论新时代省级人大常委会的地方性法规批准权

王圭宇 王宁宁

一、 引 言

2015年修改后的立法法第72条规定，设区的市有权制定地方性法规，但需要报本省、自治区的人大常委会批准后才能施行。在设区的市获得地方立法权的背景下，地方性法规的制定主体从之前的49个“较大的市”扩大为全国322个设区的市和自治州。(1)截至2020年8月，我国享有地方立法权的设区的市、自治州共322个，包括289个设区的市、30个自治州和3个不设区的地级市。2015年8月，全国人大常委会修改了地方组织法，使省级人大常委会对较大的市的地方性法规的批准权，扩展延伸至设区的市制定地方性法规的立法活动中。2018年宪法修正案第100条第2款再次确认并重申了这个规定，其意义在于使设区的市的地方立法权以及省级人大常委会对设区的市的地方性法规的批准权有了明确的宪法依据，获得了作为国家根本法——宪法的保障。从2015年修改后的立法法和地方组织法，到2018年的宪法修正案，省级人大常委会的地方性法规批准权在新时代得以渐次确立。

事实上，早在2015年立法法修改之前，省级人大常委会的地方性法规批准权在49个较大的市的立法实践中已运行多年，既积累了一定的经验，也存在一定的问题。新时代背景下，省级人大常委会该项批准权的行使对象从之前较大的市制定的地方性法规，拓展为设区的市制定的地方性法规。这既放大了此前存在的问题，也引发了新的实践难题。例如，省级人大常委会能否以及如何介入设区的市的立法计划和立法过程；在审查批准过程中，省级人大常委会所行使的批准权是否需要接受监督；省级人大常委会对由其批准后实施的地方性法规如何进行监督；已获批准的设区的市的地方性法规，在后续修改、废止过程中是否需要省级人大常委会的再次批准？这些问题实际上指向新时代省级人大常委会的地方性法规批准权(以下简称“省级人大常委会批准权”)的法治化构建这个大问题。有鉴于此，本文拟在准确厘定省级人大常委会批准权的法律属性的基础上，进一步分析其规范形态，反思其实践难题，最后提出若干完善建议。

二、 省级人大常委会批准权的法律属性之争

对于本文所谓的省级人大常委会批准权的含义，学界没有太大争论。通常认为，它是指设区的市制定地方性法规之后，经省级人大常委会同意、认可，从而使其发生法律效力的一项权力。在这里，“批准权”既是一种实体意义上的权力，表现为对地方立法活动的监控，其实也可以称之为一项批准制度；又是一种程序意义上的权力，表现为地方立法活动中的批准程序，其实也可以视之为地方立法程序中的一个环节。省级人大常委会享有批准权，这构成了设区的市在制定地方性法规时必须遵循的一项制度、一个程序。在此意义上，省级人大常委会批准权，在行使时就具体体现为一项批准制度、一个批准程序。人们尽管对于批准权的含义有着基本的共识，但对于批准权具有何种法律属性，则有着不同的认知，且争论由来已久。早在1986年全国人大常委会修改地方组织法时，省级人大常委会便获得了对较大的市的地方性法规的批准权。从那时候开始，学界便对批准权的法律属性争论不休。梳理国内学者的既有论述，主要有以下几种观点。

(一) 立法权的组成部分

持有这种观点的学者认为，省级人大常委会批准设区的市制定地方性法规的行为，是地方性法规制定程序中的一个环节，属于立法活动的组成部分。在此意义上，批准权属于立法权的组成部分，在本质上就属于立法权。例如，阮荣祥认为，批准程序属于地方立法程序中的一个环节，故批准权属于立法权。(2)参见阮荣祥主编：《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2008年版，第167页。由于认为省级人大常委会批准权是地方立法权的组成部分，有学者甚至将地方性法规制定主体所行使的地方立法权称为“半个立法权”。例如，宓雪军认为，由于较大的市制定的地方性法规须经省级人大常委会批准后施行，所以其拥有的立法权是不完整的，可以说是“半个立法权”。(3)参见宓雪军：《半个立法权辨析》，载《现代法学》1991年第6期。敖俊德也持有同样的观点，认为较大的市的地方性法规的制定权和批准权分别由较大的市的人大及其常委会和省级人大常委会行使。因此，一部地方性法规的顺利颁布施行，需要享有制定权的机关去“制定”和享有批准权的机关去“批准”，两个机关各享有“半个立法权”，只有二者结合起来才是一个完整的立法权。(4)参见敖俊德：《地方立法批准权是地方立法权的组成部分——兼评王林〈地方立法批准权不是立法权的组成部分〉》，载《人大工作通讯》1995年第8期。还有学者从批准权的定义来分析，将其视为立法机关行使立法权的一部分。例如，丁祖年认为，立法权的内容包括在立法程序中出现的各种权力，当然也包括最后环节的“批准权”。这实际上是把立法权作了扩大解释。既然批准程序属于立法程序的组成部分，因而，批准权也就是立法权的组成部分。(5)丁祖年指出，从形式意义上来看，立法权包括一部法规从起草到生效的过程中所经历的各个环节上的权力，如起草权、提出法案权、审议权、通过权、批准权、颁布权等。参见丁祖年：《试论省级人大常委会对较大市地方性法规的批准权》，载《法学评论》1990年第6期。需要指出的是，尽管以上学者是针对省级人大常委会对较大的市的地方性法规的批准权而展开分析的，但其理论分析逻辑同样适用于对新时代背景下省级人大常委会对设区的市的地方性法规的批准权的讨论。

