离婚冷静期制度完善研究

汪 茹

(安徽财经大学 法学院 安徽 蚌埠 233030)

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式生效实施。在《民法典》的1260个条文中，有613个条文是对原有民法规范的创新和修改。其中新增加的第1077条所规定的离婚冷静期制度(1)《中华人民共和国民法典》第1077条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。引发了社会舆论的高度关注，并产生了诸多批评性意见。可见，不仅是此制度本身存在争议之处，制度背后所隐含的理论基础、价值观念也存在可讨论之处。基于此，笔者尝试探究离婚冷静期制度的立法背景和理论基础，并且从适用规则、与其他法律规定配合适用以及提高公众的接受度等方面提出建议。

一 离婚冷静期制度的立法背景与理论基础

(一)离婚冷静期制度的立法背景

1．我国离婚率上升导致部分社会问题

据统计，从2010年至2019年，我国公民离婚率从2‰上升到3.4‰[1]。不断增长的离婚率导致新的社会问题的出现。第一，离婚后单亲家庭生活水平下降甚至贫困化。单亲家庭的经济收入较离婚前减少，如果抚养费不能如期如数给付，其生活水平必然会下降，甚至出现贫困化。第二，未成年子女身心受损。父母离婚不仅会影响到未成年子女的身心健康、学业，甚至可能影响到他们未来的人际交往、婚恋关系等多个方面。第三，家庭监护的缺失致使未成年人犯罪问题。相比于双亲家庭，部分单亲家庭的监护功能会不同程度地存在缺位甚至缺失，这就导致部分未成年人走上犯罪的道路，并且会出现重复、多次犯罪[2]。第四，社会公众成本的增加[3]。离婚的私人成本由当事个人承担，公众成本则需要社会整体负担，如医疗保障体系的成本、社会福利成本以及司法诉讼成本等。高离婚率导致了社会公众成本的增加。

2．离婚冷静期制度的实践尝试

离婚冷静期制度的出现，并非是《民法典》的首创之举，该制度在我国的离婚诉讼中早有先例。2016年，上海市静安法院在离婚诉讼案件的审理中尝试适用“冷静期”制度。从当年6月至10月，共计67起离婚诉讼案件适用“冷静期”，其中27起案件的婚姻家庭关系被成功挽回[4]。 2018年7月18日，最高人民法院颁布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第40条明确指出，人民法院在经双方当事人同意后，可在审理离婚案件中设置不超过3个月的冷静期[5]。在登记离婚的程序中，也出现过“冷静期”萌芽。自2012年起，浙江、四川、湖北等地的民政机关试行过类似的举措，如预约离婚登记、调解后试行一个月的冷静期等。典型的案例是浙江省慈溪市民政局于2012年4月出台了预约离婚登记政策[6]。此政策试行3个月后，截至当年7月，预约离婚夫妻中约有40%最终未办理离婚登记。

(二)离婚冷静期制度的理论基础

1．法律父爱主义

法律父爱主义，是指政府为了保护公民的个人利益，从而适当限制公民的部分自由或者自治，故又被称为“政府对公民强制的爱”[7]。源自西方的法律父爱主义在我国的实体法规范中多有应用，离婚冷静期制度的构建中就蕴含了法律父爱主义的思想。首先，设立离婚冷静期制度的初衷在于保护公民对登记离婚的真实意思表达。由于非理性的冲动情绪、不充分的双方沟通等原因，当事夫妻在冲动状态下的不真实意思表达不能获得法律父爱主义的肯定；其次，离婚冷静期制度较以往“即申即离”的登记离婚程序而言，在一定程度上增加了当事夫妻的时间成本，限制了部分自由，但这在本质上是保护当事夫妻出于真实意思表达的自治权利，即通过限制公民实施非理性行为的自由，保障公民在理性状态下自治权利的实现；最后，离婚冷静期制度有利于对社会公共利益的维护。通过婚姻关系组建的家庭是社会的基本组成单位之一，家庭内部关系的稳定程度会直接影响到社会公共生活。离婚冷静期制度确实可以减少草率离婚情况的发生，起到挽回一部分婚姻家庭关系的作用，在一定程度上维护了社会生活的和谐。

