共安全罪中单独设置妨害生物安全罪，对系列类型化行为予以规制，从体系上维持生物安全刑法规制的完整性和周延性。

结语

随着生命科技的发展，人类基因编辑技术也取得重大突破和进展，为临床医学领域开创了巨大的应用空间，但技术的滥用也产生了伦理、法律、社会等多方面的风险。为回应生命科技所带来的现实挑战，必须从法律和政策等多维度着手予以回应。《生物安全法》作为我国生物安全领域法律统领性法律，其颁布出台具有划时代的意义，弥补了人类遗传资源与生物资源安全规制方面的行政责任体系，而《刑修（十一）》关于非法植入基因、克隆胚胎罪的设立，是刑法作为最后保障法，为完善生物安全法治纵向规制体系进行的刑事法治的回应。当然非法基因编辑入刑并非对相关行为规制的终点，法律的最终目的是通过法则树立人们内心对法的忠诚，从而实现社会治理的终极目标，而法律体系的完善总是阶段性的，因此随着未来生命科技的进一步发展，风险领域不断拓宽，刑法也势必以积极的态度丰富其规制范围，为筑牢生物安全的法律责任机制贡献刑事法制的力量。

注释：

① 目前主要有《生物安全法》《民法典》《基因工程安全管理办法》《人类遗传资源管理暂行办法》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》《干细胞临床研究管理办法(试行)》《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则(试行)》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》《生物技术研究开发安全管理办法》《医疗技术临床应用管理办法》等。