(二) 立法权之外的监督权

持有这种观点的学者认为，省级人大常委会对设区的市制定的地方性法规的批准权，在法律性质上更偏向监督权。事实上，很早就有学者持监督权的观点。黄新山直接指出，将批准权看作“半个立法权”和立法权的一部分的观点，忽略了批准权对报请批准的地方性法规的实质性审查。因而，从程序和实体相统一的角度来说，批准权的行使属于事前监督行为。(6)参见黄新山：《谈谈批准地方性法规》，载《人大研究》1992年第4期。王林也将批准权定性为监督权，认为省级人大常委会对较大的市的制定地方性法规的批准权，究其实质是上级人大对下级人大的监督，也即省级人大常委会对较大的市的人大及其常委会立法工作的监督。(7)参见王林：《谈地方立法批准权性质》，载《法学杂志》1994年第5期。王林的观点主要基于以下几个理由：第一，享有地方立法权的立法主体制定地方性法规之后，其他机关对该地方性法规的具体内容不应该享有第二次“决定权”。第二，从立法目的来看，如果将批准权视为实质的决定权，就可能架空地方立法主体的立法权，使地方立法权沦为和“法规草拟权”相差无几的地位。第三，从立法趋势来看，扩大地方立法权限，简化地方立法批准程序，逐渐成为地方立法的发展趋势。在2018年通过的宪法修正案确认了设区的市享有地方立法权之后，还有学者认为批准权的法律属性实现了转变。例如，侯学勇认为，在2018年通过的宪法修正案明确规定设区的市享有地方立法权之后，蕴含在批准制度中的“半个立法权”意义逐渐淡化，监督建议属性强化。(8)参见侯学勇：《设区的市地方性法规批准制度的宪法回归》，载《政法论丛》2020年第6期。换言之，在宪法明确规定了设区的市有权制定地方性法规之后，省级人大常委会的批准权的法律属性由原来的“半个立法权”转变为一种“监督权”。事实上，在2015年立法法修改之后，一些学者开始逐渐认同批准权是“立法权之外的监督权”这种观点。例如，姜孝贤认为从议事法理角度来看，立法批准权应当属于监督权。(9)参见姜孝贤：《论设区的市地方性法规报请批准制度的困境与出路——以〈立法法〉第72条为核心》，载《北方论丛》2019年第3期。郭清梅则将省级人大常委会的批准权按照监督时机、监督力度和监督效力三个标准，认为批准权是“强立法监督”，备案审查是“弱立法监督”。(10)参见郭清梅：《对我国现行设区的市立法监督制度的反思与重构》，载《江汉学术》2018年第6期。王碧从批准权设立的初衷看，也将其界定为监督权。(11)参见王碧：《省人大审查批准设区的市的地方性法规：问题之争及应对策略》，载《理论探索》2019年第6期。

(三) 兼具立法性和监督性

还有学者主张，省级人大常委会的批准权具有双重属性，即兼具立法性和监督性。例如，周旺生认为，立法批准制度既属于立法活动中的一道程序，也是对立法活动的一种监督形式，兼具立法程序和立法监督双重属性。(12)参见周旺生主编：《立法研究》(第六卷)，北京大学出版社2007年版，第2-3页。持这种观点的学者实际上是对批准权的性质作了折中式理解：一是从程序上来看，批准权是立法权的一部分，设区的市制定的地方性法规只有经省级人大常委会批准之后才会发生法律效力；若省级人大常委会不予批准，设区的市制定的地方性法规就不能生效实施。因此，批准权相当于立法权的一部分，设区的市的地方性法规是由省级人大常委会和设区的市的人大及其常委会共同行使立法权的结果。二是从实体上来看，批准权也具有监督权的性质。省级人大常委会在审批设区的市制定的地方性法规时，需要对其内容进行合法性审查，并有权不予批准同上位法相抵触的地方性法规。在此意义上，省级人大常委会的批准权又具有监督性。

综上所述，对于省级人大常委会批准权的法律属性，学者们持不同的观点，可谓见仁见智。必须承认，以上几种关于省级人大常委会批准权的法律属性的观点，都有其合理之处，对于我们深刻理解省级人大常委会批准权乃至理解地方立法制度都具有重要意义。但与此同时，各种观点也都有其不足之处，要么过于理想化，要么与当下地方立法实际相抵牾，因而需要与时俱进地予以阐释。进入新发展阶段，省级人大常委会批准权的法律属性需要作出准确定位。只有理论上清晰，才能够更好地指导实践。目前，亟待从新时代地方立法工作实践出发，科学厘定省级人大常委会批准权的法律属性，从而使批准权的设置与行使更符合宪法、立法法、地方组织法的立法目的。

三、 省级人大常委会批准权行使的规范形态

伴随新时代地方立法工作如火如荼地开展，设区的市制定的地方性法规的数量也逐年增加。据统计，截至2020年12月31日，已有272个设区的市发布地方性法规1948件。设区的市制定地方性法规时应遵循“不抵触”原则，即设区的市可以“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”制定地方性法规。但在地方立法实践中，设区的市制定的地方性法规有可能会出现与上位法相抵触的情形，省级人大常委会对此应当通过行使批准权予以处理。通过梳理2015年以来省级地方立法条例对抵触情形和处理方式的规定，新时代省级人大常委会行使批准权的规范形态得以揭示。