2．婚姻自由的相对性

《民法典》第1041条表明我国公民的婚姻自由受国家的保护。离婚自由是婚姻自由的重要内容，但这并不是指夫妻一方可以毫无理由地单方解除婚姻关系。我国公民所享有的离婚自由不是绝对自由，而是受法律规范予以限定的相对自由。在婚姻家庭关系中，夫妻双方都有权利以追求个人的幸福为目的。但是，对配偶的扶养义务，对未成年子女的抚养义务，以及对家庭的经济保障义务等，这些都是在婚姻家庭关系中所不可忽视的。婚姻家庭关系的破裂所带来的不仅是财产以及债务处理方面的问题，更多的是关于人身精神方面的损害。主张离婚绝对自由只强调了公民对个人幸福追求的权利而忽略了公民对家庭所需承担的义务。离婚冷静期制度并不是为了限制公民的离婚自由，相反正是为了给夫妻双方一段审慎、冷静的思考时间，从而促使夫妻在理性状态下选择是否要离婚。这是对公民离婚自由的实质性保护，同样也是婚姻自由相对性的体现。

(三)学者对离婚冷静期制度的研究

有学者从法理学的角度阐释离婚冷静期制度构建的必要性、可行性并提出具体构建措施，认为这一制度可弥补现有理论的不足，并且有利于维护婚姻家庭的和谐稳定[8]。法理学的分析侧重于实践的需要，能满足相关部门改进对婚姻家庭纠纷类问题处理办法的需求。还有学者从我国离婚率上升这一社会现象出发，分析其带来的负面影响，并从经济学的角度分析离婚率上升导致社会成本的增高，认为离婚自由应当与社会正义相协调[3]。 这种分析侧重于对社会公共利益的维护，符合离婚冷静期制度的立法初衷。但同时，也有学者从婚姻关系的私人属性角度出发，提出个人的婚姻感受应当大于外部的介入，并且在我国的社会环境中，离婚本就会受到外界诸多的非法律限制，如“宁拆十座庙，不毁一桩婚”的传统认知，故而认为应当适度干预离婚自由[9]。这种分析侧重于对个人权益的保障，强调公权力只能适度干预私权自由。在《民法典》婚姻家庭编草案向社会公布后，有学者就针对相关法条提出了立法评估意见，并提出应当区分适用不同的冷静期时限[10]。

二 离婚冷静期制度的适用现状与存在的问题

(一)离婚冷静期制度的适用现状

1．离婚冷静期制度的适用结果明显

离婚冷静期制度随着《民法典》的生效在我国正式实施。据民政部发布的最新数据显示，2021年一季度全国离婚登记人数为29.6万对，去年四季度离婚登记人数是106.3万对，环比下降72.15%；同比2019年一季度离婚登记人数的104.8万对，2021年一季度比两年前降幅高达71.76%[11]。由此可见，离婚冷静期制度非常明显地让部分申请登记离婚的夫妻实现了审慎、冷静的思考，而非选择通过离婚这样一刀切的方式解决婚姻家庭中的矛盾。这一结果的出现，与全国人大法工委所提到的“防止轻率离婚”的立法目的相符合[12]。

但是，我们不能仅因上述数据就忽略了制度实施中的其他问题。首先是经历了离婚冷静期后仍然申请登记离婚的夫妻所付出的时间成本，其次是那些撤回的登记离婚申请中，有多少夫妻是经过了冷静思考后主动撤回，又有多少夫妻是由于客观原因而非自愿地被动撤回，这些都没有详尽的调查数据。

