基于活态性和传承性对中医药传统知识保护的探讨

王诗恒 秦培洁 赵杼沛 石雪芹 朱婷钰 张凤霞 刘 谦 刘剑锋

中国中医科学院中国医史文献研究所，北京 100700

中医药传统知识是在中华民族发展繁衍过程中，基于中华民族长期实践积累、世代传承并持续发展、具有现实或潜在商业价值的医药卫生知识，包括中医药理论知识、中药方剂、诊疗技术及有关的药材资源、中药材加工炮制技术、中医药特有标志符号等。我国具有丰富的中医药传统知识资源，世界卫生组织认为中国传统医学是世界传统医学的主要代表之一。仅传统方剂就达10 万首以上，可以为新药开发提供大量的技术信息和厚实的技术基础，具有极大的经济价值和科学价值[1]。目前，国际和国内主要使用现代的知识产权保护措施如著作权、专利权、商标权等来保护中医药传统知识，但具有局限性。中医药传统知识有其显著特点，即活态性和传承性，因此要想更好地保护中医药传统知识，必须遵循中医药发展规律和特点，针对性地开展保护。本文将基于中医药传统知识的两大特征，思考和探讨适用于中医药传统知识的保护模式，以期更好地保护和传承中医药传统知识，促进中医药事业的发展。

1 中医药传统知识的活态性和传承性

中医药传统知识具有基础性、广泛性、活态性、延续性和传承性等特征，其中最突出的特征就是活态性和传承性，中医药法明确了其传承性的基本特点[2]。中医药传统知识是千百年来，经过几十代人的创造、发展、延续传承下来，是不断发展变化、永不停息的运动过程，直到今天仍然在不断发展创新，这就是中医药传统知识的活态性[3]。传承性就是指中医药传统知识主要依靠传承人世代使用、继承和发展。每位传承人都是不可缺少的环节，因此如果缺少下代传承人，也就意味着中医药传统知识的消亡。传承人通过口传心授、官方教育、自学等方式传承中医药传统知识，使中医药传统知识随着中华民族的繁衍生息代代传承发展，从未间断[4-5]。传承是中医药传统知识保存至今并不断发展的保证。然而目前中医药传统知识的发展遭遇了许多困难，许多中医药传统知识亡失和濒临亡失。究其原因，主要在传承和保护两个方面。

2 中医药传统知识保护的困境

2.1 传承问题

①中医药传统知识传承人老龄化和后继乏人现象严重。中国中医科学院杨朝晖等[6]曾对全国的54 个中医药传统知识项目的传承人进行调查，结果发现传承人的年龄主要集中于40～60 岁，平均58 岁，普遍年龄偏大。许多项目仅有1～2 名传承人。中国中医科学院王凤兰等[7]对北京市中医药传统知识传承人调查发现，普遍年龄＞70 岁，且有些传承人去世，导致部分传承项目面临遗失的可能。说明中医药传统知识的传承出现老龄化和后继乏人的情况[8]。②秘而不传现象普遍。出于保护自身利益和传统关系的影响，许多传承人对中医药传统知识秘而不传。个人保护能力有限，极容易造成中医药传统知识失传，造成巨大损失。③许多中医药传统知识传承人文化程度不高，不了解中医药传统知识传承的重要性，阻碍了传授过程[9]。④学习中医药传统知识需要悟性，且过程艰辛。许多年轻人没有毅力坚持下来[10]。⑤传人资质不一。由于传人的受教育程度等不同，对中医药理解不够，缺少中医传统思维，影响对中医药传统知识的理解和掌握。有些人是出于利益选择学习，是否资质合格，志向笃定还是未知数。由于传人的资质不一，对于中医药传统知识的理解也不同，难以做到与老师学术思想紧密相连，造成中医药传统知识的延续性差[11-13]。