(一) 省级地方立法条例规定的抵触情形

宪法和立法法规定了“不抵触”原则，但并没有规定“不抵触”的具体情形。对于“不抵触”的具体表现，在理论层面上，有学者将其分为“法条不抵触”“法意不抵触”“法权不抵触”三个层次；但在实务层面上，尚无针对该问题的权威性解释。(13)参见郑毅：《设区的市级地方立法权的改革与实施》，法律出版社2020年版，第53-54页。从既有的省级地方立法条例来看，除云南省、河南省、浙江省、贵州省以外，大部分省份都没有规定省级人大常委会审批设区的市地方性法规与上位法的“抵触情形”。在规定了“抵触情形”的省份中，《河南省地方立法条例》规定了三种“抵触情形”：一是超越立法权限；二是违反上位法的明确规定；三是违反上位法的基本原则。《浙江省地方立法条例》规定了四种“抵触情形”，其中前两项与河南省的规定相同，第3项为“违背上位法立法目的和立法精神”，后又增加一项“兜底条款”，即“其他违反法律、法规规定的情形”。《贵州省地方立法条例》规定的情形也大致相同，仅第3项增加了对设定的行政处罚超出法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围的抵触情形。云南省也规定了类似的三种“抵触情形”。(14)《云南省人民代表大会及其常务委员会立法条例》第41条规定：“常务委员会对报请批准的设区的市、自治州的地方性法规，应当对其合法性进行审查，没有下列情形之一的，应当在4个月内作出决议，予以批准：(一) 违反宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规的具体规定或者基本原则的；(二) 超越立法权限的；(三) 违背法定程序的。”梳理以上对“抵触情形”明确规定和未加规定的省份，基本情况如表1所示。

除上述的贵州省、河南省、浙江省、云南省的地方立法条例中明确规定“抵触情形”外，山西省、陕西省等省份规定了对于省级人大常委会制定和批准的地方性法规，有关机关有权予以改变或者撤销的情形。例如，《山西省地方立法条例》第82条前两项规定的情形有：一是超越权限的；二是下位法违反上位法规定的。该条规定在一定程度上揭示了山西省人大常委会审查批准设区的市制定的地方性法规是否与上位法相抵触时的审查内容。由于大多数省份没有具体规定“抵触情形”，省级人大常委会在对设区的市制定的地方性法规进行审查批准的过程中会出现掌握的审查标准并不相同的情况。

(二) 省级地方立法条例规定的批准方式

宪法、立法法、地方组织法仅概括地规定了省级人大常委会的批准权，但并没有规定在实践中具体表现为哪些批准方式。通过梳理和分析省级地方立法条例的相关规定，省级人大常委会批准权的行使方式主要有以下几种：一是应当在四个月内予以批准；二是不予批准；三是附修改意见予以批准；四是退回自行修改后再报请批准；五是经报请批准机关修改后再报请批准；六是由有关专门委员会代为修改。以下分别予以论述。

1. 应当在四个月内予以批准

立法法第72条规定，省级人大常委会应当对报请批准的地方性法规进行合法性审查，如果其与上位法不抵触，应当在四个月内予以批准。河北省、辽宁省、内蒙古自治区、宁夏回族自治区等地方立法条例的规定与立法法的规定相同，即省级人大常委会对设区的市报请批准的地方性法规审查后认为其与上位法不抵触的，应当在四个月内予以批准。但是，以上省份的地方立法条例并没有规定报请批准的地方性法规与上位法相抵触时具体应当如何处理。需要指出的是，这样简单照搬立法法的规定，可能会使省级人大常委会在行使批准权时享有很大的自由处理空间。

2. 不予批准

“不予批准”是指省级人大常委会对设区的市报请批准的地方性法规审查后认为，其存在同上位法相抵触的情形，进而直接作出不予批准的决定。福建省、吉林省、山东省、广西壮族自治区等的地方立法条例规定了此种处理方式。其中，福建省、吉林省、山东省都规定，对于设区的市制定的同上位法相抵触的地方性法规，省级人大常委会有权直接“不予批准”。广西壮族自治区还增加规定“不予批准”后由报请机关处理，但并没有进一步规定后续的具体处理方式。

3. 附修改意见予以批准

“附修改意见予以批准”是指省级人大常委会对报请批准的地方性法规经审查后没有直接“不予批准”或者不认为“应当在四个月内予以批准”，而是附以修改意见，由制定机关据此意见进行修改，然后直接交由设区的市的人大常委会，按照立法程序表决通过后予以施行。广东省、甘肃省、西藏自治区、黑龙江省、江西省等地方的立法条例采用了此种方式。在这种方式下，设区的市的人大常委会根据意见修改后，无须重新向省级人大常委会申请批准，只需由设区的市的人大常委会通过后即可生效实施。反之，如果制定机关未按照省级人大常委会的意见进行修改，则不能获得通过并施行。

4. 退回自行修改后再报请批准

“退回自行修改后再报请批准”是指设区的市报请批准的地方性法规被退回后，由制定机关自行修改。这种方式与“附修改意见予以批准”不同。如果是附以修改意见，就要求设区的市的人大常委会根据省级人大常委会的意见进行修改。湖南省、四川省、浙江省等地方的立法条例采用了这种处理方式，可以让制定机关按照自己的意见进行修改，但修改之后需要按照法律规定的程序，重新向省级人大常委会申请批准，而后再由省级人大常委会批准该地方性法规。但如果退回之后，制定机关不同意修改的，省级人大常委会则直接“不予批准”，《四川省地方立法条例》就作了如此规定。(15)参见《四川省人民代表大会及其常务委员会立法条例》第61条规定：“报请批准的地方性法规同宪法、法律、行政法规以及本省的地方性法规相抵触的，可以决定暂不付表决，交由制定机关对报请批准的地方性法规进行修改，如果制定机关不同意修改的，应当不予批准。”