2．社会公众的批评性意见仍然存在

虽然离婚冷静期制度已经生效实施了，但是社会公众的批评性意见也一直存在。对离婚冷静期制度持反对态度的意见主要包括以下四点：第一，强制适用离婚冷静期制度是让绝大多数人为极少数人的婚姻问题买单。根据《2016年中国婚恋调查报告》等相关调查，闪婚闪离人群占总体结婚离婚人群的比例不足5%。这说明，为减少草率离婚的情况，就一刀切地强制适用离婚冷静期制度是不合适的[13]；第二，三十天的冷静期会导致弱势一方更加痛苦。如强势一方借此时间转移、毁损共同财产，伪造共同债务，或者加剧实施虐待、威胁行为，以及毁灭出轨、家暴证据等行为[14]；第三，离婚冷静期制度剥夺了公民自我负责的行为能力[15]。 冷静期制度一定程度上限制了公民的离婚自由，强制适用一个月的冷静期，是对公民自我负责行为能力的剥夺；第四，离婚冷静期制度或将导致结婚率和生育率的进一步降低。我国近年来的结婚率呈现逐年降低的趋势，随着婚姻退出机制的复杂化，部分未婚群体的心理成本增加，有可能导致结婚率和生育率进一步降低。

(二)离婚冷静期制度存在的问题

1．离婚冷静期制度自身存在不完善之处

关于离婚冷静期制度自身存在的不完善之处，笔者仅讨论两个问题。一个是制度的强制适用。三十天的期限是为了给当事夫妻双方以冷静、审慎思考的时间。所以，这一制度所规范的主体是因一时冲动而草率离婚的夫妻。那么，对于已经充分思考并冷静做出离婚决定的夫妻还是否有必要要求他们冷静三十天的时间？一刀切地强制适用规则，必然会限制到这类非冲动离婚群体的个人权益。冲动离婚群体占离婚总群体的具体比例是多少，这是没有办法予以非常精确统计的，但至少可以肯定的是，并非所有的离婚夫妻都是因为冲动而为之，所以强制适用存在不合理之处。另一个是制度未区分适用。参考英、韩等国的立法经验来看，我国的离婚冷静期制度未能进行区分适用。以韩国立法为例，一方面，为了保障未成年子女的利益不受损害，家事法院对有、无未成年子女的离婚夫妻分别适用不同的离婚熟虑期时限，从而确保未成年子女不会因为父母离婚而陷入物质生活困顿的境地；另一方面，当离婚夫妻一方有遭受家暴、虐待等严重威胁人身的情况时，可以减少或者免除离婚熟虑期，从而保护弱势一方的人身安全。与之对比的我国离婚冷静期制度的适用立法情形，并未对这些特殊情况予以区分适用。

2．外部相关的配套制度不健全

离婚冷静期制度的实施，在于让冲动离婚的夫妻双方在三十天的时限内对婚姻家庭关系中存在的问题进行思考，是否要以离婚为唯一的解决问题方法。但纯粹的拖延时间是无意义的，所以，如果不能实现审慎、冷静的思考，单纯延长三十天的时间是没有必要的，这样只会增加当事人的时间成本。因此，在冷静期有限的时间中，如何让当事夫妻双方进行冷静协商、审慎决定是必须要重视的问题。

外部相关的配套制度是必要的，即辅助冷静期制度是减少草率离婚的必要手段。这一点在韩国的离婚立法实践中也有印证。如韩国家事法院可根据当事人的具体情况，建议其接受法院提供的心理、法律方面的专业性指导意见，以保护当事人的个人利益。但是在我国《民法典》婚姻家庭一编中，目前仅有离婚冷静期制度的规范性条文而没有相关配套制度的规定。在具体的实践中，由于没有统一的规范性文件，各地的民政部门采取的相关配套制度五花八门，或者根本没有相应的配套制度。配套制度的混乱与不健全必然会影响到离婚冷静期制度的适用效果和立法目的的实现。

