从典型案例解析全过程工程咨询法律风险防控要点

撰文／曹珊

全过程工程咨询的源起

2017年，国务院出台的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19 号）提出要培育全过程工程咨询，鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询。此外，还制定了全过程工程咨询服务技术标准和合同范本。

与此同时，住房和城乡建设部（下称“住建部”）发布的《关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》（建市〔2017〕101 号）指出，选择有条件的地区和企业开展全过程工程咨询试点，为全面开展全过程工程咨询积累经验。此后，住建部分别在《关于印发工程勘察设计行业发展“十三五”规划的通知》（建市〔2017〕102 号）与《关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》（建市〔2017〕145号）两个文件中指出，鼓励勘察设计企业、大型监理企业，采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。

直至2019年，国家发展和改革委员会与住建部联合发布《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号，下称“515 号文”），并就房屋建筑和市政基础设施领域推进全过程工程咨询服务发展提出了系列意见，其中包含了全过程工程咨询服务内容及实施方式、全过程工程咨询企业要求及全过程工程咨询服务人员要求等，为我国大力推进全过程工程咨询服务的发展奠定了坚实的制度基础。后来，住建部出台的《关于加快新型建筑工业化发展的若干意见》（建标规〔2020〕8 号）指出，要在以装配式建筑为代表的新型建筑中发展全过程工程咨询。由此可见，在工程项目中引入全过程工程咨询势在必行。

全过程工程咨询是对工程建设项目前期研究和决策及工程项目实施和运营的全生命周期提供包含设计和规划在内的涉及组织、管理、经济和技术等方面的工程咨询服务。全过程工程咨询具有全程性、多样性及集合性的特点，全程性是指全过程工程咨询贯彻于项目的全过程，从头到尾、由始至终；多样性是指全过程工程咨询可采用多种组织模式；集合性是指全过程工程咨询需要投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业进行资源整合、协同工作。

全过程工程咨询法律风险

在前文分析全过程工程咨询源起的基础上，我们接下来进一步分析在全过程工程咨询施行下产生的法律风险。

投资决策风险

515 号文指出：“落实项目单位投资决策自主权和主体责任，鼓励项目单位加强可行性研究，对国家法律法规和产业政策、行政审批中要求的专项评价评估等一并纳入可行性研究统筹论证，提高决策科学化，促进投资高质量发展。鼓励项目单位采用投资决策综合性咨询，减少分散专项评价评估，避免可行性研究论证碎片化。”由此可以看出，全过程工程咨询是项目单位落实投资决策综合性咨询要求、提高决策科学化、促进投资高质量发展的重要手段。因此，在初期的投资决策阶段，可行性研究是全过程工程咨询的核心所在。

根据《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》的内容，可行性研究包括了项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、环境影响评价、建设项目选址论证、节能评估、社会风险评估等。由此可见，全过程工程咨询企业承担着较重的投资决策的责任，若投资决策失败，基于与项目单位之间的委托合同关系，存在被项目单位追责的风险。

全过程工程咨询是项目单位落实投资决策综合性咨询要求、提高决策科学化、促进投资高质量发展的重要手段。因此，在初期的投资决策阶段，可行性研究是全过程工程咨询的核心所在。

例如，在福建省连江县某镇卫生院与北京某环境工程公司技术咨询合同纠纷案中，福州市中级人民法院认为，根据双方签订的《建设项目环境影响评价技术咨询合同》第三条约定，环境工程公司的主要责任是编制环境影响评价报告。虽然合同第一条规定，镇卫生院需提供对该项目进行环境影响评价所需的可行性研究报告、医疗机构核准登记许可证、危废处理协议等资料，但该条同时规定，“环评所需资料清单”由环境工程公司向镇卫生院列出并作为本合同附件1，即镇卫生院提供相应资料的前提是环境工程公司需列出所需资料清单。鉴于环境工程公司长时间未按照合同约定履行义务，致使合同目的不能实现，故镇卫生院要求解除《建设项目环境影响评价技术咨询合同》，法院予以支持。