5. 报请批准机关修改后再报请批准

“报请批准机关修改后再报请批准”是指由省级人大常委会提出修改意见，报请批准机关修改后再次提请省级人大常委会批准。安徽省、海南省等地方的立法条例采用了这种处理方式。首先，此种方式与“附修改意见予以批准”相比，修改后的地方性法规还需要再次提请省级人大常委会予以批准，而“附修改意见予以批准”的方式规定修改后则无须重新报请批准，只需由设区的市的人大常委会通过后即可生效实施。其次，此种方式与“退回自行修改后再报请批准”的方式也不同，因为报请批准机关修改时一般以省级人大常委会提出的修改意见作为参考。最后，在修改后报请批准的程序上，安徽省地方立法条例规定，地方性法规根据意见修改后直接交付省级人大常委会全体会议表决，这在一定程度上降低了制定机关的立法成本。

6. 由有关专门委员会代为修改

“由有关专门委员会代为修改”是指省级人大常委会对设区的市制定的地方性法规经审查后认为其与上位法相抵触时，可以由省级人大有关专门委员会代为修改，但修改后的地方性法规需要经过报送机关的同意。青海省、海南省等地方的立法条例采用了此种处理方式。由于设区的市获得地方立法权的时间不久，其立法工作经验不足，省级人大常委会审查设区的市报请批准的地方性法规时，如果遇到诸如超越立法权限、违背法定程序、违反上位法的规定等“抵触情形”，由有关专门委员会予以修改，不仅可以节省退回修改的时间，提高地方立法的效率，而且还能够提高地方立法的质量。当然，这种方式也容易降低地方立法的严谨性和自主性。

为便于清晰地展示省级人大常委会批准权的各种行使方式，我们绘制图表予以示明，如表2所示。

表2 省级人大常委会批准权的行使方式

综上所述，第一种处理方式与立法法的规定相同，没有另外增设其他处理方式。第二种处理方式是较为直接的“不予批准”。第三种、第五种和第六种处理方式都是省级人大常委会介入地方立法活动，地方立法机关根据省级人大常委会的审查意见进行修改。第四种处理方式则充分尊重了地方立法机关的立法自主权，让立法机关自行修改。值得注意的是，上述归纳的几种处理方式，是在各省地方立法条例中规定的处理方式，但并不意味着每个省份都只规定采取一种处理方式。例如，《广东省地方立法条例》《甘肃省地方立法条例》《西藏自治区立法条例》规定的批准权的行使方式就多达三种：一是不予批准；二是附修改意见予以批准；三是退回自行修改后再报请批准。又例如，《海南省制定与批准地方性法规条例》同时包含了第一种、第五种和第六种处理方式：省级人大常委会经审查后认为其与上位法不抵触的，应当在四个月内予以批准；相抵触的，既可以对抵触的条款进行修改，也可以提出修改意见，由设区的市修改后再报请批准。

四、 省级人大常委会批准权行使的实践反思

在法律层面上确立省级人大常委会的批准权，对于提升新时代地方立法水平、保障社会主义法制统一以及完善中国特色社会主义法律体系具有重要作用。通过前文对省级地方立法条例的梳理与分析，可以看出省级人大常委会批准权在规范层面上存在多种行使方式，具有灵活性。但是，在新时代地方立法实践中，省级人大常委会批准权的行使仍然面临诸多亟待回应的难题。

(一) 省级人大常委会批准权的定性不明

如前所述，关于省级人大常委会批准权的法律属性，学术界和理论界一直莫衷一是。省级人大常委会批准权的定性不明，直接影响了它在地方立法实践中作用的发挥。从地方立法实践来看，省级人大常委会批准权的定性不明，不利于批准权的正确行使，也不利于设区的市发挥地方立法的积极性与自主性。

首先，如果把省级人大常委会批准权的行使视为对设区的市进行地方立法活动的“追认”行为，那么批准后施行的地方性法规是否和省级人大及其常委会制定的地方性法规的法律效力等同；批准后施行的地方性法规如果出现问题，其责任主体是省级人大常委会，还是设区的市的人大及其常委会？事实上，二者的法律效力是否等同的问题也给司法实践带来了困惑。在一些个案裁判中，面对省与设区的市制定的地方性法规的冲突，法官以相冲突的两部法规均由省级人大常委会通过或批准为由，认定两者属同级效力，但如此做法便与设置批准程序的立法意图不符。(16)有学者以2004年的“吴钦宝等不服福州市房地产管理局房屋拆迁管理案”和2007年的“金满公司诉广州市规划局行政处罚纠纷案”为例进行了分析。参见王翔：《论省与设区的市地方性法规的冲突及其解决——以批准程序为中心》，载《行政法学研究》2018年第4期。司法实践中将批准机关等同于制定机关的认识，究其本质在于对省级人大常委会批准权的定性不明，在宪法层面未明确区分省、市级人大及其常委会制定的地方性法规，立法法也并未提供解决二者相冲突的适用规则。

其次，如果把批准权定性为监督权，那么省级人大常委会就是监督机关。依据宪法第104条的规定，县级以上的地方各级人大常委会有权撤销下一级人大不适当的决议，省级人大常委会据此对下一级人大的决议享有监督权。对于省级人大常委会可撤销的决议的范围是否包括设区的市制定的地方性法规，相关法律没有明确规定，也没有相关的权威性解释。此外，立法法没有明确赋予省级人大常委会撤销不符合上位法的设区的市的地方性法规的权力。依照立法法的相关规定，设区的市制定的地方性法规的备案机关是全国人大常委会和国务院，那么其法定监督主体就是全国人大常委会和国务院，而不是省级人大常委会。因此，鉴于相关法律对批准权的法律属性规定的不明确，目前将批准权定性为监督权也存在规范层面上的矛盾之处。