3．离婚冷静期制度不为部分民众所接受

即便离婚冷静期制度已经实行，但许多人依然不认可此制度。新京报发布的“人大代表蒋胜男建议删除离婚冷静期”的新闻报道，在网络上转发、评论和点赞的总数超过一百万次。虽然一篇报道的数据不具有普遍代表性，但也足见部分群众对此制度所持的否定态度。在婚姻家庭一编的新修改内容中，将“患有重大疾病由以前的无效婚姻事由改为可撤销婚姻事由”与“新增离婚冷静期”结合来看，《民法典》较以前的法律规范是放宽了结婚自由而限制了离婚自由，给人以婚姻关系“宽进严出”的感受。据此更引发了部分未婚群体对离婚冷静期制度的抵制态度。

立法目的的正当性并不必然地导致公众对新法律的接受度高。在民法典的制定说明中曾指出，离婚冷静期的立法目的在于减少草率离婚、冲动离婚，完善离婚制度，维护婚姻家庭关系的稳定和谐，而非对公民离婚自由的限制。但是，相关的立法解释却并未具体展开，从而一定程度上致使部分群众不能很好地理解离婚冷静期制度的立法缘由，以至于他们难以接受该制度。如何有效地解答群众对立法变动的争议不仅是离婚冷静期制度所面临的问题，也是所有立法规范变革在网络时代所面临的问题。

三 离婚冷静期制度的完善建议

(一)对完善离婚冷静期制度适用的建议

1．采取默认适用而非强制适用

虽然有学者的研究认为离婚率上升会产生众多负面影响，导致社会成本的增加，但影响婚姻关系稳定的是整个社会风气，离婚不是婚姻关系破裂的原因，而是结果。所以，真正要解决那些婚姻关系破裂导致的负面影响以及社会成本增加的问题，不能仅依靠增加离婚程序的步骤而降低离婚率来解决。此外，草率离婚群体是离婚总人群中的一部分，绝非全部。而冷静期制度针对的是草率离婚群体，在没有具体比例数据的情况下，为减少部分群体的草率行为而要求所有离婚当事人都必须付出同样的时间成本，这并不合适。

故此，离婚冷静期制度可以采取默认适用的规则，而非强制适用，即该制度原则上默认适用，除非离婚夫妻双方可以证明已经过慎重冷静思考才做出离婚决定，换言之就是证明自己并非草率离婚，从而排除冷静期的适用。这一证明的判断标准可以与《民法典》第1076条第2款规定的离婚协议相配合，即双方提供的离婚协议的内容是否载明自愿离婚的意思表示，是否对子女抚养、财产以及债务处理等事项已协商一致，是否对双方的权利义务分配明确。根据以上三点内容对离婚夫妻是否为草率离婚进行基本的评判，从而最大程度上保证冷静期制度的适用，又不会也不必要地增加非冲动离婚群体的时间成本。

2．建立区分适用规则

建立区分适用规则包括两方面，一方面是为保护未成年子女权益的区分适用。未成年子女在父母离婚前后都会遭受极大的心理冲击，这主要是因为未成年人心智尚未成熟，难以应对家庭关系破裂所带来的生活变化。除此之外，离婚后未成年子女的物质生活保障也是非常重要的问题。故此，为考虑未成年子女权益的保障，可适当延长冷静期时限的适用。如有学者建议参考韩国的经验，对有未成年子女的离婚夫妻适用三个月时限的冷静期[12]。同时在冷静期内，应当对当事夫妻予以指导，关注未成年子女的心理状况变化，合理设定抚养费用额度，监督抚养费的履行情况，以保证未成年子女的身心健康受父母离婚的影响程度最小化[16]。另一方面是家暴、虐待等特殊情形的减免适用。家暴、虐待、遗弃、出轨以及转移、损毁、隐藏财产等特殊情形，都是对弱势一方当事人极大的精神打击、人身侵害或者物质损害，因而冷静期时限应当予以特殊的减免适用[17]。在上述特殊情形下，离婚冷静期的适用并不会起到积极的作用，相反，有可能会导致弱势一方遭受更多的不必要损害[18]。法律应该是对弱势者权益的维护，所以，为保护弱势一方的个人权益，帮助其及早脱离痛苦的婚姻家庭关系，应当对这些特殊情形予以适当的时限减免适用。

