诈骗罪与盗窃罪的要件界分——以二维码案为视角

陈龙伟 黄嘉怡

一、问题之提出

诈骗罪和盗窃罪因所保护的财产支配内容和自身的犯罪结构的差异，致使二罪的罪名处于互斥关系，在普通犯罪中二罪可谓是泾渭分明，但在新型交易模式下诈骗罪与盗窃罪的本体结构趋于融合。就二维码案为例，被告人趁无人注意之际，将商贩的收款二维码换为自己的二维码，从而将顾客通过微信扫描支付给商家的钱款转为自己所有。(1)参见晓敏盗窃案，福建省石狮市人民法院(2017)闽0581刑初1070号刑事判决书。仅从形式上看，行为人通过偷换二维码的方式进行的转移被害人的财产的行为，不仅符合盗窃罪中侵入型转移占有的表象，也符合诈骗罪中被骗人因行为人的欺骗行为，自愿交付财物的外在事实，因而二罪的界分难以实现。

二、二维码案的定性之争

对二维码案的定性争论由来已久，学界并未形成统一意见，部分学者认为二维码案符合盗窃罪的犯罪结构。二维码案实际是行为人通过欺骗的方式控制顾客，积极地促成顾客的不知情并对顾客形成现实的支配力[1]。但间接盗窃的行为模式是行为人利用不知情的第三人秘密窃取被害人财物，第三人一般对被害人财物不存在处分权。但当行为人的行为对象是商家的财产性利益或货物时，顾客基于信赖关系享有对商家财产性利益的处分权。当行为对象指向顾客自己支付，且转移给商家占有的货款时，顾客也应密切地给付关系而享有对该货款的处分权。顾客享有对盗窃罪犯罪对象的处分权，因此，行为人不构成盗窃罪的间接正犯。

还有学者认为二维码案的本质是窃取商家债权人地位，但窃取债权人地位的行为发生在偷换二维码行为时，根据这个逻辑行为人在偷换二维码后就意味着行为人处于债权人地位，那么行为在偷换二维码时既遂[2]。但偷换二维码的行为本身只是处于二维码案中的预备阶段，当顾客转移财产时行为才宣告既遂，前后难以形成逻辑自洽。同时商家债权人地位自始至终未发生改变，顾客在付款前，商家的债权人地位未发生改变，在顾客付款后商家的债权人地位也因处分行为而消除。因此，盗窃债权人地位的观点有待考究。

部分学者认为二维码案构成诈骗罪中的新型三角诈骗，新型三角诈骗是被骗人处分自己的财产而非被害人的财产而使得被害人遭受财产损失。张明楷教授认为被骗人处分的是自己的财产还是被害人的财产不是行为定性所应该关注的。受骗人对受害人负有给付财产的债务，并且以履行债务为目的，以约定俗成的方式向被害人转移财产，虽然存在认识错误，但不是民法上的过错，被害人没有取得财物，也失去了对顾客返还债务的请求权。对素材的同一性张教授认为应该对此进一步做出解释，素材同一性不是行为人取得的财产与被害人遭受的损失具有同一性，而更应该是被骗人处分的财物与行为人取得的利益具有同一性[3]。

新型三角诈骗已经脱离传统型三角诈骗的核心内容，被骗人基于认识错误处分自己享有的财产处分权，导致被害人遭受损失的行为模式还需要进一步地以新的概念进行论证。并且其所主张的顾客与商家间的财产关系不具有理论上的依据，顾客处分自己的财产与商家的损失之间的关联性不同于传统型三角诈骗的处分权，而缺乏更严谨的论证，仍需进一步考究。

三、盗窃罪与诈骗罪要件界分

盗骗行为区别的关键点在于被骗人基于认识错误而处分财产的行为，学界中将此行为定义为被骗人的处分行为。成立自损型的诈骗罪要求被骗人存在处分行为，表现为由行为人的介入行为而导致被骗人做出与自己认识不一致的处分行为。而成立他损型的盗窃罪则是行为人通过破除他人的管理而建立自己的占有。在交易方式线上化的背景下，盗骗行为区分的界限趋于模糊，此时更需要从主、客观两路径入手来实现对其规范和内涵的发掘。