最后，如果把批准权视为实质审批权，在实践中同样存在问题。从批准权的行使来看，省级人大常委会经常是以“打包”的方式行使批准权的。例如，2020年河南省人大先后召开七次常委会会议，经审查后批准设区的市制定的地方性法规有35部。(17)参见《河南省人民代表大会常务委员会工作报告——2021年1月19日在河南省第十三届人民代表大会第四次会议上》，载《河南日报》2021年1月28日。又如，2021年2月至3月，辽宁省召开一次常委会会议共批准新制定的地方性法规18件。(18)参见王瑞：《地方立法统计分析报告：2021年2月至3月》，载《地方立法研究》2021年第3期。但立法法及相关法律并没有规定“打包”批准的具体程序和每次批准地方性法规的数量限制。从批准权的审查内容来看，省级人大常委会的批准行为属于事前性审查，也是抽象性审查，主要依靠审查文本，通过理性思维和逻辑推理来判断设区的市制定的地方性法规是否存在合法性问题。因此，省级人大常委会批准权的行使是设区的市制定的地方性法规具备合法性的事先保证。但事实上，获得省级人大常委会批准的设区的市制定的地方性法规，即便当时获批时不存在合法性问题，但在后续的实施过程中也不可避免地会暴露出一些事先无法预见的法律条款本身存在的矛盾或缺陷。例如，《杭州市道路交通安全管理条例》经浙江省人大常委会批准实施后，市民潘某斌认为该条例的相关规定违反了行政强制法设定的行政强制措施，而向全国人大常委会提出审查建议。后经全国人大常委会法制工作委员会认真研究，认为该条例的规定与行政强制法不一致，要求制定机关对该条例规定进行修改。(19)参见《一辆电动自行车牵动全国人大常委会》，载“新华网”，http://www.xinhuanet.com/2017-02/26/c_1120531540.htm，最后访问日期：2021年6月16日。

综上所述，只有准确厘定批准权的法律属性，才能在此基础上调适与之相关的规范设置和配套制度，才能保障批准权的正确和规范运行。

(二) “不予批准”的处理方式极少适用

福建省、吉林省、山东省等地方的立法条例规定，对于设区的市制定的与上位法相抵触的地方性法规，省级人大常委会可以采取直接“不予批准”的方式。但在实践中，“不予批准”的处理方式极少适用。例如，浙江省人大常委会法工委有关人员指出，“不予批准”的情况，目前在浙江省仅发生过一次。(20)参见朱振进：《对较大市地方性法规审查批准的思考》，载《观察与思考》2012年第4期。其原因在于，“不予批准”的处理方式不仅可能造成地方立法资源的浪费，也可能会打击设区的市制定地方性法规的主动性和积极性。此外，更为重要的原因是，多数省份都在地方立法条例中规定了“提前介入机制”。这种提前介入机制主要包括三种模式：第一种是提前介入设区的市制定的地方立法计划。例如，《甘肃省地方立法条例》第68条规定，设区的市的年度立法计划在正式确定前，要与省级人大常委会沟通并征求意见，从而保证设区的市的立法计划与省级人大的立法计划相协调。第二种是提前介入设区的市的地方性法规草案的起草环节。例如，《安徽省人民代表大会及其常务委员会立法条例》第53条规定，设区的市在组织起草、论证法规草案过程中，可以邀请省级人大常委会派员参与或向其征求意见。第三种是提前介入设区的市的地方性法规草案的审议环节。例如，《河南省地方立法条例》第59条规定，设区的市的人大常委会对地方性法规草案第一次审议后，应及时征询省级人大常委会对该地方性法规草案的意见。由于“提前介入机制”的存在，设区的市的立法计划、立法内容都充分听取了省级人大常委会的意见，能够在较大程度上避免出现与上位法相抵触的情形；即便是出现了抵触情形，也会事前予以及时消除。在这种情况下，设区的市报请批准的地方性法规在接受审查时，基本上都会顺利获得批准，由此导致“不予批准”的情况就极少出现。但如果“不予批准”一直不能被激活适用，那将会使省级人大常委会批准权的行使效果受到影响，从长远来看不利于提高地方立法的质量。

(三) 对批准后实施的地方性法规监督不足

在获得地方立法权之后，设区的市制定的地方性法规的数量激增，但之前较大的市又没有积累足够的立法经验，因此就需要通过设立相应的机制来确保设区的市制定的地方性法规的质量。目前，我国有“事前批准审查”和“事后备案审查”两种机制，对地方立法质量进行监控。其中，对于设区的市制定的地方性法规而言，它需要事前报请批准后施行，事后再根据“有件必备、有备必审”的要求，报送有关国家机关进行备案审查。依照立法法第72条第4款的规定，设区的市制定的地方性法规不仅要向全国人大常委会备案，还要向国务院备案。依照立法法第97条第4项的规定，省级人大可以改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规，但并没有规定省级人大常委会的撤销权。由此可知，有权撤销设区的市制定的地方性法规的主体是全国人大常委会和省级人大。上述法律规定存在以下问题：第一，设区的市制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案，这意味着全国人大常委会和国务院都是备案机关，那么它们在备案审查过程中如何进行职责划分？第二，省级人大尽管是法定的审查主体，但实践中并不能采取及时有效的审查措施。对于设区的市制定的地方性法规在施行后才暴露出的问题，需要修改或者撤销的，因为作为修改和撤销主体的省级人大的会期较短且每年只召开一次会议，可能出现处理不及时的问题。相比之下，由省级人大常委会来完成此项任务更为合适。第三，对于批准后施行的地方性法规，其修改主体是设区的市的人大及其常委会，有些省份的地方立法条例规定设区的市的人大及其常委会修改、废止地方性法规的，应当按照规定程序报请批准，例如山西省、江西省。(21)参见《山西省地方立法条例》第70条和《江西省地方立法条例》第9条。而有些省份的地方立法条例没有规定地方性法规修改通过后，是否需要再次经过省级人大常委会的审查批准，例如河南省、山东省。以河南省为例，《河南省地方立法条例》并未规定设区的市的地方性法规的修改、废止，是否需要再次经过省级人大常委会的批准。但需要指出的是，考察河南省目前已经制定地方立法条例的五个设区的市，只有2001年5月1日颁布施行的《郑州市地方立法条例》规定，修改、废止地方性法规的决定，须报河南省人大常委会批准。(22)《郑州市地方立法条例》第44条第2款规定：“市人民代表大会及其常务委员会通过的修改地方性法规的决定，常务委员会报经河南省人民代表大会常务委员会批准后，应当发布公告予以公布，并公布修改后的地方性法规文本。”第45条第3款规定：“废止地方性法规的决定，报经河南省人民代表大会常务委员会批准后，由市人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”鹤壁市、焦作市、濮阳市和洛阳市的地方立法条例则没有类似的规定。