联合体风险

根据515 号文的规定，全过程工程咨询服务应当由一家具有综合能力的企业实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的企业联合实施。由多家企业联合实施的，应当明确牵头单位及各成员单位的权利、义务和责任。除此以外，前述《关于促进建筑业持续健康发展的意见》《关于印发工程勘察设计行业发展“十三五”规划的通知》和《关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》等多个文件皆提出，为了推进我国全过程工程咨询服务，可以由多家具有投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等能力的企业组成联合体联合实施。既然由多家企业共同组成联合体为项目单位提供全过程工程咨询服务，根据《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第三十一条第三款的规定，“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”，此时全过程工程咨询联合体中的各企业之间需共同对外承担连带责任的风险。

根据515号文的规定，全过程工程咨询服务应当由一家具有综合能力的企业实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的企业联合实施。

与之相关的司法实践也认可了全过程工程咨询联合体成员之间的对外连带责任关系。在上海某设计咨询事务所、桂林某文化旅游投资公司等建设工程设计合同纠纷案中，桂林市中级人民法院认为，原告设计咨询事务所与被告文化旅游投资公司及第三人签订《建筑设计合同（三方补充协议）》，同时，约定《规划建筑设计合同》为主合同，第三人须在《建筑设计合同（三方补充协议）》工作范围内遵守原告根据主合同应承担的责任和义务，由原告和第三人承担某休闲养生度假区（一期）1-1 地块待启区工程初步设计及施工图设计，如违反《建筑设计合同（三方补充协议）》，原告及第三人共同向被告承担连带责任。法院还认为，原告与第三人签订《合作任务划分协议》约定工作分工，三方之间形成的是建设工程设计合同关系，实际上，原告与第三人系合作关系，并对被告承担交付设计成果的连带义务。

资质风险

根据515 号文的规定，全过程工程咨询企业提供咨询服务时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。此外，鉴于全过程工程咨询服务的跨阶段和多类型咨询服务的特点，全过程工程咨询企业需要在建设工程项目的各阶段提供多种类型的服务，包括但不限于投资、勘察、设计、监理、施工、运营维护、税务、法律、合约管理、招标投标等工作。由于一家企业或联合体很难同时具备此处的全部资质，以及相关的经验和能力，故515 号文允许全过程工程咨询企业在保证整个工程完整性的前提下，可以按照合同约定或经建设单位同意，将自有资质证书许可范围外的咨询业务委托给具有相应资质或能力的分包企业，全过程工程咨询企业应对被分包企业的委托业务负总责。由此可知，提供全过程工程咨询服务时，全过程工程咨询企业及其分包企业都应当具备与工程规模及委托内容相适应的资质条件，否则合同存在被认定为无效的风险。

值得注意的是，根据《招标投标法》第三十一条第二款的规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的企业组成的联合体，按照资质等级较低的企业确定资质等级。因此，在多家企业组成联合体提供全过程工程咨询服务时，需要关注联合体所需资质类别，并在联合体协议中明确其联合体成员承担的工作类别，以免同时具备相同的资质类别但等级不同而被以资质等级较低的企业确定资质，进而避免因资质认定错误导致合同无效的风险。

比如，某项目需要全过程工程咨询企业完成设计和施工监理的工作，设计及监理均须甲级资质。咨询方A 公司有设计甲级和监理乙级资质，咨询方B 公司有监理甲级资质，A 公司和B 公司组成联合体，明确说明A 公司承担设计工作、B 公司承担监理工作，此时就不能因为A 公司监理是乙级而认定联合体监理资质是低等级的乙级，从而认为联合体资质不符。但若没有明确说明分工，则很有可能因此被认定资质不符。

酬金计取风险

根据515 号文的规定，全过程工程咨询服务酬金可在项目投资中列支，也可根据所包含的具体服务事项，通过项目投资中列支的投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等费用进行支付。全过程工程咨询服务酬金在项目投资中列支的，所对应的单项咨询服务费用不再列支。投资者或建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度，以及咨询服务的范围、内容和期限等，与全过程工程咨询企业确定服务酬金。全过程工程咨询服务酬金可按各专项服务酬金叠加后再增加相应统筹管理费用计取，也可按人工成本加酬金方式计取。

从该规定可以看出，全过程工程咨询的酬金计取方式是可以选择的，全过程工程咨询企业与项目单位可以协商确定全过程工程咨询服务的酬金计取方式。但是在实践中，因全过程工程咨询合同的酬金计取方式约定不明，双方对酬金金额产生争议。