(一)处分行为的客观方面

客观的处分行为是指被骗人交付财产的行为，在二维码案中处分行为往往指的是将账户中的财产性利益转移给他人的行为。处分行为在诈骗罪中起着链接前后因果的作用，我国学界通说也认为处分行为虽不是诈骗罪明文规定的构成要件，但是诈骗罪成立不可缺少的要素。诈骗罪中的处分行为外延较广，种类复杂，凡是受骗人实施的能直接导致财产减损的行为都是刑法意义上的处分行为。因此，需要规范判断财产性利益作为盗窃罪犯罪对象的适当性问题，以及处分行为与财产损失间因果流程的直接关联性方能实现对处分行为的辨别。

1.盗窃财产性利益具有适当性

财产性利益作为盗窃罪的犯罪对象是否具有适当性，关系到能否直接通过财产属性实现二罪的界分。对此学界存在肯定说和否定说的争议，持否定说的学者认为盗窃是通过平和手段打破他人对财产的管理可能性，具有侵害占有的特征[4]。而财产性利益不具有可管理的客观存在，因此，很难成为盗窃罪的犯罪对象。肯定说的学者指出德、日刑法之所以否定财产性利益作为盗窃罪的犯罪对象，是因为他们在刑法中规定了利用计算机诈骗罪，而我国刑法并没有此规定[5]。其次，从我国刑法第265条盗窃罪的相关规定和第287条利用计算机实施犯罪的提示性规定均能表明我国将财产性利益作为盗窃罪的犯罪对象。

以财产性利益作为犯罪对象并非均不符合盗窃罪的构成要件，部分财产性利益是以权利凭证的方式存在的，具有一般意义上的管理可能性，能够成为盗窃罪的犯罪对象[6]。随着现代社会的支付方式线上化，潜移默化地加深了人们对抽象性“财”的意识，而淡化了对其表现形式“物”的重视。但财物和财产性利益分属财产的下位概念，“物”和“财”本就是一体双面的属性，不可分割、相互依存的关系。财产性利益随着物质载体而转移，物质载体的价值以财产性利益为基础，无利益的载体则无价值，具有客观载体的财产性利益完全能够被占有支配，行为人通过对财产性利益载体的占有来实现排除被害人的占有和建立新的占有。

2.诈骗行为对财产损失的直接性

被害人的财物或财产性利益的损失必须是由被害人的处分行为直接导致的。盗窃罪作为他损型犯罪其侵犯被害人管理财产的行为是直接导致财产损失的原因，而自损型诈骗罪是由于行为人介入受骗人的行为，由被骗人基于对行为人欺骗行为的信任而自己取消对财物的管理，被骗人对财产取消管理的行为对财产减损具有直接的因果关系。为了合理限制诈骗罪的成立范围，应当将直接性作为诈骗罪成立的必要条件[7]。例如甲临时将手机借给乙打电话，乙偷走手机不还。甲将手机借给乙并非是将财产转移给乙，此时只是由乙暂时占有，乙实施的偷走财产的行为才是造成财产损失的原因。若乙通过欺骗的方式要求甲将手机借给他一个月，甲允诺，此时甲将手机处分给乙的行为属与诈骗罪中的处分行为，才与财产损失间具有直接性。

(二)处分行为的主观方面

1.处分意识之提倡

德国刑法学界基于“狭义的物的价值说”理论，认为成立诈骗罪财产性利益不要求具备处分意识，他们在区分财产性利益和其所表现于外部的载体时是依据是否需要其他行为介入才能实现对财产性利益载体与财产性利益的转移占有为标准来划定盗窃罪非法占有对象的外延，以及盗窃罪的构成要件符合性的边界[8]。如果对占有物的存在形式具有支配可能性，且中间不需要实施其他行为，则此种占有物的存在形式可以成为盗窃罪非法占有的对象[9]。因此，盗窃罪的犯罪对象仅包括有体物，并且在诈骗罪中犯罪对象是财产性利益时就必须要坚持处分意识必要说，只有这样才能将盗窃罪与诈骗罪进行区分，如果要求诈骗财产性利益时需要处分意识，则会存在当行为人欺骗处于无意识的状态下的被害人时，使其进行对财产性利益的处分，其主观上是缺乏处分意识的。在不构成诈骗罪的情况下，也不构成盗窃罪，此时就会形成处罚漏洞。