综上所言，如果不及时对不同层级的审查主体、审查权限和审查内容进行明确规定，将不利于审查主体发现问题后依据法定权限及时对设区的市制定的地方性法规进行监督和纠正，也就不利于地方立法工作的法治化运行。

(四) 对省级人大常委会批准权缺乏监督

省级人大常委会享有对设区的市制定的地方性法规的批准权，但这个批准权的行使同样也要接受监督。首先，从省级人大常委会的角度来看，其行使批准权的时限为四个月，但立法法未明确规定逾期批准的法律责任。立法法第97条仅规定全国人大常委会有权撤销同上位法相抵触的地方性法规。但这是对批准后实施的地方性法规的监督，而没有涉及对批准权的监督。各省的地方立法条例也没有涉及对批准权行使的监督。其次，从设区的市的视角来看，各省的地方立法条例规定，省级人大常委会有权对报请批准的地方性法规作出批准或不予批准的决定。有些省份直接规定对于设区的市不同意修改的地方性法规，省级人大常委会有权作出不予批准的决定，但设区的市对此并没有提出异议的权力，这不利于设区的市按照自己的立法目的制定和修改地方性法规。最后，从地方立法实践来看，由于对批准权的行使没有规定监督机制，有可能会出现批准权的不当行使。例如，省级人大常委会在审查报请批准的地方性法规时，采用的是“不抵触”标准，但这个审查标准由省级人大常委会自己掌握，无法对其进行监督。在批准权缺乏监督的情况下，省级人大常委会批准权行使的恣意性会增加，长此以往将会损害设区的市进行地方立法的自主性和积极性。

五、 省级人大常委会批准权行使的法治完善

新时代设区的市制定地方性法规的活动，应当严格遵循“科学立法、民主立法、依法立法”(23)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2017年10月28日。的要求。我们认为，针对省级人大常委会批准权行使中存在的难题，有必要准确厘定省级人大常委会批准权的法律属性，并在此基础上对此项批准权进行法治化构建，以确保新时代地方立法在法治轨道上运行。

(一) 准确把握省级人大常委会批准权的法律属性

党的十八大以来，地方立法在地方治理中发挥着越来越重要的作用，为地方法治发展提供了极具特色、有针对性的制度保障。为保障设区的市合理地行使地方立法权，使地方立法始终在法治轨道上运行，就需要明确省级人大常委会批准权的法律属性，进而不断提高地方立法质量，增强地方立法实效，推动地方治理法治化。针对前述关于批准权的法律属性的各种观点，我们倾向于将批准权定性为监督权的观点，即省级人大常委会行使的批准权，在性质上是对设区的市制定的地方性法规的事前审查。与“批准”相类似的审查行为还有备案审查，它们的共同点是都具有监督权属性。我们之所以主张将批准权明确定性为监督权，除了前面有关学者提出的理由之外，还有以下几个方面的考虑。

首先，从法律规定来看，省级人大常委会批准权有以下特征：一是批准权的行使主体是省级人大常委会；二是批准权行使的对象是设区的市制定的地方性法规；三是批准权的审查内容是设区的市制定的地方性法规是否与上位法相抵触。由此看来，省级人大常委会行使的批准权，在本质上是对设区的市制定地方性法规行为的监督，明显具有监督性。早在2015年3月，全国人大常委会法工委有关负责人就立法法修改和立法工作问题答记者问时提到，设区的市制定的地方性法规要报请批准后施行，省级人大常委会通过行使批准权对地方性法规进行审查，其目的是通过批准这个环节来保证法制统一，避免地方立法的过多过滥，让批准权成为有效过滤设区的市制定地方性法规的一道防线。(24)参见《修改立法法，发挥立法引领推动作用》，载“人民网”，http://lianghui.people.com.cn/2015npc/n/2015/0310/c393680-26664987.html，最后访问日期：2021年4月6日。从这个意义上来说，省级人大常委会批准权属于监督权，其设置目的就在于对设区的市的地方立法行为进行监督，防止“过多过滥”，维护法制统一。

其次，从法律效力来看，省级人大常委会批准权如果属于立法权，那么经省级人大常委会批准的地方性法规，就相当于其自己制定的地方性法规。既然如此，经省级人大常委会批准的地方性法规的效力就应该和省级人大常委会自己制定的地方性法规的法律效力相同，但宪法、立法法、地方组织法明确规定设区的市制定的地方性法规不得与本省、自治区的地方性法规相抵触。这就意味着它们的法律效力并不相同，且设区的市的地方性法规的法律效力要低。在此意义上，省级人大常委会批准权并非立法权，而应当属于监督权。