2.2 保护问题

目前中医药传统知识保护存在许多弊端，概括总结为思路和方法两大因素。

2.2.1 思路①中医药现代化。目前，现代化是保护和开发中医药传统知识的一个主流方向。用科学技术手段可以更好地开发中医药的经济效益与社会效应，符合现代知识产权保护的要求，知识产权的保护也多是围绕现代化的中医药进行。但由于中医药传统知识多具有传承性，保留了原始的理论体系，与现代科学的研究方式不全然相同，无法完全现代化，很难满足现行知识产权制度的要求[14]。②重视对物质载体的保护。目前许多地区中医药传统知识保护的重点在文献、文物、地理标志等物质载体，忽视了其内在价值。物质载体和传承人是分离的，中医药传统知识是通过人来传承，只有人才能发挥其价值。如果只保护物质载体而非传承人，是本末倒置，容易造成中医药传统知识的亡失[15]。③重视文化价值和经济效益，忽视了医疗价值。目前许多地方通过申请商标、非物质文化遗产、地理标志等进行保护和开发中医药传统知识，以挖掘其文化价值和经济效益，而许多安全有效的中医药传统知识没有纳入。中医药传统知识的根本价值是医疗价值，保护的根本目的是挖掘利用其医疗价值，提升中医药的服务能力，为防治疾病和增进人民健康服务。④轻视对于民间中医药的保护。目前对于中医药的保护和传承现状更重视对“国医大师”或者名中医、学院派名中医学术的保护和传承，而忽视了对于民间中医药的保护和传承。中医源自民间，古代的医家如张仲景、孙思邈、葛洪等多是民间中医，许多国医大师也有从事民间中医的经历。现代中医药是在不断汲取民间中医药滋养的过程中成熟发展起来，中医药的历史也几乎是民间中医药的发展史。目前许多安全有效的中医药技术如云南白药、三九胃泰、季德胜蛇药、气色形态手诊等都是源自民间。⑤中医药传统知识保护意识淡薄。许多中医药传统知识传承人保护意识淡薄，不了解中医药传统知识保护相关内容，没有意识到中医药传统知识保护是维护其合法权益的有效手段。

2.2.2 方法 ①现有知识产权保护无法完全保护中医药传统知识。现有的知识产权保护主要形式有著作权、专利权、商标权、商业秘密等，但都有许多局限性。著作权只保护物质载体，而不保护载体内的内容。国际著作权公约及多数国家的《著作权法》均承认，著作权保护不得延伸到作品的思想、程序、操作方法、原理或概念等因素。许多中医药传统知识并没有创作出著作，无法得到保护[16]。专利申请要求符合新颖性、创造性、实用性。目前许多中医药传统知识难以满足专利保护申请的要求，因此无法获得专利保护[17]。且专利申请复杂，而且成本较高。著作权和专利权都有保护期限，著作权为作者死后50 年，专利权为20 年，时间较短，到期后中医药传统知识就进入公共领域，极易导致不当使用行为，损害传承人利益，导致中医药传统知识资源流失。商标法一般不保护特定的技术或知识本身。商业秘密的优势在于永久保护，但它的保护力度弱，一旦外泄，会带来巨大的损失[18-20]。②目前中医药传统知识保护的纳入范围是满足3 代50 年的要求，但许多传承人不满足此条件，这会造成许多的中医药传统知识得不到保护[21]。

3 讨论

中医药传统知识是中华民族世代流传的宝贵遗产，是数千年来我们的祖先与疾病斗争的智慧结晶，不仅具有极大的历史价值，也具有在现实条件下，被开发和利用的医疗价值、经济价值和社会价值。因此，必须更好地保护中医药传统知识，抢救中医药遗产。目前中医药传统知识的保护和传承现状并不乐观，有许多的弊端和局限性，导致许多中医药传统知识消亡或濒临消亡。保护中医药传统知识，首先要了解中医药传统知识的特征，顺应中医药传统知识的发展规律，采取针对性措施，才能产生更好的效果。