3．对权力主体进行范围限定

需要注意的是，应用上述适用规则时，需要对有判断权的主体予以范围的限定，尤其是对非冲动离婚的判断以及对家暴虐待等特殊情况的减免适用的判断，否则会导致权力的不当扩大或者对判断标准的不正确适用。有判断权的主体可向法院审理诉讼离婚案件的法官、办理离婚案件的律师等专业人士咨询或者由其予以适当的工作指导，从而保证离婚冷静期制度更好地适用。

(二)健全相关配套制度的构建

为促使离婚当事人双方沟通，可在冷静期适用期限内引入调解制度[19]，即民政部门可设置专门的离婚调解制度，在冷静期内，由专业人士对当事夫妻间的婚姻关系问题予以调解，给出相关意见，以最小化的损害程度来维护婚姻关系的存续。这种调解制度一方面是调解当事人之间存在的纠纷。正如“当局者迷，旁观者清”，虽然当事人是矛盾、纠纷的亲历者，但是不免会带有个人的主观因素或者存在信息沟通的不全面，所以需要外部人员予以适当的干涉和调解。但需要注意的是，调解应当以双方自愿为基础，否则可能会适得其反，导致双方间冲突的进一步加深；另一方面是提供心理、法律、社会保障等方面的专业意见[20]。关于离婚方面的专业性问题，当事夫妻可能会存在知识空白，需要向其提供专业的意见予以解答。对于冲动离婚的夫妻，可给予专业意见，尽量通过非必要离婚的途径解决问题；对于非冲动离婚的夫妻，也可以通过专业人士的指导，实质性地解决存在的离婚问题与纠纷，以平和的方式实现登记离婚，避免为日后留下纠纷隐患，保障当事人的合法权益能完全实现。

(三)切实加强普法宣传教育工作

群众并非是不讲理地排斥法律制度的构建与适用。就离婚冷静期制度而言，有的群众知之甚少，还有的群众知道但并不了解制度背后的立法目的与价值取向，这就导致部分群众对这一制度持反对的态度。法律是社会生活的行为规范，但是规范并不是制定法律的目的，促成公平正义才是法律的最终目的。离婚冷静期制度立法目的的实现需要全社会予以共同的努力才能达成。不仅仅是法学界的专业性看法与接受度，社会公众对于新设法律制度的接受度也是法治建设非常重要的一部分。制度的适用主体是公众，公众对制度的态度需要予以尊重。

为了提高社会公众对离婚冷静期制度的接受度，民政部门需要做的是切实加强普法宣传教育工作。普法的内容应该围绕离婚冷静期制度的价值取向和其所担负的立法目的。只有通过宣传让民众了解草率离婚导致的负面影响，辅以对立法目的的印证，才能提高他们对这一制度的接受程度。

四 结语

保障离婚自由、反对草率离婚是我国婚姻法一直坚持的原则。但是，减少草率离婚，维护婚姻家庭关系的和谐稳定，根本性的方法不是如何对离婚制度进一步完善，而是应当在办理结婚登记时和婚姻关系存续过程中，让夫妻双方明白婚姻所带来的不仅仅是权利，还有相应的义务，并不断地强化个人的婚姻家庭义务与责任感。对于离婚冷静期制度，今后要采取默认适用规则、区分适用规则与调解制度相配合的形式分别适用于不同情况的离婚当事人，并通过普法宣传工作来提升公众的接受度。未来我们需要做的是从根本上处理问题，采用多种方法相互配合来更好地达到维护婚姻家庭关系和谐稳定的目的。