再次，从地方立法实践来看，目前设区的市已颁布实施的地方性法规数量众多，反映出设区的市因地制宜制定地方性法规的强烈现实需求。据2021年6月至7月地方立法统计显示，28个省、自治区、直辖市人大常委会批准新制定的地方性法规和单行条例就多达95件，(25)参见高莉娜：《地方立法统计分析报告：2021年6月至7月》，载《地方立法研究》2021年第5期。且大多数地方性法规具有较强的地域性。如果将批准权视为立法权，这就意味着省级人大常委会可以直接修改设区的市制定的地方性法规。这种情况就不利于发挥设区的市因地制宜进行地方立法的特色和优势。而将省级人大常委会的批准权定性为监督权，将有利于尊重设区的市进行地方立法的自主性，有利于释放设区的市主动进行地方立法的积极性。

最后，将省级人大常委会批准权定性为监督权，还有利于破解以下两个实践难题：一是可以避免出现与省级人大及其常委会制定的地方性法规的法律效力的争论，保证设区的市进行地方立法的自主性。在此基础上，设区的市制定的地方性法规在其管辖区域内生效，并由各设区的市的人大及其常委会承担立法责任。在此情况下，设区的市的人大及其常委会就会对地方性法规的制定更加审慎。二是既然批准权是一项监督权，那么省级人大常委会就是一个立法监督机关。作为一个立法监督机关，省级人大常委会就可以据此对设区的市制定的地方性法规进行监督，这要比全国人大常委会和国务院对设区的市制定的地方性法规的跨级监督更为有效，也更具有针对性。

综上所述，应将省级人大常委会的批准权明确定性为监督权。这样既符合宪法、立法法、地方组织法赋予设区的市以地方立法权的目的，又能充分发挥设区的市针对地方性事务进行地方立法的自主权，调动其在地方立法工作中的积极性，从而为地方法治建设提供有力的制度保障。

(二) 法治化建构省级人大常委会提前介入机制

如前所述，有些省份的地方立法条例已经规定了省级人大常委会的提前介入机制，例如河南省、黑龙江省、广东省、甘肃省等。省级人大常委会的提前介入机制，既有提前介入设区的市制定年度立法计划的环节，也有提前介入设区的市的地方性法规草案的起草环节，还有提前介入设区的市的人大及其常委会对地方性法规草案的审议环节。如果把省级人大常委会的提前介入机制统一纳入立法法或者各省的地方立法条例中，可以使省、市两级人大常委会进行有效的沟通，避免地方立法资源的浪费。有鉴于此，应该把省级人大常委会提前介入的实践经验法治化，在各省地方立法条例中进行统一规定，保证省级人大常委会提前介入机制的规范运行，有效地避免随意介入。首先，在年度立法计划的拟订阶段，规定设区的市可以邀请省级人大常委会提前介入，请求省级人大常委会事先予以把关，综合考虑设区的市的地方特色与本省的立法计划，提出合理化建议。其次，在地方性法规的起草环节，规定设区的市的人大常委会向上级征询意见的方式。例如，设区的市的人大及其常委会在制定地方性法规时，如果遇到重大疑难问题，可以主动征求省级人大常委会法制工作机构的意见，将地方性法规的合法性问题解决在提请省级人大常委会批准之前。最后，在地方性法规的审议环节，规定省级人大常委会可以派员参与其中，针对地方性法规可能存在的合宪性、合法性或合理性等问题提出意见，进行交流与指导。当然，各省可以根据本地方立法活动的实际情况，决定规定以上某一种或多种提前介入方式。这不仅有利于规范各省级人大常委会的提前介入机制，做到宽严统一，降低省级人大常委会的审批成本，同时还可以有效协调各级部门之间的利益，提高地方立法质量。

需要指出的是，将省级人大常委会的提前介入机制纳入法治化轨道，目的是提高地方立法的效率和质量，而并非干预设区的市的立法自主性。对于省级人大常委会提出的意见或建议，设区的市的人大及其常委会应当自主决定接受或者不接受，依法开展自己的地方立法活动。

(三) 建立健全地方性法规的事后备案审查机制

早在2000年制定立法法时，就曾有省级人大常委会和较大的市的人大常委会的同志提出意见，建议将省级人大常委会的批准程序改为备案程序，赋予较大的市相对独立且完整的立法权，或简化其审批程序。(26)参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第245-246页。但是，立法法最终并未采纳这个建议，主要是考虑到立法主体的增加，新增设区的市立法经验缺乏，仍必须由省级人大常委会进行批准，以维护法制统一。(27)参见李飞：《加强和改进省(区)人大常委会对设区的市立法工作的审批指导》，载《中国人大》2020年第2期。这样既符合宪法的规定，又能防止改为备案程序后流于形式。2015年相继修改的立法法和地方组织法，延续了之前的制度设计，继续规定了省级人大常委会的批准权，目的也是加强对地方立法活动的监督，保障设区的市立法行为的规范化。对于事后备案审查的具体机制，有些学者建议可以将省级人大常委会作为审查主体。例如，郑磊认为，可以尝试激活省级人大常委会对设区的市制定的地方性法规的备案审查权，省级人大常委会作为“经转备案平台”，完全可以实现对本省设区的市制定的地方性法规的“有件必备”。(28)参见郑磊：《省级人大常委会对设区的市地方性法规备案审查权：制度需求与规范空间》，载《政治与法律》2019年第2期。我们认为，省级人大常委会作为设区的市制定的地方性法规的审查主体的可行性在于以下三个方面。