中医药传统知识最根本的特征是活态性和传承性。它是由历代传承人通过口传心授、身体示范、观念或心理积淀等形式来传承，并不断发展变化，是一个活态的过程，一旦停止了传承活动，也就意味着死亡。因此，中医药传统知识的核心是人，每一代传承人都是不可缺少的环节，传承的主要手段是语言和行为。因此，中医药传统知识保护应该抓住本质，以人为核心，基于活态性和传承性开展保护工作。然而，目前中医药传统知识保护的思路是重物轻人，各地出现抢注商标、地理标志、非物质文化遗产，挖掘古籍、文物，建立博物馆将其束之高阁等现象[15]，而对中医药传统知识传承人的关注和保护不够，传承人老龄化和后继乏人现象普遍，甚至出现传承人去世而出现断层的情况。人才能发挥中医药传统知识的作用。屠呦呦教授提取的青蒿素是来自对《肘后备急方》所载技术的传承和使用，如果只是把它当作文物来展示，无法发挥其价值，造成中医药传统知识的极大浪费。重物轻人现象，既造成了中医药资源的极大损失，同时又背离了保护中医药传统知识的初衷。保障传承人的合法权益，对于充分挖掘中医药的价值，鼓励中医药传承创新有重大的战略意义[22]。

因此，今后的中医药传统知识保护应该遵循中医药的发展规律，以人为保护中心，基于其活态性和传承性进行保护。笔者建议：①完善制度。尽快出台《中华人民共和国中医药法》的配套法规，修改相关法律法规，增加中医药传统知识保护的具体内容。中医药法为总括性、原则性的规定，还需要制订具体措施，应有相关部门集思广益，制订相关政策。②建立法律体系。国家应统筹规划，从中医药产业竞争安全、产业创新安全、产业品牌安全，以及中医药文化安全体系、文化安全环境和文化传承安全6 个层面构建中医药知识产权法律保障体系[23]。③统一管理。由国家中医药管理局中医药传统知识保护研究中心统一负责中医药传统知识保护工作，国家知识产权局和工业和信息化部进行配合[24]。④完善传承人管理保护机制。a.部门建设。成立中医药传统知识传承人管理中心，利用政府力量主导传承过程，建立传承档案、保障传承程序。b.法律保护。在市场经济体制下知识文化资源极易被不当掠夺[25]，应进行立法，将中医药传统知识的传承使用权定性为一项私权，进行清晰的产权界定，打击不当占用行为，给予其专有权、利益独享权，充分保障传承人的利益，使其可以放心进行传授。c.严格筛选传承人。由官方进行筛选，应进行笔试和面试考核，筛选出资质较好的传人。d.激励和保障制度。官方设置专项资金，为中医药传统知识传承人和学习者提供奖励。对主动传授的传承人和积极学习的年轻人提供资助和补贴。对完成传授和学习，考核合格者提供证书，对优秀者提供优秀证书和奖励，并推荐和安排工作，提高中医药传统知识传承的积极性，解决后顾之忧。对于某些年龄大，后继乏人的传承人，及时开展抢救工作。扩大传承人的纳入范围，将年限缩短为30年，以纳入更多的中医药传统知识。⑤补充著作权、专利权、商标权等的相关内容，加入中医药传统知识内容，遵循传承性和活态性的特征，延长保护年限。⑥由官方筛选中医药传统知识，重点保护和推广有效性和安全性好、简单易学、可复制性高的中医药传统知识。⑦改变传统观念，遵循中医药传统知识的发展规律，不强行进行现代化。⑧重视民间中医药的保护。开展民间中医药传统知识的挖掘和保护传承工作。中医药来自民间，民间的实践是中医药产生、发展、壮大的土壤。民间中医药中有许多安全有效的技术，可以提高中医药的服务能力。因此，应开展民间中医药传统知识的挖掘工作，筛选出安全有效的技术，加以保护和推广。

综上所述，中医药传统知识保护的目标是更好传承和创新发展。中医药传统知识的传承是人与人之间的传承，只有牢牢把握这一点，以保护传承人为中心，才能保护好中医药传统知识，使中医药宝贵遗产延续下去。