在我国的立法背景下无需考虑此种处罚漏洞，《刑法典》中关于财产性利益的盗窃罪并非不存在，例如：盗窃增值税专用发票、盗窃信用卡等。并且，从诈骗罪的不法类型出发，也应当认定诈骗罪中处分意识的必要性。他损型犯罪与自损性犯罪的唯一界限在于被害人对财产处分的意志是否受行为人影响。受骗人处分财产本身是基于自由意志下做出的，在行为人欺骗行为的操纵下，受骗人的意志自由遭受破坏，所做出的财产处分行为是行为人与受骗人共同引起的，只有此方能彰显自损型犯罪的不法类型。相反，他损型犯罪则是行为人直接通过破坏被害人对财物的管理行为实现对财物的占有，被害人不参与整个行为流程。基于此，诈骗罪中受骗人有意识的参与财产转移过程便是犯罪成立的必然要求。

2.处分意识的内容及程度

根据主客观相统一原则的刑事推理逻辑，主观的处分意识内容也是由客观的处分行为所决定的，因此，处分意识仅包含行为人对自己占有的认识、对转移占有的认识，但不需要对转移终端存在认识。

(1)认识到是自己占有

受骗人需认识到财产性利益或其物之载体处于自己的控制范围之内，也即对处分财产具有占有意识。若受骗人没有占有意识，就不存在处分占有和处分意识。行为人通过欺骗手段使受骗人认为财产转移与自己无关，因此，进行了财产处分，不能认为受骗人乙此时缺乏占有意识的处分财产的行为符合诈骗罪中的处分行为标准。

(2)认识到转移占有

处分意识要求受骗人对转移占有的行为将会导致自己丧失财物或财产性利益的享有存在认识。如果受骗人仅实施了交付行为而没有意识到此行为会带来所有物丧失的后果，就不能将此处分行为归因于被骗人的交付行为。例如借手机案，甲将手机借给乙打电话，乙却将手机偷走。甲借手机给乙，但没有认识到自己借出手机的行为将会导致自己丧失对手机的享有，在此场合下就不能认为甲具有处分手机的意识。

(3)处分意识程度认定

日本学界以缓和限定说为多数说，认为财物和财产性利益的数量、价值、内容并不是处分意识所应关注的重点，应当聚焦到处分财物或财产性利益的状态上，即便未认识到财物或财产性利益的价值、内容、数量也不影响基于有意识的转移占有[10]。对此山口厚教授认为对处分物或财产性利益的价值、内容、数量不是处分意识的内容，不影响处分意识的存在。而我国学者多以严格限定说为理论之基，如张明楷教授则认为，处分意识的存在与否与处分对象的种类是否一致有密切关联，在种类错误的情况下不宜认定具有处分意识[11]。

笔者认为处分物或财产性利益的价值、数量亦或是种类都不是处分意识的内容的关键，在受骗人对处分意识指涉的对象存在认识错误时，是否认定其具有处分意识的评判标准还是要回归到财产犯罪的财产同一性上研究。即当行为人非法所得的财产与被害人处分财产一致时，方能确定受骗人具有处分意识。在对象是有体物的场合，无论受骗人是对财物的种类或数量的认识错误，都应当认为受骗人不具有处分意识。在对象是财产性利益的场合，因财产性利益存在形式的特殊性，判断标准也随之调整，在行为人非法所得的财产价值与被骗人处分财产价值一致时，可以认为受骗人有处分意识。

四、结语

综上，二维码案宜定诈骗罪，盗骗行为界分的关键在于犯罪构成要件要素中的处分行为，对处分行为的判断要坚持主客观相统一的标准。客观上将以载体形式存在的财产性利益作为盗窃罪的犯罪对象，将纯粹的财产性利作为其他犯罪的对象。同时，诈骗罪中财产性利益的减损要求其是由被骗人基于对行为人的错误信息的信赖而实施的处分行为导致的，财产的减损与处分行为间具有直接性，且并不存在行为人的其他介入行为。主观上，在坚持处分意识必要说的基础上，受骗人必须认识到自己占有财产，认识到对占有财产的转移，行为人取得的财产与被骗人处分的财产具有同一性就应当认为行为人处分财产的意识达到转移占有的程度。