第一，将省级人大常委会批准权定性为监督权，这就为省级人大常委会作为设区的市制定的地方性法规的审查主体提供了理论基础。依据立法法第72条第2款和第98条第2项的规定可知，省级人大常委会既是设区的市制定的地方性法规的批准主体，也是将设区的市制定的地方性法规报送全国人大常委会备案的主体。将省级人大常委会作为设区的市制定的地方性法规的备案审查机关，既有利于省级人大常委会对设区的市制定的地方性法规的监督，也有利于督促省级人大常委会正确行使其批准权。

第二，由省级人大常委会作为审查主体，能够分担全国人大常委会的审查压力。全国人大常委会自身承担了非常繁重的事务，精力有限，而每年向全国人大常委会报送备案的设区的市、自治州制定的地方性法规数量众多。例如，2020年全国人大常委会办公厅共收到报送备案的文件数量共计1310件，其中设区的市、自治州地方性法规有563件。(29)参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期。随着地方立法数量的大幅度增加，全国人大常委会的备案审查压力也与日俱增。“有件必备、有备必审、有错必纠”，要求对每一件法规都进行备案审查；但从实际情况来看，从事备案审查工作的人员力量又很有限，要求对报送备案的每一件法规都进行主动审查是不现实的。(30)参见前引，乔晓阳书，第311页。全国人大常委会法工委尽管也在着力加强主动审查力度，努力实现“有备必审”，但多数仍限于形式审查。(31)参见《有件必备 有备必审 有错必纠——全国人大常委会备案审查工作取得新进展》，载《经济日报》2021年1月25日。在这种背景下，由省级人大常委会作为设区的市地方性法规的备案审查主体，具有比较优势。

第三，各省级人大享有的撤销权，但因其会议时间较短且每年只召开一次会议，可以由作为其常设机关的常委会来进行备案审查。由省级人大常委会进行备案审查还具有以下优点：一是和全国人大常委会相比，由于设区的市制定的地方性法规是由省级人大常委会批准后实施的，所以省级人大常委会更了解设区的市制定的地方性法规的立法目的及相关条款的设置，能够快速识别出其与上位法相抵触的情况，较快地完成相应的审查工作。二是省级人大常委会负责进行备案审查这项工作，可以对设区的市的地方性法规的修改和废止活动进行监督。

基于以上理由和考虑，建议在各省的地方立法条例中规定省级人大常委会对设区的市修改、废止地方性法规的审批程序；如果设区的市制定有自己的地方立法条例的话，也可以在后续修改时予以规定，以便在与本省地方立法条例相衔接的同时进一步予以细化规定。

(四) 加强对省级人大常委会批准权行使的监督

“只要公权力存在，就必须有制约和监督。”(32)习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第240页。省级人大常委会批准权旨在对设区的市制定地方性法规的行为进行监督，但是，它同样要接受监督；否则，批准权一旦被不当使用，将会有损于设区的市进行地方立法的自主性。我们认为，主要应该从以下几个方面着力。首先，赋予设区的市的人大常委会以提出异议的权力，即规定设区的市有权对省级人大常委会作出的“不予批准”决定提出异议。依照各省地方立法条例的相关规定，当省级人大常委会经审查后作出了“不予批准”的决定时，报请批准机关便没有救济的机会和途径。在赋予设区的市的人大常委会提出异议权之后，设区的市的人大常委会在接到“不予批准”的决定时，可以按照法定程序向省级人大常委会提出异议，申述理由。这既是对省级人大常委会批准的监督，也有利于避免批准权的不当行使。其次，应在法律层面上尽快明确规定“不抵触”的情形，以此来监督批准权的行使。目前，在“不抵触”的情形尚未明确规定的情况下，有学者认为应当从法制统一原则出发，省级人大常委会行使批准权时的“不抵触”原则应遵循立法法第96条和第97条的规定，即全国人大常委会撤销地方性法规时遵循的“不抵触”。具体来说，是从超越权限、违反上位法的规定以及违背法定程序三个方面进行审查。(33)参见李春燕：《论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度》，载《江汉学术》2017年第3期。再次，建立批准权行使的信息公开机制，保障公众的知情权。省级人大常委会可以利用官方网站、报纸专栏、微信公众号等线上线下平台发布行使批准权情况的信息，接受社会舆论的监督。最后，建立意见反馈平台。省级人大常委会可在官网设置意见发表通道，以便于社会公众提出意见。省级人大常委会利用此平台听取公众意见，调动社会公众参与立法和监督的积极性，使“全过程民主”(34)关于“全过程民主”的含义，参见郑辉：《“全过程民主”内涵初探》，载《上海人大月刊》2020年第6期。2021年3月11日第十三届全国人大第四次会议修改通过的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》，明确将“全过程民主”载入其中，为“全过程民主”的贯彻落实奠定了坚实的法律基础。相关讨论，参见刘文学：《“一法一规则”修正：筑牢“全过程民主”的法律基石》，载《中国人大》2021年第2期；全国人大常委会法制工作委员会：《坚持和践行全过程民主 推进新时代立法工作高质量发展》，载《求是》2021年第13期。落实于整个地方立法过程。

六、 结 语

确立省级人大常委会批准权，是监督和保障新时代设区的市的地方立法权的重要举措。进入新发展阶段，为更好地保障设区的市制定地方性法规的效率和质量，需要对省级人大常委会批准权进行法治化建构，破解这项批准权在行使过程中面临的实践困境。将省级人大常委会批准权纳入法治化轨道，既是明确批准权法律属性和完善立法监督机制的内在要求，也是提升设区的市的地方立法质量、推进地方治理法治化的现实需要。要通过完善省级人大常委会的批准权，保障设区的市的地方立法规范运作，在不断积累立法经验的同时供给具有地方特色的制度体系，从而引领和推动新时代地方治理体系和治理能力现代化。