在韶关市某造价公司与韶关市某置业公司合同纠纷案中，韶关市中级人民法院认为，造价公司与置业公司签订的《建设工程全过程咨询合同》约定造价公司向置业公司提供咨询服务，置业公司按《广东省收费许可证》（粤费F116029 号）收费标准向造价公司支付咨询服务酬金。在造价公司向置业公司提交了第一阶段的项目申请报告后，置业公司必须履行该合同约定的义务，按收费标准向造价公司支付相应的咨询服务酬金。至于置业公司另外委托其他项目管理公司提供咨询服务及该项目管理公司如何收费，属于置业公司与该项目管理公司之间的约定，与造价公司无关，故置业公司提出造价公司应参照其他项目管理公司的收费标准收费违反其与造价公司签订的咨询合同的约定，缺乏合同依据，法院未予以支持。

全过程工程咨询风险防控

前文已述，在全过程工程咨询服务的过程中存在投资决策风险、联合体风险、资质风险及酬金计取风险，为应对上述法律风险，本文拟从以下几方面提出防控要点。

使用合同范本

2020年8月，住建部发布了《关于征求〈全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）〉意见的函》。虽然《全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》尚未正式颁布并生效，但是它包含了合同协议书、通用合同条件及专用合同条件三部分，合同协议书是双方承诺履行合同而签署的协议书；通用合同条件既考虑了现行法律法规的要求，也考虑了目前各类工程咨询服务中的通常做法，具有较强的普遍性和通用性；专用合同条件是结合具体建设项目实际，通过双方的谈判、协商对相应的原则性约定进行细化、补充、修改的条款。因此，从内容上而言，《全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》具有完整性，在实践中使用它可以避免全过程工程咨询企业与项目单位因合同约定不明而产生的风险。

明确联合体责任

由于我国大部分咨询企业尚未具备提供全过程工程咨询服务的能力，目前仍处于需要由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的企业组成联合体来提供全过程工程咨询服务的阶段。因此，在联合体对外提供连带责任的情况下，如何防范其他联合体成员风险，明确联合体责任分配是重中之重。

为应对此风险，在承接全过程工程咨询服务时，首先，联合体牵头单位应谨慎选择联合体成员，对其资质、企业信誉、业务能力等情况进行综合分析与评选。其次，在签订联合体协议时，联合体牵头单位应注重联合体协议文本的内容，重点关注违约责任的分配。最后，在出现可能承担连带责任的情形时，联合体牵头单位可以通过要求对方提供保函或担保，来保证内部的追偿权。

严审企业资质

从前文可知，若全过程工程咨询企业承接了与自身资质不相符的业务，或与其他企业组成联合体承接了与资质不相符的业务，或将资质外的业务委托给资质不相符的企业，都会面临合同无效的风险，并承担相应的责任。因此，全过程工程咨询企业应在立足自身资质的基础上，审慎承接业务，在对外委托咨询业务或与其他企业组成联合体承接业务时，应严格审查目标企业的资质条件，确保既符合法律法规和相关指导意见的要求，也满足合同的相关约定，以规避因资质引起的风险。

明确约定酬金计取方式

如前所述，全过程工程咨询服务酬金的计取模式是可以选择的，因此全过程工程咨询企业应首先在项目实施的准备前期，根据项目的具体情况、项目特征，因地制宜地选择最为适合的酬金计取模式。

实践中，较为常见的纠纷往往来自全过程工程咨询企业与项目单位未在全过程工程咨询合同中明确约定具体的酬金计取方式，因此全过程工程咨询企业在确认了具体的酬金计取方式后，应详细地载入双方所签订的相关合同文件中，以便在一定程度上避免法院以酬金计取方式约定不明而不予支持相关诉求的情形。

结语

随着我国投资、建设工程项目需求的提高，我国工程咨询服务的专业化水平需要同步提升，对综合性、跨阶段、一体化咨询服务的需求也日益增强。而全过程工程咨询作为我国工程总承包发展的辅助器，二者在一定程度上相辅相成、共同发展。因此，建设单位实施“工程总承包+全过程工程咨询”模式也必然成为我国未来建设的发展趋势，关注全过程工程咨询的法律风险与防控要点亦是每个全过程工程咨询企业的应有之义。